臺灣基隆地方法院民事判決
104年度訴字第465號原 告 汪海燕訴訟代理人 葉宏基律師被 告 汪晉熙被 告 汪懿玥共 同訴訟代理人 古乾樹律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國106 年 5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告汪晉熙、汪懿玥應就被繼承人汪海鵬所遺基隆市○○區○○段○○○○○號建物（權利範圍全部）及坐落基地基隆市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍1000分之35）辦理繼承登記後，將上開建物及土地所有權移轉登記予原告。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟壹佰貳拾柒元由被告平均負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告汪晉熙、汪懿玥為被繼承人汪海鵬之子女，亦即原告之
姪子、姪女，汪海鵬係原告之胞弟。汪海鵬於民國99年10月12日死亡時所遺留之基隆市○○區○○段○○○○ ○號（重測前為七堵段七堵小段第14地號）、面積 1,061平方公尺，權利範圍1000分之35土地，及其上建物即基隆市○○區○○段○○○○○○號（重測前為七堵段4178建號），門牌號碼基隆市○○區○○街○○○ 號、面積109.07平方公尺、權利範圍全部之鋼筋混凝土造第1 層樓房屋（含騎樓）（下稱系爭房地），原係原告（汪海鵬之大姐）在68年10月至69年4 月間，以自己在台北市銀行開戶之支票10紙全部出資新臺幣（下同）821,760 元購買，於69年11月13日房屋建築完成後，以借名登記方式，暫時登記在汪海鵬名下，此有土地及建物登記簿謄本可稽，並有汪海鵬之兄長汪海龍可證明。系爭房地因係位於原告與原告之父母親居住之國防部眷村旁。原告為大姊，年輕時即因投資股市，收入頗豐；68年適因部分土地地主張勝德及國防部與訴外人何銓所屬之建設公司合作興建國防部眷舍與房屋。一部分房地撥給國防部眷舍使用，另一部分房地即為張勝德之地主戶。原告父親分得基隆市○○區○○路○○號2 樓眷舍，並借名登記於原告之妹汪海虹名下。原告父親建議原告可購買張勝德之地主戶，一方面可投資作店面，亦可以出租收租金獲利。原告即由父親與汪海虹接洽訴外人何銓所屬建設公司，由原告交付上述支票予父親與汪海虹並交予訴外人何銓所屬建設公司。原告聽從父親建議而購置系爭房地，並借名登記在汪海鵬名下。因汪海鵬長期工作不穩定，原告父親遂以原告之弟汪海龍及汪海陽在系爭房地上設定最高限額抵押權，以避免遭汪海鵬擅自處分系爭房地。
兩造目前均未居住於系爭房地，目前是空屋。
㈡汪海鵬為00年出生，在原告購買系爭房地而自68年10月14日
起陸續簽發台北市銀行支票10張、金額 821,760元予出賣人時，二弟汪海鵬當時僅25歲，確無任何資力、也未參與購買房地，僅是借名登記之所有權人。原告購買系爭房地後，見汪海鵬工作不穩定，全家大小在外租賃房屋，原告乃多次提議讓汪海鵬一家人免費搬遷到系爭房地居住，然汪海鵬一再以系爭房地非其出資購買、實際產權屬原告為由，多次婉拒，遲遲未搬入居住。迨87年間，汪海鵬因涉及重大刑事案件，遭鈞院判處重刑10年，斯時與被害人之和解金80萬元，亦全數由原告代為支付；94年8 月假釋出獄後，汪海鵬開始駕駛計程車、卡車為業，斷斷續續工作，經原告同意，在95年12月27日遷入系爭房地居住，此有汪海鵬之戶籍謄本可佐，足認汪海鵬僅是借名登記相對人而已。苟系爭房地為汪海鵬所購買，絕無可能自69年11月13日房屋建築完成並取得產權登記後至95年12月27日為止，在長達26年間，均繼續在新北市三重區、蘆洲區等地租屋居住，也未將系爭房地轉租他人；唯一合理之解釋，即系爭房地確非其所有，實際上屬於出資之原告所有。系爭房地長期登記汪海鵬名義，實係原告與配偶感情長期不佳，遂登記於汪海鵬名下。且因汪海鵬一事無成，係因汪海鵬懇求，不要在其子女面前丟臉，原告遂未要求其於生前返還。汪海鵬有承諾，待小孩結婚後，會登記回來。原告因為不放心，汪海鵬長期失業且有賭博習性，嗣於89年1 月17日，鑒於汪海鵬未曾支付任何購屋款，為免其日後將系爭房地任意出售他人，由原告父親汪占樑出面，以同胞兄弟汪海龍、汪海陽名義（原告為大姊，汪海龍為大弟，汪海鵬為二弟，汪海陽為三弟），向基隆市安樂地政機關就系爭房地以89年基安字第000905號收件，經登記以汪海龍、汪海陽為權利人，汪海鵬為債務人，擔保債權金額為 750萬元，存續期間為不定期限之最高限額抵押權，其中汪海龍、汪海陽債權額比例各為2 分之1 ，他項權利證明書字號分別為89基他資字第471、472號，以防汪海鵬私下變賣房地。
為回復系爭房地之真實借名登記狀況，目前權利人汪海龍已主動將其最高限額抵押權在104 年2 月2 日讓與原告。又汪海鵬死亡後，被告二人為其全體繼承人（母親陳淑寬已歿），渠等在父親汪海鵬因涉刑案在監獄執行期間，係由原告出面照顧；渠等也都明確知悉系爭房地確為原告所有，但因有上開最高限額抵押權存在，致被告二人迄今未出面辦理繼承登記，目前仍登記在汪海鵬名下；又因被告二人未辦理繼承登記，經基隆市政府在102 年7 月23日以基府地用貳字第0000000000A號函示，自102 年8 月1 日起列冊管理。
㈢另依被繼承人汪海鵬生前，在97年11月15日，曾親筆自基隆
市七堵區住處，以書信方式寄給父親汪占樑，信中清楚表明：「現在我的意思，房子名字除掉，我不要。設定就塗銷，房子與我無干，義務人也消失，希望在壹個禮拜內就清楚，我喜歡過單純清楚的生活，壹個禮拜我就搬離此地，無任何瓜葛」，可證實汪海鵬也承認系爭房地與其無關，其也願意辦理所有權移轉登記返還予原告，然終因長期重病纏身，未及終止雙方之房地借名登記契約並辦理所有權移轉登記，即在99年10月12日病逝。證人汪海虹已明確證述起訴狀所提出汪海鵬書寫予父親之書信係汪海鵬所寫，原告確係系爭房地之實質所有權人。汪海鵬於書信中之簽名與鈞院調得汪海鵬刑事卷宗內汪海鵬之親筆簽名並無不符。是依民事訴訟法第
359 條第1 項規定及最高法院28年上字第1905號判例意旨，雖無法鑑定，亦得認定汪海鵬寫予父親之內容均係汪海鵬向父親表示欲儘速將系爭房地返還之意，與汪海鵬及被告二人從未管領系爭房地等情相符，即足以證明系爭房地確係原告借名登記予汪海鵬。
㈣系爭房地既為原告所有，僅係借用汪海鵬之名義登記，性質
上屬借名登記之無名契約。揆諸最高法院98年度台上字第99
0 號判決、91年度台上字第1871號裁判意旨，其性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，汪海鵬既已死亡，原告與汪海鵬間之借名登記契約關係，即應類推適用民法第550 條規定，於汪海鵬死亡時消滅。又依民法第1148條規定，被告二人係汪海鵬之繼承人，系爭房地之權利義務即由被告二人承受。汪海鵬返還系爭房地之義務自應由其繼承人被告二人繼承。爰依民法第767 條第1 項前段規定及類推適用民法第541 條第2 項、第1148條規定，基於借名登記契約消滅後之返還請求權，請求訴之聲明第一項之系爭房地辦理繼承登記後移轉登記予原告。且原告亦得類推適用民法第549 條第1 項規定，以本起訴狀繕本送達之日為終止系爭房地借名登記契約意思表示到達之日，被告二人應自斯時起負返還義務，並依民法繼承、第767 條第1 項前段所有物返還請求權及類推適用民法第541 條第2 項之規定，請求被告二人應就被繼承人汪海鵬之系爭房地辦理繼承登記後，移轉登記返還予原告。
㈤系爭房地之水費、電費、房屋稅、地價稅均係原告繳納，且
水費、電費、房屋稅、地價稅及權狀等單據正本均係由原告保管，則系爭房地確係由原告管理。另被告二人於汪海鵬過世後，就系爭房地均無任何繳納稅捐、水電費收據之憑證，亦無任何管理系爭房地之證據，即足證明系爭房地確係原告借名登記予汪海鵬名下，至為明確。系爭房地確係原告出資購買，因原告與配偶感情不佳，欲將平時積蓄以購買不動產作為日後養老之用，又不希望配偶知悉，始以娘家之家屬為借名登記名義，惟因大弟汪海龍長期在外擔任船員，無法隨時回臺辦理移轉登記手續，其餘弟妹因年紀尚小，遂以二弟汪海鵬名義辦理。被告二人實知系爭房地為原告所有，竟顛倒黑白，於汪海鵬過世後，覬覦系爭房地，拒絕返還於原告，實令人不齒。另系爭房地權狀自始至終均為原告保管，因原告搬家一度遺失，汪海鵬在原告要求下配合至地政事務所申請補發交付原告，故權狀目前由原告保管。
㈥並聲明：
1.被告汪晉熙、汪懿玥應就被繼承人汪海鵬所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○號、面積1,061平方公尺，權利範圍1000分之35土地，及其上建物基隆市○○區○○段○○○○○○號，門牌號碼基隆市○○區○○街○○○ 號，面積109.07平方公尺，權利範圍全部之鋼筋混凝土造第1 層房屋（含騎樓），辦理繼承登記後，移轉登記返還予原告。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.第一項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠被告否認兩造間有借名登記契約之存在，並否認原告曾出資
購買系爭房地，原告起訴狀主張之事由多與事實不符，無法證明兩造間有借名登記契約存在，尤其對於系爭房地由原告「自己管理、使用、處分」根本未為舉證，至多僅能證明被繼承人汪海鵬非以自己原有之價金購買系爭房地，與兩造間成立借名登記契約根本無涉。系爭房地之所有權人係汪海鵬，住、不住及出不出租，欲如何使用、收益、處分系爭房地，依法均係汪海鵬之自由，與兩造間有無借名登記契約存在實無因果關係。原告所提台北市銀行往來支票之票根10張，被告除否認其形式上真正外，其上手寫之文字及金額係原告自行加註，且票根之發票日間隔日數不一，甚至有同日簽發
2 張之情，面額亦非固定金額，亦不知交付何人，實與出資購買不動產給付價金之常情不合。原告提出所謂汪海鵬寄給父親汪占樑之書信，被告亦否認其形式上之真正，前揭書信上汪海鵬之簽名，與證人汪海虹庭呈汪海鵬於93年間在監獄中寄來的手寫書信及鈞院函調之汪海鵬相關刑事卷宗之所有汪海鵬簽名，顯非同一人書寫（簽名），尤其汪海鵬之「汪海」二字之三點水係明確之橫向書寫，相較於其他由汪海鵬真正簽名之文件，其「汪海」二字之三點水均係縱向書寫而無橫向為之即明。退而言之，縱認該書信為真，其內容十分明確顯示係汪海鵬主張父親汪占樑、汪海龍、汪海陽未經其同意擅以汪海鵬交付汪占樑之身分證、印章、印鑑證明辦理抵押權登記，應涉有刑法偽造文書印文罪嫌，但汪海鵬念及親情、不與人爭，似欲以「房子」本身來處理此一爭議，並限一禮拜內處理，逾時將以法律途徑解決，未料時至今日均未處理。此事件亦與兩造間有無借名登記契約之存在無涉！證人汪海虹雖於106 年5 月3 日證稱汪海鵬於97年11月15日自基隆市七堵區住處寄給父親汪占樑之上開書信是以筆跡來判斷是汪海鵬所寫等語，惟無論係汪海虹或原告所提供所謂汪海鵬之書信，即便為真，加上鈞院調閱汪海鵬刑事卷宗所有汪海鵬之簽名，外觀上無一與97年11月15日書信中汪海鵬之簽名相符或相近，何以強稱此係汪海鵬所寫，實令人費解！若僅憑簽名之外觀形式即可認定，又何須專家鑑定。被告為汪海鵬之子女，更熟悉汪海鵬之筆跡，被告亦再三表示上開書信不太像父親之筆跡。而基隆市安樂地政事務所函復資料顯示，95年申請補發係因遺失權狀，可證明原告所持有之90年間核發之權狀係已遺失作廢的權狀，同時亦可證明上開書信並非汪海鵬所書寫。
㈡退萬步言，若系爭房地係由原告出資購買，為何不直接登記
原告？或登記給其他兄弟姊妹？倘唯恐汪海鵬處分系爭房地，何不登記於其他兄弟姊妹名下，原告又與汪海虹特別要好，登記於汪海虹或其他兄弟姊妹名下應較為安心且合理，何須冒風險登記於汪海鵬名下。縱所有權仍欲登記給汪海鵬，又為何不直接設定抵押權給原告？系爭房地於69年登記予汪海鵬後，迄今已歷數十年，原告又為何遲遲不請求返還，直至汪海鵬身故數年、父親汪占樑亦身故，死無對證後方主張權利？實令人費解！被告雖否認汪海鵬寄給汪占樑之書信為真，但汪海鵬對於系爭房地上抵押權設定之事確實相當不滿、有所爭執！原告為何不於97年間一併處理請求返還？若汪海鵬僅係借名登記之名義人，則原告如何處理系爭房地，汪海鵬應無置喙餘地，何須如此反彈？原告之主張與常理不符！又原告當庭提出系爭建物及土地所有權狀正本各一，欲證明原告保有權狀原本，惟前述權狀正本載有「補發」字樣，其究係何時補發？是否原告實際上未持有而自行辦理補發？抑或其他原因補發？且買賣不動產需備有權狀，若原告保有權狀，又何須擔心汪海鵬將系爭房地自行出售而設定抵押！被告汪懿玥就讀高中時曾看過系爭房地所有權狀，印象中上面所載印製發狀年份係95年，其於105 年11、12月查詢稅務相關事宜時，順道前往地政機關確認，地政機關提供之資訊最新權狀為95年發狀，有異動索引可稽，原告持有之權狀為90年印製發狀，實為作廢之權狀，應無效力可言，原告主張其保管系爭房地所有權狀並非事實。被告雖亦無法提出95年核發之所有權狀，惟地政機關所為系爭房地登記有絕對效力，而權狀有不慎遺失之可能，並非一定得找出遺失之權狀方得主張權利。
㈢證人汪海虹於105 年8 月31日言詞辯論程序時證稱原告借名
登記之原因與原告於105 年6 月15日言詞辯論程序所述內容有相當之出入。原告主張名下有很多房屋，顯然原告對於不動產之交易相當熟悉，親自處理即可，實無交由對於不動產交易不甚了解之汪海虹代理之必要，證人汪海虹於105 年 8月31日言詞辯論程序證稱：「（買賣契約的當事人用何名義？）這個太久了我已經忘了，但我當時跟建商說房屋要登記在汪海鵬名下。」系爭房地買賣契約究係以汪海鵬為買方逕行登記為所有權人，抑或以原告為買方約定將系爭房地逕行登記予汪海鵬，實為借名登記契約（假設存在）之重要核心事項，汪海虹若係熟悉不動產交易，實無遺忘之可能！此外，證人汪海龍於105 年8 月31日言詞辯論程序時證稱之內容，顯示系爭房地上抵押權之設定均非權利人及債務人之本意，顯有虛偽設定之嫌！故汪海龍、汪海虹所述與事實不符，顯有迴護原告之情。
㈣被告二人一直未辦理繼承登記，係因被告為全部之繼承人，
彼此間並無爭議，被告汪懿玥赴高雄就學居於高雄，且其上設有抵押權，被告認無登記之急迫性，故延宕至今，此未辦繼承登記之情形社會上亦常見，實與本案無涉！被告汪晉熙曾於汪海鵬99年10月12日身故後，一次繳清多年無人繳納之房屋稅、地價稅，此由原告所提出房屋稅單影本並無98年到
101 年度之房屋稅繳稅資料，所提出地價稅單影本並無97年到100 年度之地價稅繳稅資料，足以得知，而被告汪晉熙於
104 年結婚後有搬家，相關單據難以尋獲，故未能提出單據原本。一般情況下，水、電及相關稅費亦極常見保管未久即予丟棄或遺失，由其本案已歷數十載，要求所有權人提出上開單據原本，實強人所難！惟原告主張借名登記之變態事實，自應負舉證責任。被告曾詢問水費、電費、房屋稅及地價稅之繳費機關，均回覆只要有人表示要繳費，各機關即會列印單據供其繳納上開款項，並不會詳查繳款人是否是使用人、所有權人，故原告之舉證亦屬證明力不足，應另行舉證，而非要求已登記為所有權人之被告提出上開單據原本來證明自己為所有權人。原告就102 到104 年度之房屋稅及101 到
104 年度之地價稅，均係於104 年11月13日一次繳納，該時點為兩造調解不成立、原告提起本訴後，顯係為謀本案訴訟上利益而搶先繳納，事實上系爭房地之房屋稅及地價稅經常是多年無人繳納，原告不得憑此證明對系爭房地有自己管理、使用、處分，誆稱兩造間有借名登記契約之存在！又親友間幫忙代繳、墊繳水電費所在有多，原告提出之單據上尚有名義人「江海陽」、「王海陽」之記載，顯然多年前之水電費單據亦無法證明原告主張之借名登記契約存在。
㈤並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如獲不利益判決，願提供擔保，請准免予假執行。
三、本院得心證之理由：㈠原告主張其與汪海鵬係姊弟（汪海鵬係原告之二弟），系爭
房地於70年間辦理所有權第一次登記時起登記於汪海鵬名下，被告二人係汪海鵬之子女，汪海鵬已於99年10月12日死亡，遺產由被告二人繼承，而被告二人迄今尚未就系爭房地辦理繼承登記等情，業據原告提出系爭房地之建物登記謄本暨土地登記謄本、原告及被告二人之戶籍謄本、汪海鵬之除戶謄本及繼承系統表為證（本院卷一第12至18頁），且為被告二人所不爭執，此部分事實堪信為真正。又系爭房地之建物門牌原為「基隆市○○區○○街○○○ 號」，於84年5 月16日進行門牌整編，改為「基隆市○○區○○路○○號」，有基隆市七堵區戶政事務所105 年9 月14日基七戶壹字第1050002561號函在卷可稽（本院卷一第144 至145 頁）；而系爭房地之登記資料顯示，於89年間有以汪海龍、汪海陽（為原告之大弟、三弟，汪海龍係汪海鵬之兄，汪海陽係汪海鵬之弟）為抵押權人、以汪海鵬為債務人，設定擔保債權最高限額為
750 萬元之抵押權，於89年1 月17日辦畢抵押權設定登記，汪海龍復於104 年間將前述抵押權（權利範圍2 分之1 ）移轉登記予原告，於104 年2 月2 日辦竣抵押權讓與登記等情，此有基隆市安樂地政事務所105 年9 月19日基安地所一字第1050008224號函暨所附公務用謄本、登記簿影本、89年基安字第905 號抵押權設定案暨104 年基安字第360 號抵押權讓與案登記資料影本附卷可參（本院卷一第147 至175 頁），原告亦曾提出他項權利證明書及登記謄本為憑（本院卷一第24至26頁）。此外，汪海鵬於99年10月12日死亡後，被告二人迄今未辦理繼承登記，系爭房地業經基隆市政府於 102年7 月23日以基府地用貳字第0000000000A 號函示自102 年
8 月1 日起列冊管理等情，此由登記謄本亦足查知。㈡按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，亦即應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第990 號、99年度台上字第1662號、99年度台上字第2448號裁判意旨參照）。次按當事人之任何一方得隨時終止委任契約；委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法第549 條第1 項、第550 條分別定有明文。借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用前述規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅。故借名者主張原有借名登記契約關係存在，出名者嗣後死亡，則應得類推適用民法第550 條規定，認借名登記契約關係已因出名者死亡而消滅。查原告主張其與汪海鵬間就系爭房地有借名登記關係，其為實質所有權人，汪海鵬係登記名義人，汪海鵬於99年10月12日死亡，借名登記關係於汪海鵬死亡時消滅等情，而被告二人係汪海鵬之繼承人，均否認汪海鵬就系爭房地與原告有借名登記關係，自應由原告就上開有利於己之事實即借名登記關係存在之事實，負舉證責任。
㈢【證人汪海虹及汪海龍均證稱是原告出資購買】：
原告提出台北市銀行支票存根10紙（本院卷一第19至20頁），主張前述票根係購買系爭房地時以支票付款所留票根，並聲請通知其胞妹汪海虹及胞弟汪海龍到庭作證。證人汪海虹具結證稱：系爭房地是原告買的，原告當時在作成衣進出口生意，父親是公務員，無多餘金錢購屋，大哥當時在跑船，經常在國外，二哥汪海鵬剛當完兵沒多久，沒有錢買房子；我們從小住在系爭房地位置，該處是眷村，因眷村改建後，我們被分到原地址二樓，原告想買該地址一樓，當時原告與先生婚後感情不太好，原告買房子不想讓先生知道，故借名登記在汪海鵬名下，汪海鵬有同意，才會去登記；原告當時是向建商購買，原告委託我去新店建商的辦公室簽買賣合約，原告開一些支票給我，我把支票交給建商，買賣價金大約是70至80萬元，我向建商說房屋就登記在汪海鵬名下，二樓房子實際上是父親的，只是登記在我名下；汪海鵬當完兵後都住外面，住過三重或蘆洲，87年發生刑事案件後他住蘆洲，他從監獄出來後才去住102 號房屋等情（本院卷一第 123至127 頁）。證人汪海龍具結證稱：我是海員，長年在海外工作，父親跟我說這個房子是原告出的錢，因當時家裡只有原告有這個經濟能力，原告是做紡織業做生意的，原告曾經交支票給汪海鴻，原告的財務都是由汪海虹處理；我只知道父親是原住戶，改建時有分到一樓隔壁的三樓，系爭房地為何被設定抵押權我不清楚，汪海鵬有玩大家樂，父親可能是怕汪海鵬玩大家樂，所以用我及弟弟汪海洋的名義設定，使他不能輕易處理掉這個財產；我只知道系爭房地是原告出的錢，其他都不清楚等情（本院卷一第127 至129 頁）。上述二位證人與原告係兄弟姊妹，被告二人為證人之姪子及姪女，彼此均有親誼關係，衡情證人並無偏頗任何一方之必要，且證人均已具結擔保證言之真實性，由上述證言觀察，渠等亦無刻意附和原告之情事（例如：證人汪海虹對於權狀嗣後由誰保管一事表示後面的事沒有處理故不清楚，證人汪海龍對於自己曾被設定為抵押權人及房屋權狀由誰保管等事表示不清楚等情），更足顯示二位證人僅係本於其所知內容而為陳述，並無迴護何方可言，前揭證言自屬具有高度之可信性。依二位證人前揭證言，對照前述支票存根所載發票日期在68年10月14日至69年4 月間，登記謄本顯示系爭房屋於69年11月13日建築完成，於70年1 月30日辦竣建物所有權第一次登記，與一般而言於房屋興建過程中分期給付價金之常情亦無不合，益發顯示原告主張係其出資購買系爭房地等情係屬真實可信，再對照卷附登記謄本顯示系爭房地於89年間有以汪海龍、汪海陽為抵押權人、以汪海鵬為債務人，設定擔保債權最高限額750 萬元之抵押權，於89年1 月17日辦畢抵押權設定登記，汪海龍復於104 年間將前述抵押權（權利範圍
2 分之1 ）移轉登記予原告，於104 年2 月2 日辦竣抵押權讓與登記等情，益徵原告主張父親汪占樑以汪海龍及汪海陽名義在系爭房地設定最高限額抵押權，以避免遭汪海鵬擅自處分系爭房地等情，並非空穴來風。
㈣【原告提出之汪海龍信函可佐證借名登記關係存在】：
1.原告提出信函原本一件（含信封及信紙），主張此係汪海鵬郵寄予父親汪占樑之信函（參本院卷一第27至28頁影本，下稱系爭信函），汪海鵬承認系爭房地與伊無關，可佐證系爭房地係借名登記關係等情，被告二人否認前述信函之真正，則原告對於前揭私文書之真正應負舉證之責。細閱系爭信函之信紙上記載：「父親萬安：心中為念您是我父親，所以您要身分證、印章、印鑑證明都給您，只差沒錢，有錢不用您開口也給您，想您不會做對不起人的事，那知不知誰的主意，設定我柒佰伍拾萬，從不與人爭也不與人鬥，於今我才搞清楚房子的事，權利人是汪海龍和汪海陽，義務人是我，設定我欠他二人債務柒佰伍拾萬，現在我的意思，房子名字除掉，我不要設定就塗銷，房子與我無干，義務人也消失，希望在壹個禮拜內就清楚，我喜歡過單純清楚的生活，壹個禮拜我就搬離此地，無任何瓜葛，二顆印章、壹佰章印鑑交還給我，也是在壹個禮拜內，如不交我只有走法律途徑。汪海鵬筆97.11.15」，信封上收件人為汪占樑，寄件地址為基隆市○○○○路○○號1 樓，並貼有郵票、蓋有日期為97年11月17日之郵戳（信封下方打印「中華民國97年」等文字），從客觀上觀察，顯示係汪海鵬於97年11月15日寫親筆信予父親汪占樑，於97年11月17日郵寄，向父親表達因得知自己被設定登記為對汪海龍、汪海陽積欠債務750 萬元一事之不滿，以及希望「房子名字除掉，不要設定就塗銷，房子與我無干，義務人也消失」（應指欲除去所有權人名義及塗銷抵押權登記）之意思。
2.按民事訴訟法第359 條第1 項不過規定文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之，並非不許用其他證據方法證明之意（最高法院28年上字第684 號判例意旨參照）。供核對之筆跡是否與文書上之筆跡相符，法院本得依其自由心證判斷之，如認為無命鑑定之必要，無論當事人有無鑑定之聲請，法院均得不命鑑定自為判斷（最高法院28年上字第1905號判例意旨參照）。本院為查明上述信函原本之真正與否，曾依汪海鵬之刑事前案紀錄表（本院卷一第54至61頁），調取其以往所犯刑事案件之卷宗，經調得最高法院92年度台上字第3214號殺人未遂案全卷（偵查案號為基隆地方法院檢察署87年度偵字第4207號）、臺灣士林地方法院96年度士交簡字第1547號全卷（偵查案號為士林地方法院檢察署96年度偵字第6924號），當庭提示前述卷宗予兩造，就其中汪海鵬於警詢、偵訊、法院訊問時在筆錄、通知書等文件之親筆簽名（均經兩造表明認同係汪海鵬真跡、卷二第37至53頁、第55至62頁），暨證人汪海虹所提出汪海鵬於93年12月從獄中寄給汪占樑之信函（本院卷一第130 頁、卷二第54頁，亦經兩造表明認同係汪海鵬真跡），將上開可供比對之真跡連同系爭信函（待鑑定之文件）送請法務部調查局進行筆跡鑑定，雖經法務部調查局於106 年1 月20日以調科貳字第10503525060 號函表示因送鑑參考資料不足，歉難鑑定（本院卷二第65頁）；惟依上述判例意旨可知，筆跡鑑定僅係諸多證據方法其中一種，提出私文書之當事人仍得以其他證據方法證明該文書真偽，自不能僅因未能取得鑑定結果，即對提出私文書之當事人為「該文書係偽造而來」之不利判斷。
3.原告陳稱系爭信函係由汪海虹在汪占樑過世後交付給原告，聲請再通知證人汪海虹到庭作證，經證人汪海虹具結證稱：當時爸爸身體不好是我在照顧，這封信是寄到爸爸家，是我收的信，因爸爸年紀很大、身體不好，如果汪海鵬有寄信來，通常不會是很好的事情，所以我收到信後，有先跟爸爸說，並幫爸爸把信拆開；這封信是我提供給原告的，因為我有聽說原告為了系爭房屋找過被告兄妹，被告兄妹都不處理，所以我跟原告說我有汪海鵬的這封信並提供給原告（本院卷二第79至80頁），與原告所述互核相符。依系爭信函之外觀，係汪海鵬於97年11月15日寫親筆信予父親汪占樑，於97年11月17日郵寄予父親，向父親表達因得知自己被設定登記為對兄弟汪海龍、汪海陽積欠債務750 萬元一事之不滿，因而希望「房子名字除掉，不要設定就塗銷，房子與我無干，義務人也消失」、「我搬離此地（寄件地址為基隆市○○○○路○○號），無任何瓜葛，印章、印鑑交還給我，如不交還則循法律途徑處理」等情，證人汪海虹依據自己以兄妹關係對於汪海鵬字跡之了解程度以及該信函係自系爭房地地址郵寄予父親等客觀情事，證稱：這是汪海鵬的字，別人也不可能寫這種東西，由信的內容更可以認定是汪海鵬寫的，上面有汪海鵬的名字等情（本院卷二第80至81頁），並無昧於事理或悖於常情之處。系爭信函既係於97年間經郵寄送交汪占樑住處，經汪海虹代為拆閱，可見系爭信函於97年間即已存在，實難想像係原告為準備於日後進行爭訟時提出作為證據，刻意冒用汪海鵬名義、偽造汪海鵬筆跡製作信函並付郵送達；何況，倘系爭信函係刻意偽造而來，衡情於內容大可明白表達系爭房地之借名登記關係，亦無庸多花篇幅抱怨無積欠債務卻遭抵押權設定登記之事，而僅隱晦表達「知曉自己係房屋之登記名義人，希望塗銷所有權登記（房子名字除掉，房子與我無干），並塗銷抵押權登記（義務人也消失）」，更徵被告抗辯系爭信函係有人偽造汪海鵬筆跡等情之不可採。
4.此外，本院以肉眼觀察比對上述刑案卷宗內及汪海鵬於93年12月寄給汪占樑信函內之汪海鵬真跡與系爭信函之筆跡，各簽名真跡中「海」字右側「每」的寫法及「鵬」字的寫法均與系爭信函內「海鵬」二字筆跡在筆順、筆勢、轉折、勾勒及神韻甚為相似（真跡之「每」與系爭信函之「每」，橫向均在方框內而未凸出於左右二側，縱向均係一撇由上往下而非點二點；真跡之「鵬」與系爭信函之「鵬」，左側「朋」均係以線條取代二點，右側「鳥」下方均係以一橫取代四點），至於「汪」字及「海」字之三點水，在系爭信函中雖係「三點、點點分明」，與真跡中大部分呈現「一點、一豎」有所不同，惟汪海鵬於88年1 月27日在法院訊問筆錄簽名時亦係「三點分明」（本院88年度訴字第2 號卷第50頁背面，影本參本院卷二第56頁），可見汪海鵬平日就三點水之寫法即偶有變化；且證人汪海虹當庭提出由汪海鵬手寫予父親之信函（參本院卷二第80頁、第109 至110 頁）、原告亦當庭提出由汪海鵬手寫予原告之信函（參本院卷二第81頁、第11
1 至112 頁），二封信函內之「海鵬」簽名，「海」字亦係三點水三點分明。此外，依兩造所不爭執汪海鵬於獄中寄來之信函（本院卷一第133 至136 頁），其內多次出現「我」字，與系爭信函中多次出現「我」字相互比對觀察，亦顯示筆順、筆勢、轉折、勾勒及神韻甚為相似（真跡之「我」字，左上角均係由左上往右下點一點，與一般由右上往左下為一撇之書寫方式不同，而系爭信函之「我」字，左上角均係由左上往右下點一點）。綜合上開筆跡內容，亦足顯示系爭信函應係由汪海鵬親筆所為。
5.綜參上情，原告主張系爭信函係由汪海龍親筆書寫，汪海龍於系爭信函中承認系爭房地與其無關，願意辦理所有權移轉登記予原告，可佐證借名登記關係存在等情，係屬可採。
㈤【原告持有所有權狀，且保有繳納稅費之收據】：
1.原告另提出系爭房地之建物所有權狀及土地所有權狀原本（參本院卷一第220 至221 頁影本、第116 頁筆錄），主張其持有系爭房地之權狀原本，可佐證其為真正所有權人等情。前述所有權狀原本係於90年10月3 日核發，被告對於權狀之真正不爭執，惟質疑前述權狀係經補發而來、補發原因不明，且異動索引資料顯示95年間另有「書狀補給」等情（本院卷二第86頁）。本院函詢結果，汪海鵬曾於95年11月6 日申請補發所有權狀，有基隆市安樂地政事務所106 年5 月16日基安地所一字第1060004056號函暨所附資料可參（本院卷二第90至98頁），雖可顯示地政機關曾於95年間補發所有權狀原本予汪海鵬之客觀事實，惟兩造均無法提出汪海鵬於95年間領得之權狀原本，原告所持於90年間核發之權狀原本雖因地政機關於95年間又發給權狀原本而使先前之權狀原本作廢，惟無損於「原告提出由地政機關發給之所有權狀原本」及「被告未持有任何所有權狀原本」之客觀事實，是以，原告主張其因係系爭房地之真實所有權人而持有所有權狀原本，並非無稽。
2.原告復提出系爭房地之水費、電費、房屋稅、地價稅之繳費收據多紙（含92年3 月之水費、92年9 月、11月、97年9 月、11月、98年1 月、3 月、5 月之電費、71年度上下期、72年度上下期、73年度上期、102 年度、103 年度、104 年度之房屋稅、70年2 期、71年1 期、2 期、72年1 期、2 期、73年度、101 年度、102 年度、103 年度、104 年度之地價稅，以上均提出原本及影本；另就92年度至97年度之房屋稅、91年度至96年度之地價稅提出影本；參本院卷一第190 至
219 頁），主張系爭房地之水費、電費、房屋稅、地價稅均由原告繳納及保管收據，系爭房地係由原告管理等情。被告對於前述收據原本之真實性並不爭執，另抗辯：繳費機關表示只要有人表示要繳費，即會列印單據供繳納，不會詳查繳款人是否為使用人、所有權人，且汪海鵬死亡後，汪晉熙曾一次繳清多年無人繳納之房屋稅及地價稅等情。依上述收據內容，應足資佐證原告主張就系爭房地長年負擔稅費而持有多紙繳費原本等情可採，而被告二人表明無法提出任何單據原本，自無從僅因原告就「92年度至97年度之房屋稅、91年度至96年度之地價稅」僅提出單據影本，即謂被告所辯前述房屋稅及地價稅係由汪晉熙繳納一節屬實。何況，原告既持有上述水費、電費、房屋稅、地價稅之繳費收據原本多紙，主張係因繳納該等費用而持有收據原本，相較於被告未能提出任何單據原本、亦未能舉證說明確有積極管理系爭房地等情，應認原告主張由於系爭房地係其出資購買，借名登記於汪海鵬名下，其為真實所有權人，仍為事實上之管理等行為，因而繳納系爭房地之稅費等情，係屬可信。
㈥綜合上述事證可知，原告主張系爭房地係由原告出資購買，
借名登記於汪海鵬名下，原告為實質所有權人，汪海鵬僅係登記名義人，多年來仍由原告管理系爭房地而繳納水費、電費、房屋稅、地價稅等情，應屬真實可採。而原告與汪海鵬間就系爭房地之借名登記契約關係，性質上應與委任契約同視，其內容亦無違反強制禁止規定或公序良俗可言，應賦予無名契約之法律上效力，於內部間仍應承認借名人（原告）為真正所有權人，於汪海鵬死亡後，原告與汪海鵬間之借名登記關係即當然消滅（參民法第550 條本文）。原告雖援引民法第767 條第1 項前段及類推適用民法第541 條第2 項、第1148條規定，基於借名登記契約消滅後之返還請求權，請求被告應就系爭房地辦理繼承登記後再辦理所有權移轉登記予原告，而民法第541 條第2 項規定「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人」，原則上係適用於受任人與委任人間，得否依繼承之法律關係對於受任人之繼承人適用前述規定，不無疑問；司法實務見解亦有認為未曾登記為不動產之所有人，則能否謂其得行使所有人之所有物返還請求權，不無研求於地之論述（參最高法院100 年度台上字第1722號判決意旨），認原告援引之法律規定應非屬適切。然而，民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之（參民事訴訟法第388 條），至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）；且法院就當事人主張之原因事實，依調查證據之結果確定事實後，即應依職權判斷當事人請求所得適用之法律依據，不受當事人所主張法律見解之拘束（最高法院104 年度台上字第1423號判決意旨參照）。準此，原告援引之上開法律規定雖非適切，惟原告已於書狀中說明基於原告與汪海鵬間借名登記之法律關係，於登記名義人汪海鵬死亡後，借名登記關係當然消滅，被告二人均係汪海鵬之繼承人，系爭房地之權利義務由被告承受，因而提出上揭聲明，且提出上開事實及各項證據，業經本院調查完畢，則本院自應依職權判斷當事人請求所得適用之法律依據，不受當事人所主張法律見解之拘束。而汪海鵬死亡後，系爭房地仍登記於汪海鵬名下，原告雖無法要求已死亡而無權利能力之汪海鵬將系爭房地所有權回復登記至原告名下；惟汪海鵬之繼承人即被告二人既依法繼承汪海鵬之遺產，就「形式上仍登記於汪海鵬名下、實質上非屬汪海鵬擁有所有權之系爭房地」（實際上並非汪海鵬之遺產），無權真正地、終局地繼承系爭房地，卻享有系爭房地之登記利益（指因登記於被繼承人汪海鵬名下，被告二人本於繼承人身分所享有以繼承為原因取得登記為所有權人之利益），自屬無法律上之原因而受有利益，致真正所有權人即原告受有損害，原告自得本於民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告二人將系爭房地所有權移轉登記予原告。因此，本院依上開調查證據之結果確定原告主張之事實可採，並依職權判斷原告對被告得適用之法律依據為民法第179 條規定，而為原告勝訴之判決。
㈦惟繼承人依民法第1153條規定固對於被繼承人之債務負連帶
責任，但因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應分按各自利得之範圍負責，非須負連帶返還責任，亦即於多數債務人間尚無連帶關係可言；土地登記規則第27條第3 款、第4 款亦規定繼承登記及因法院判決確定之登記由權利人或登記名義人單獨申請之；且因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，此為民法第759 條所明定。
又移轉不動產所有權乃直接對不動產權利有所變動，性質上屬處分行為，故不動產登記義務人已死亡者，其繼承人應先經繼承登記，權利人始得訴請移轉登記。查被告二人迄今尚未辦理系爭房地之繼承登記，系爭房地仍登記於汪海鵬名下等情，有卷附系爭房地登記謄本可憑；從而，原告本於借名登記及繼承之法律關係，請求被告二人就系爭房地先行辦理繼承登記，再將系爭房地所有權全部移轉登記予原告，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及卷內其餘訴訟資料，經本院斟酌後，核於本判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
四、本件訴訟標的價額應核定為1,725,449元（以系爭房屋於104年度之課稅現值199,200元及坐落基地於104年度之土地公告現值1,526,249元，合計為1,725,449元），應徵第一審裁判費18,127元，此外別無其他費用支出，故本件訴訟費用額為18,127元，應由敗訴之被告二人平均負擔。
五、本判決所命被告二人辦理繼承登記及所有權移轉登記，性質上係屬命被告為一定之意思表示之給付之訴，依強制執行法第130 條第1 項規定，須待判決確定時始視為自確定時被告已為意思表示；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行目的，原告得持該勝訴判決向該管地政機關申請為繼承登記及所有權移轉登記，毋待被告之協同辦理，而在登記程序上，以該勝訴判決為證明登記原因之文件，如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，與上開法條規定不合，自不適於宣告假執行。是以，應駁回原告之假執行聲請。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第87條第
1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
民事庭法 官 張婷妮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 耿珮瑄