臺灣基隆地方法院民事判決 104年度訴字第325號原 告 陳萬捷被 告 李色周
李麗玲被告兼上二人訴訟代理人 李清旗被 告 李麗慧
李麗雪被告兼上二人訴訟代理人 李明煌被 告 陳美菊訴訟代理人 張汝輝被 告 曾美琴上列當事人間拆屋還地等事件，本院於105年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告起訴主張：㈠新北市○○區○○○段○○○○○號土地（重測前：頂角段
下六股小段二一之一地號）為原告所有。門牌號碼為新北市金山區下六股九號建物，先祖於民國三十八年間設定地上權予訴外人陳炳爐，權利範圍全部三六．六平方公尺，後因陳炳爐四十三年十一月三日往生後，其繼承人未辦理繼承登記，而由其繼承系統表之戶籍資料得知，其繼承人為被告李色周、李清旗、李明煌、李麗玲、李麗慧、李麗雪等六人，故以該六人為被告。
㈡門牌號碼為新北市金山區下六股七號建物，先祖於三十八年
十月八日間設定地上權予訴外人陳壹，權利範圍全部三二．七三平方公尺，陳壹往生後，由被告陳美菊、曾美琴二人繼承地上權，被告陳美菊權利範圍四分之三、被告曾美琴權利範圍四分之一。
㈢詎被告等人長年未得原告之同意，亦無任何合法權源，即擅
自擴建地上物使用而逾越原先所設定地上權之範圍和面積，被告所為已致原告所有權之行使受有損害，爰依民法第八百二十一條之規定，本於所有權之行使提起本件訴訟，請求被告等人拆除佔用土地之地上物，而將土地返還於原告。
㈣另查上揭地上權設定迄今，已逾越二十年以上，且無償使用
迄今顯失公平，原告自得依民法第八百三十五條之一第二項之規定，就被告所設定地上權權利範圍酌定地租予原告。
㈤對被告答辯之陳訴略以：
⒈系爭土地有辦理繼承登記，原告係以共有人身份請求。
⒉系爭土地上之地上權範圍是依據三十八年的地上權劃分，原本地上權的範圍原告及被告均不清楚。
㈥聲明：
⒈被告李色周、李清旗、李明煌、李麗玲、李麗慧、李麗雪等
六人應將原告所有系爭土地上其六人所有之新北市金山區下六股九號建物，逾越面積三六．三平方公尺部分之地上物拆除，將土地返還原告，並酌定拆除回復為三六．三平方公尺後地上權之地租。
⒉被告陳美菊、曾美琴等二人應將原告所有系爭土地上之其二
人所有之新北市金山區下六股七號建物，逾越面積三二．七三平方公尺部分之地上物拆除，將土地返還原告，並酌定拆除回復為三二．七三平方公尺後地上權之地租。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯略以：㈠被告李明煌、李麗慧、李麗雪、李清旗、李色周、李麗玲部分：：
⒈被告李麗雪具狀稱：系爭土地及新北市金山區下六股七號建
物已於一百零四年易主為訴外人陳文福與李亞珊，是與被告李麗慧、李麗雪無涉。
⒉系爭土地是李色周、李清旗、李明煌、李麗玲、李麗慧、李
麗雪等六人是公同共有八分之一，新北市金山區下六股九號建物是被告李色周所興建，為被告李色周名下所有，現無人居住。
⒊新北市金山區下六股九號建物原為土角厝，為訴外人陳炳爐
所建，後過名予被告李明煌之母訴外人李陳純，之後由被告李色周改建。陳炳爐過世後，由訴外人陳羅對繼承，陳羅對去世後，再由訴外人陳炳松及李陳純繼承，陳炳松過世後原由一養子，因養子早於其過世，李陳純繼承陳炳松，後由被告李色周、李清旗、李明煌、李麗玲、李麗慧、李麗雪繼承而公同共有。
⒋系爭土地被告等人也是持有自己土地，土地在超過地上權的範圍增建並未得其他共有人同意，以前都是這樣蓋。
⒌新北市金山區下六股九號房屋目前由被告李色周、李清旗、李明煌、李麗玲、李麗慧、李麗雪等六人所共有。
㈡被告曾美琴抗辯略以：
系爭土地其持分為九十六分之一，新北市金山區下六股七號建物是其養父陳曾長壽所蓋，訴外人張瑞翻修，所有權為陳壹，後由被告陳美菊及曾美琴繼承。
㈢被告陳美菊抗辯略以：
⒈系爭土地其持分三十六分之一，新北市金山區下六股七號建
物是六十一年其袓父陳曾長壽重新興建，現在使用人是被告陳美菊、曾美琴，渠等有辦理繼承登記是繼承人之一，是系爭土地公同共有人，地上權部分被告陳美菊是四分之三，被告曾美琴是四分之一。
⒉系爭土地共有八等分，都分別有持有人，訴外人陳文如、陳
金土、陳劉珠、陳長姜都是八分之一，之前為訴外人陳鹽，現過戶予原告陳萬捷八分之一，直至一百零三年十二月三十一日辦理稅籍變更，相關地價稅才由原告陳萬捷公同管理人負擔，之前均為被告等人繳納，應有相關契約約定，有繳納稅金為相關證據。
⒊系爭土地地上權設定僅權狀上記載被告陳美菊為四分之三、
被告曾美琴為四分之一，範圍並不清楚，原告與被告亦不清楚，且系爭土地尚未劃分，下六股八號是以前的門號，現為下六股七號。
⒋被告主張時效取得地上權。
⒌原告目前並無使用系爭土地。被告希望保留新北市金山區下六股七號建物。
㈣聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：㈠原告就系爭土地係與其他人公同共有八分之一，系爭土地上
設定有地上權：⒈權利人為陳炳爐，設定權利範圍三六‧三０平方公尺。⒉⑴權利人為陳美菊，設定權利範圍三二‧七三平方公尺，權利範圍四分之三。⑵權利人為曾美琴，設定權利範圍三二‧七三平方公尺，權利範圍四分之一。及新北市金山區下六股九號房屋係陳炳爐所建，被告李色周、李清旗、李明煌、李麗玲、李麗慧、李麗雪輾轉繼承陳炳爐，是上揭⒈之地上權及新北市金山區下六股九號房屋目前為被告李色周、李清旗、李明煌、李麗玲、李麗慧、李麗雪公同共有；暨新北市金山區下六股七號房屋現為陳美菊與曾美琴繼承而公同共有等情，有土地登記公務用謄本、新北市金山區下六股九號房屋之房屋稅籍證明書、原告提出之建物平面圖、繼承系統表、戶籍謄本為證，且為被告所不爭執。而原告主張新北市金山區下六股九號房屋、新北市金山區下六股七號房屋之坐落土地範圍，均超過地上權登記之設定權利範圍等情，經本院勘驗並囑託新北市汐止地政事務所測量結果：⒈新北市金山區下六股九號房屋及屋前雨遮、房屋前圍牆內範圍，確有一部占用系爭土地，房屋占用系爭土地面積七三‧０九平方公尺、屋前雨遮占用六‧一平方公尺、圍牆內空地占用二八‧四九平方公尺（合計占用一０七‧六八平方公尺）。⒉新北市金山區下六股七號房屋及其後之鐵皮屋係坐落系爭土地，房屋占用土地面積七九‧四一平方公尺，其後之鐵皮屋占用面積一四‧五八平方公尺。合計占用九三‧九九平方公尺等情，有本院勘驗筆錄及新北市汐止地政事務所複丈成果圖附卷可稽，均堪信為真。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又地上權依民法第八百三十二條之規定，係以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。是地上權惟有在他人特定範圍內之土地，始可設定。最高法院七十三年度台上字第四七號判決參照。是地上權係存在於土地之特定範圍。本件被告於系爭土地上確有地上權存在，業如前述，原告亦非主張被告占有系爭土地之範圍均屬無權占有，且本件地上權設定於三十八年間，距今已六十餘年，現系爭土地所有權人及地上權人均非三十八年設定地上權當時之原權利人，參以原告起訴行使權利距離地上權設定時間已甚久遠，原告或原土地所有權人對於行使權利所必要之相關佐證資料並未及時蒐集或加以保存，則目前地上權權利範圍不明，導致原告行使權利有所窒礙，其不利益即應由原告承擔。是本件原告欲請求被告返還「超過地上權設定範圍」之土地，自應由原告就地上權之特定範圍先予指明並舉證證明之。經查，兩造均無法具體指明上開地上權之特定範圍。且汐止地政事務所測量結果，新北市金山區下六股九號房屋並非僅坐落系爭土地，而另有占用新北市○○區○○段○○○○○號土地。並經本院向新北市地政事務所函查系爭地上權登記之相關資料，該所函覆本院以：該土地之地上權設定均係於三十八年辦妥登記，依土地登記規則第十九條規定，登記申請書及其附件，除土地所有權第一次登記案件應永久保存外，應自登記完畢之日起保存十五年，故前開案件因已逾保存年限辦理銷燬，無從提供等情，有該所一百零五年五月十日新北汐地籍字第一０五三七九六二五六號函附於本院卷可稽。綜上，本院無從查悉系爭地上權之特定範圍為何，且原告復未指明或舉證證明系爭地上權之特定範圍，參首開說明，原告請求返還超過地上權設定範圍之系爭土地，無從准許。
㈢原告請求調整地租部分：按地上權設定後，因土地價值之昇
降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租。民法第八百三十五條之一定有明文。次按租金之給付，為租賃契約之要素，提高租金額，乃租賃契約給付租金之權利義務內容之變更，故調整租金之訴，為形成之訴，多數出租人共同將其共有之土地，出租他人而訴求調整租金，其訴訟標的之法律關係，對於全體出租人自屬必須合一確定。最高法院七十一年度台上字第五０七九號判決意旨參照。經查，本件原告係與他人公同共有系爭土地應有部分八分之一等情，業如前述，則原告為公同共有人之一，其單獨起訴且未證明已得公同共有人全體之同意而提起本件訴訟，已與民法第八百二十八條規定不合。而請求酌定地上權之地租，性質上亦屬形成之訴，參以首開說明，其訴訟標的之法律關係對於土地所有權人全體需合一確定，亦不能由部分共有人單獨訴請調整地租，否則於當事人適格即有欠缺。綜上，原告訴請調整地租，為無理由。
四、綜上，本件原告之訴為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
民事庭法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
書記官 李建毅