臺灣基隆地方法院民事判決
104年度訴字第304號原 告 吳兆豐訴訟代理人 洪維煌律師被 告 陳曙英
汪履紘汪履絃兼上訴訟代理人 汪履維上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳曙英、汪履紘、汪履絃、汪履維應將於民國70年12月8日○○○區○○段磺溪頭小段223號地號之土地於新北市○○區地00000000號：七十年汐地字第０一七二二０號）所為如附表所示之擔保本金最高限額新臺幣貳百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告陳曙英、汪履紘、汪履絃、汪履維負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款定有明文。本件原告於起訴時原係請求塗銷被告汪寶書就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○段段000地號及223-1號地號之土地(下稱系爭土地)之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記；惟查，原抵押權人汪寶書已於原告起訴前之民國(下同)92年8月27日死亡，原告遂於104年9月23日向本院提出民事陳報狀請求變更被告為汪寶書之繼承人即被告陳曙英、汪履紘、汪履絃、汪履維，核其所為上開訴之變更，請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於首揭規定，應予准許。
二、本件被告被告陳曙英、汪履紘、汪履絃、汪履維均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：訴外人許九能原○○○區○○段磺溪頭小段223地號及223-1號地號之土所有權人，於70年間作為向被繼承人汪寶書基於借貸關係之擔保，故於70年12月8日○○○區○○段磺溪頭小段223地號及223-1號地號之土地於新北市○○區地00000000號：七十年汐地字第０一七二二０號）所為之擔保本金最高限額新臺幣貳百萬元之系爭抵押權設定登記。然被繼承人汪寶書因資金問題始終未交付借款與訴外人許九能。又系爭抵押權設定之存續期間為70年12月2日起至75年12月1日止，至今已逾20年以上，設如有抵押債權存在，亦已罹於時效。嗣後原告向訴外人許九能原購買系爭土地並於104年8月5日取得不動產所有權登記。因上開抵押權之登記妨害原告所有權之行駛，故原告依所有權妨害排除請求權之規定，並聲明：被告陳曙英、汪履紘、汪履絃、汪履維應將於民國70年12月8日○○○區○○段磺溪頭小段223號地號之土地於新北市○○區地00000000號：
七十年汐地字第０一七二二０號）所為如附表所示之擔保本金最高限額新臺幣貳百萬元之系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。
四、被告陳曙英、汪履紘、汪履絃、汪履維均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，但具狀表示同意原告上述請求等語。
五、得心證之理由：按所謂最高限額抵押權，係指在抵押權存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。又按最高限額抵押權所擔保之原債權，因原約定之原債權確定日期屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。又依民法物權編施行法第17條規定，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。準此，系爭抵押權之設定時間雖係在前揭條文修正施行前之82年11月18日，惟仍有上開條文之適用。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。是最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性及民法物上請求權之規定，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。經查，原告主張訴外人許九能原○○○區○○段磺溪頭小段223地號及223-1號地號之土所有權人，於70年間作為向被繼承人汪寶書基於借貸關係之擔保，所設定之系爭抵押權，其存續期間應已屆滿之事實，業據其提出臺北市大安區地政事務所以104年8月18日汐地電謄字第141788號土地登記第一類謄本為證，而被告等對於原告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，然於104年11月3日向本院提出民事陳報狀同意原告主張，依民事訴訟法第279條第1項規定，原告無庸舉證。本院綜合上情，自堪信原告上開主張為真實。
六、綜上，系爭抵押權所定存續期間既已屆滿，又無抵押權擔保範圍內之債權存在，則系爭抵押權登記未塗銷，對於原告就系爭土地所有權之圓滿狀態，自屬有所妨害。從而，本件原告請求被告等塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
民事庭法 官 蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 楊蕎甄