臺灣基隆地方法院民事判決
104年度訴字第473號原 告即反訴被告 巨翰營造有限公司法定代理人 楊美娜訴訟代理人 黎銘律師
鄒純忻律師複 代理人 毛志宏被 告即反訴原告 趙令達訴訟代理人 劉政杰律師上列當事人間給付借款事件，本院於105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、程序事項㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。且當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條及第260條分別定有明文。本件被告即反訴原告於民國104年12月30日本院第1次言詞辯論期日即具狀提起反訴，尚難認有意圖延滯訴訟之情事，且其反訴標的之法律關係（即兩造間之勞動契約關係）顯與其對本訴之防禦方法（原告主張之金錢交付係本於兩造間之勞動契約）相牽連，復非專屬於他法院管轄，且與本訴得行同種訴訟程序。揆之前揭規定，被告所提反訴，亦屬合法。
㈡又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求
之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款定有明文。經查，反訴原告提起本件反訴時，僅依勞動基準法第16條第 3項、勞工退休金條例第12條第1項、第6條第1項及第14條第1項等規定，請求反訴被告給付預告期間工資、資遣費及暨提繳退休金至反訴原告之勞工退休金個人專戶；嗣其於本院第1次言詞辯論期日庭後，即再具狀追加依民法第184條之規定請求反訴被告賠償其無法依就業保險法第16條第1 項、第19條第1項及第19條之1等規定向勞工保險局請領失業給付及職業訓練生活津貼之損害。經核其請求之基礎事實即兩造間之勞動契約關係同一，且其為訴之追加時之訴訟進度及其請求之項目，亦不甚礙反訴被告之防禦及訴訟之終結。揆之前揭規定，反訴原告所為反訴之追加，自無不許。
二、本訴部分㈠原告主張略以：
⒈被告於104年2月間，向原告借款，原告於104年2月13日簽發
票面金額港幣50,000元、支票號碼HJ817628號、付款人為中國銀行澳門分行之支票乙張（下稱系爭支票）交付被告，經被告提示兌現。原告又先後於104 年1月5日、2月5日、3月5日、4月7日及5 月11日，均以匯款方式，分別給付被告新臺幣（除另註明幣別者外，下同）80,000元、80,000元、80,000元、80,000元及68,865元。而上開借款雖未約定清償期限，然嗣經原告催告返還借款，被告竟置之不理，爰訴請被告清償借款，並依民法第229條第2項、第233條第1項前段及第
203 條等規定，請求被告給付自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息。
⒉因而聲明：
⑴被告應給付原告港幣50,000元及388,865 元，及均自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告答辯略以：
⒈被告係原告所僱用，而派駐在澳門實施氹仔C360輕軌工程之
技術工程人員即監工，月薪80,000元，於103年12月1日就職（被告答辯狀雖記載為104年12月1日，然據其所提出之電子機票資料，可知係103年12月1日之誤載），而與原告之經理郭勳一搭乘同班飛機前往澳門，且被告在澳門工作期間，郭勳一並承租宿舍供被告使用，且出具證明書證明被告確為原告之員工，原告所稱之借款（新臺幣之部分），均為原告僱用被告之薪資；又因被告係監工人員，相關工地均由被告負責，故一切工程所需工程材料及工具採購費用，係由原告簽發系爭支票交由被告轉交當地廠商付款。故兩造並無消費借貸關係。原告所主張兩造間有消費借貸關係之存在，應就借貸意思表示合致負舉證責任。
⒉因而聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
㈢本院之判斷：
查原告就其主張，固提出系爭支票、合作金庫商業銀行股份有限公司交易紀錄及存證信函等影本為證；而被告就其收受系爭支票及原告主張之各筆匯款並無爭執，惟辯稱係工程材料與工具之採購費用及薪資。從而，本件爭點即為原告給付被告系爭支票及前述匯款是否本於消費借貸之關係所為。而按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。可知，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。蓋交付金錢或代替物之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢或代替物之交付，即得推論授受金錢或代替物之雙方當然為消費借貸或消費寄託關係。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號、98年度台上字第1219號民事裁判要旨可資參照）。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例可資參照）。而原告就其交付系爭支票及前述匯款係因消費借貸之意思合致，並未舉證以實其說，即無從證明且令本院認定兩造間確有其所主張之消費借貸關係存在。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付原告港幣50,000 元及388,865元，暨自訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，即屬無據，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
三、反訴部分㈠反訴原告主張略以：
⒈反訴原告於103 年11月間於「1111人力銀行網路徵才」得悉
有澳門地區職缺，而嗣經反訴被告之經理郭勳一（亦為反訴被告法定代理人楊美娜之配偶）面試後，雙方約定工作地點在澳門地區、月薪為80,000元，反訴原告於103年12月1日就職，而與郭勳一搭乘同班飛機前往澳門。又雙方並未約定工作期間，然反訴原告就職後，反訴被告既未幫反訴原告投保勞工保險及全民健康保險，亦未提撥勞工退休金，反訴原告係於104年4月21日返台後之104年5月11日，方才得知反訴被告於104年5月11日給付薪資後，即欲終止兩造間之勞動契約，反訴原告聯絡郭勳一未果，再向臺北市政府申請勞資爭議調解，反訴被告亦拒不出席而調解不成立。
⒉反訴原告已任職反訴被告5 個月又11日，反訴被告並無勞動
基準法第11條所列各款事由，卻恣意終止與反訴原告之勞動契約，且未給付任何預告期間之工資及資遣費，反訴原告自得依勞工退休金條例第12條第1項及勞動基準法第16條第3項之規定，請求反訴被告給付按年資計算之資遣費17,889元【反訴原告平均工資80,000元×1/2×161/360】，及給付10日之預告期間工資28,387元【80,000元 ×11/31】，合計46,276元。又因反訴被告於反訴原告任職期間，未按月向反訴原告之勞工退休金個人專戶提繳退休金，故反訴原告得依勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1 項等規定，請求反訴被告提繳25,703元【80,000元×6%×（5＋11/31）】至反訴原告之勞工退休金個人專戶。
⒊又以反訴原告之月薪80,000元，反訴被告應依勞動部103年5
月6日勞動保2字第0000000000號令之勞工保險投保薪資分級表第19級投保薪資43,900元為反訴原告投保，惟反訴被告於反訴原告任職期間，未為反訴原告投保勞工保險，致反訴原告未能依就業保險法第16條第1 項（反訴原告之追加狀雖尚記載「第1款」，然此規定並無分款，可知顯係贅載）、第19條第1項及第19條之1 等規定，向勞工保險局請領失業給付及職業訓練生活津貼計158,040元【43,900元×60% ×6】，而對反訴原告構成民法第184 條所定之侵權行為，反訴原告自得請求反訴被告負損害賠償責任。
⒋因而聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告204,316 元，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵反訴被告應提繳25,703元至反訴原告之勞工退休金個人專戶。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴被告答辯略以：
⒈反訴原告稱其受反訴被告面試及僱用等情，與事實不符，反
訴被告否認之。蓋反訴被告係依中華民國公司法之規定所登記之公司，英文名稱為Ju Han Engineering Corp.，法定代理人為楊美娜，統一編號為00000000號，營業地址為臺北市○○○路0段00號9樓，而反訴原告所稱之「巨翰營造有限公司」，則是向澳門特別行政區政府商業及動產登記局辦理登記、英文名稱為 JU HAN CONSTRUCTION LIMITED，法定代理人為郭勳一、登記編號為53855 SO號，營業地址為澳門南灣大馬路409號中國法律大廈27樓A座，兩者迥不相同，亦非關係企業。
⒉且反訴原告與反訴被告間並無僱傭或勞動契約關係。反訴原
告實係受僱於大陸工程股份有限公司，自103年12月起至104年5 月間在澳門地區工作，此據反訴原告所簽收之支付報酬單據及反訴原告所持外地僱員之逗留許可等資料，甚至反訴原告尚曾以勞方身分向澳門特別行政區政府勞工事務局勞動監察廳申請與資方大陸工程股份有限公司協調勞資糾紛，即足知之。至於澳門商巨翰營造有限公司僅係大陸工程股份有限公司外地僱員管理實體，並非反訴原告之僱主。從而，反訴原告之反訴主張，均無理由。
⒊因而聲明：
⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
㈢本院之判斷：
查反訴原告就其主張，固提出「1111人力銀行網路徵才」網頁列印資料、反訴被告公司簡介、電子機票、反訴原告之帳戶交易明細、郭勳一之名片及其所出具之證明書、臺北市政府104年7月2日府勞動字第00000000000號函及所附調解會議紀錄、民眾檢舉書等影本為證；反訴被告則否認其與反訴原告間有僱傭或勞動契約關係存在，而抗辯不僅反訴原告所稱之「巨翰營造有限公司」，實係「澳門商巨翰營造有限公司」，而與反訴被告無關，且反訴原告實係受僱於大陸工程股份有限公司，並提出支付報酬單據（103年12月至104年5 月）、澳門特別行政區政府商業登記證明及其勞動監察廳西元2015年9 月14日勞資糾紛協調會議記錄、反訴原告之外地僱員之逗留許可申請表（西元2014年11月25日）及護照，暨澳門特別行政區政府核發之外地僱員身分認別證（西元2015年1月20日簽發、效期至西元2015年6月20日）等影本為證。從而，本件兩造爭點即為反訴原告於103年12月至104年5 月間與反訴被告有無勞動契約關係。按勞動契約，為約定勞（受雇主僱用從事工作獲致工資者）雇（謂僱用勞工之事業主或事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人）關係之契約。勞動基準法第2條第1款、第2款及第6款定有明文。而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號民事裁判要旨可資參照）。查：
⒈反訴原告提出「1111人力銀行網路徵才」網頁列印資料，固
有「巨翰營造有限公司」刊登「營造工程師（澳門）」之求才訊息，且郭勳一名片之「巨翰營造有限公司」下，亦印有「Ju Han Engineering Corp.」之英文名稱及「臺北市○○○路○段○○號9樓」之地址，然郭勳一簽名出具之證明書，則係記載「茲趙令達護照號碼:M00000000，為本公司巨翰營造有限公司員工，服務於澳門氹仔C360輕軌工程居住於氹仔亞威羅街匯景花園第二座17樓H 座，並檢附樓宇租賃契約一份。」並蓋用「巨翰營造有限公司（JU HAN CONSTRUCTION LI-MITED）」之印章，顯示所謂「巨翰營造有限公司」，確有「Ju Han Engineering Corp.」及「JU HAN CONSTRUCTIONLIMITED」之別，且即使反訴原告確曾受僱於「巨翰營造有限公司」，亦係英文名稱為「JU HAN CONSTRUCTION LIMITE-D」之「巨翰營造有限公司」。而英文名稱為「JU HAN CON-STRUCTION LIMITED」之「巨翰營造有限公司」，係向澳門特別行政區政府商業及動產登記局辦理商業登記、登記編號為53855 SO號，營業地址為澳門南灣大馬路409號中國法律大廈27樓A座，則有前述反訴被告所提出之澳門特別行政區政府商業登記證明影本可憑，且反訴原告亦不爭執其形式上真正。足見，反訴被告抗辯反訴原告所稱之「巨翰營造有限公司」，實係「澳門商巨翰營造有限公司」，與屬於本國公司之反訴被告，並非同一法人，反訴原告亦非受僱於反訴被告或與反訴被告有勞動契約關係，確屬有據。
⒉又反訴被告所提出、且為反訴原告所不爭執其形式上真正之
下列書證：支付報酬單據（103年12月至104年5 月），記載「僱員」即反訴原告，而「（外地僱員）配額持有機構」為大陸工程股份有限公司，至於「巨翰營造有限公司（JU HANCONSTRUCTION LIMITED）」則係「外地僱員管理實體」；另反訴原告之外地僱員逗留許可申請表及澳門特別行政區政府核發之外地僱員身分認別證，則記載「聘用實體」為大陸工程股份有限公司；至澳門特別行政區政府勞動監察廳勞資糾紛協調會議紀錄，則不僅「勞方」即反訴原告簽名出席，且「資方」之大陸工程股份有限公司亦派代表（鄧惠英）簽名出席。反訴原告雖稱因澳門法規與我國不同，反訴原告在澳門為勞動申訴時係對「巨翰營造有限公司」，但工地現場係由大陸工程股份有限公司總承攬，所以當地勞動局直接將相對人認定為大陸工程股份有限公司云云，然就其反於客觀事證之主張，不僅未舉證以實其說，且上開勞資糾紛協調會議中，雙方甚至達成：「勞資雙方確認於（西元，此會議紀錄以下均同）2015年5 月31日雙方協議終止工作關係。資方同意向勞方支付2014年12月11日至2015年1 月及2015年3月至5月期間之工資，總金額為澳門幣54,990元。勞方確認上述金額及同意收取……」等和解協議，苟大陸工程股份有限公司非反訴原告之僱主，其豈可能與反訴原告成立上開和解協議內容而平白擔負給付義務？可見，反訴原告於103 年12月至104年5月間，實係受僱於大陸工程股份有限公司，而與反訴被告並無僱傭或勞動契約關係，殆甚明確。
⒊反訴原告於103年12月至104年5 月間既係受僱於大陸工程股
份有限公司，而非受僱於反訴被告或與反訴被告有勞動契約關係，則反訴原告依勞工退休金條例第12條第1 項之規定請求反訴被告給付資遣費17,889元、依勞動基準法第16條第 3項之規定請求反訴被告給付預告期間工資28,387元、依民法第184 條之規定請求反訴被告賠償其無法依就業保險法第16條第1項、第19條第1項及第19條之1 等規定向勞工保險局請領失業給付及職業訓練生活津貼之損害計158,040 元，及均自訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，暨依勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1 項之規定請求反訴被告提繳25,703元至反訴原告之勞工退休金個人專戶，則於法均屬無據，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
四、本件事證已經明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
民事庭 法 官 陳賢德以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
書記官 洪福基