臺灣基隆地方法院民事判決
105年度勞訴字第1號原 告 郭世賢訴訟代理人 蔡惠琇律師被 告 林進龍上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國105年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬元，及自民國一百零四年十一月五日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟參佰柒拾元，由被告負擔新臺幣貳仟玖佰伍拾貳元，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣捌萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣貳拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告郭世賢於民國101年1月1日任職於被告林進龍獨資經營之萬金溫泉會館，擔任協理一職，前3個月試用期之薪資為新臺幣(下同)45,000元，第4個月起調整為48,000元(其中含出差補助即車馬費3,000元、職務津貼即公關費5,000元)。
原告任職期間，每週僅得於平日休假1日。嗣萬金溫泉會館之副總經理謝翠華(對外自稱謝華)於104年9月29日以原告之薪資過高為由，告知原告自同年10月1日不用再來上班，亦即未經預告片面終止兩造間之勞動契約。雖萬金溫泉會館於104年10月5日變更負責人登記為謝翠華，然被告與謝翠華間僅係租賃關係而非營業權轉讓關係，且原告遭片面終止勞動契約，係在被告擔任萬金溫泉會館負責人期間，被告自應負雇主責任。因此，被告對於原告在104年10月1日以前，尚有如下述之預告工資、資遣費、星期例假日暨國定假日應休未休之加倍工資、特別休假應休未休之工資尚未給付，及尚未給付短少提撥之勞工退休金等情事：
1.預告期間工資48,000元：雇主依勞動基準法(下稱勞基法)第11條規定，終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作3年以上者，於30日前預告之，勞基法第16條第1項第3款定有明文。原告自101年1月1日起至104年9月30日止任職萬金溫泉會館，繼續工作期間為3年9月，然萬金溫泉會館之副總經理謝翠華以原告薪資過高為由，未經預告即片面終止勞動契約，是被告自應依前揭勞基法之規定，給付原告預告期間即30日之工資48,000元。
2.資遣費90,000元：原告任職萬金溫泉會館之工作年資為3年9月，且原告資遣前6個月之平均工資為48,000元，依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條第1項之規定，被告應給付原告資遣費90,000元(計算式：48,000×3.75×0.5＝90,000元)。
3.星期例假日暨國定假日應休未休之加倍工資713,600元：原告任職萬金溫泉會館，除每週得於平日休假1日外，均未能於星期例假及國定假日休假，以原告之日薪為1,600元，復依據行政院人事行政局公佈之101年至104年行政機關辦公日曆表，101年至104年9月30日止之星期例假及國定假日分別為112天、115天、114天、90天，扣除原告於任職期間每週休假1日(限平常日)，1年合計休假52日，原告於任職萬金溫泉會館期間(101年1月起至104年9月止)共有223日(101年未休天數60天、102年未休天數63天、103年未休天數62天、104年未休天數38天)之星期例假日及國定假日應休未休，惟被告均未依勞基法之規定，給付應休未休之加倍工資，是依勞基法第39條之規定，原告自得請求星期例假日及國定假日應休未休之加倍工資713,600元(計算式：223日×1,600元×2倍＝713,600元)。
4.特別休假應休未休之工資34,400元：原告任職萬金溫泉會館之工作年資為3年9月，依勞基法第38條第1款之規定，有7日之特別休假，任職期間合計有21.5日之特別休假應休未休(102年及103年每年各7日，104年特別休假日數為：10日×9月/12＝7.5日，合計為21.5日)，惟被告均未給予特別休假，是依勞基法第39條(應係勞動基準法施行細則第24條第3款之誤)之規定，原告自得請求任職期間之特別休假應休未休21.5日之工資34,400元(計算式：21.5日×日薪1,600元＝34,400元)。
5.短少提繳退休金38,346元：依勞退條例第14條第1項之規定，雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。原告任職萬金溫泉會館共計3年9月，自101年1月至3月，月薪為45,000元，101年4月起，月薪為48,000元，被告應依勞退條例第14條第1項之規定，於104年1月至3月，每月應提繳之6%退休金2,700元(計算式：45,000元×6%＝2,700元)、於104年4月起，每月應提繳之6%退休金2,880元(計算式：48,000元×6%＝2,880元)，惟被告分別於101年1月起至4月、同年5月起至104年7月及104年8月至同年9月，每月各僅提繳0元、2,326元、0元，共計短少提繳38,346元【計算式：｛101年1月起至4月：（2,700元×3個月）＋2,880元｝＋｛101年5月起至104年7月：（2,880元－2,326元）×39個月｝＋｛104年8月至9月：2,880元×2個月｝＝38,346元】，致原告受有38,346元之損害。
6.綜上，原告共得請求924,346元。
7.又原告係遭被告非法片面終止勞動契約，併依勞基法第19條及就業保險法第25條第3項之規定，請求被告交付非自願離職服務證明書。
(二)為此依前揭勞基法、勞退條例及就業保險法之規定，提起本件訴訟，並聲明：(1)被告應給付原告924,346元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。(2)被告應開立非自願離職證明書予原告。(3)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告求為判決：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被告對於原告自101年1月1日起至104年9月30日止，任職於萬金溫泉會館擔任協理一職等情並不爭執，惟以：
(一)原告與被告間係成立委任契約，並不適用勞基法。原告受萬金溫泉會館聘請擔任協理一職，綜理並指揮萬金溫泉會館之行政、人事及業務，萬金溫泉會館僅設備維修部分由負責人即被告負責，原告對於萬金溫泉會館各種事務之處理有相當大的自主准駁權，且上下班無需打卡，甚至休假亦無須填寫假單交付被告批准，可知原告並非單純勞工，而係受被告委任之人，兩造間係成立委任契約，自無適用勞基法之規定。
(二)被告並未資遣原告，係原告自動離職：
1.被告與謝翠華間並無任何僱傭或委任關係，謝翠華於104年10月1日前並未擔任萬金溫泉會館任何職務，是原告主張謝翠華為萬金溫泉會館之副總經理，而於104年9月29日告知原告自10月1日起不用再去上班等語，顯與事實不符。
2.萬金溫泉會館原係由被告獨資經營，自104年10月1日起已將萬金溫泉會館之經營權轉讓謝翠華，由其承接經營萬金溫泉會館，此有房屋租賃及承接經營契約(下稱系爭經營契約)及新北市政府經濟發展局函暨商業登記抄本可稽。
3.而萬金溫泉會館之經營權之轉讓事宜均係由被告全權與謝翠華洽談，原告並未涉入，僅係於轉讓條件談妥後之104年9月15日原告曾閱覽其草約。且被告與謝翠華所洽談轉讓經營權之條件之一，即為萬金溫泉會館之人員均予留用，被告並未要求原告離職。嗣系爭經營契約簽訂後，謝翠華於同年9月29日與原告商談留用之工作內容及薪資條件，惟謝翠華並未要求原告離職，被告對原告要離職一事亦不知悉，直至同年10月16日，兩造於新北市政府勞工局調解時，謝翠華當面亦請原告回萬金溫泉會館工作，惟遭原告拒絕，可知乃原告自動離職，而非遭被告或謝翠華所資遣。
4.原告前向被告表示，其自動辭職係因曾與謝翠華在「萬里仙境」共事過，二人理念不合，且原告已在「野柳泊逸會館」覓得新工作，擔任業務經理，由此更可知原告早在被告與謝翠華洽談轉讓萬金溫泉會館經營權之時，即已有離職之打算，否則何以經營權一轉讓，原告即有新工作。
(三)原告並無於星期例假日應休未休及加班之事實：原告任職之時，兩造即約定原告每週於平日休假1日，由其自行安排休假日，惟因溫泉會館之經營性質，不得將休假日安排於週休二日之其中任一日；且原告上下班無需打卡，並無固定之工作時間，原告之工作時間極為彈性並可自主運用。因此，原告請求星期例假日應休未休之加倍工資，即無理由。
(四)原告不得請求特別休假應休未休之工資：行政院勞工委員會曾分別以79年9月15日台79勞動二字第21827號函、82年8月27日台82勞動二字第44064號函對勞動基準法施行細則(下稱勞基法施行細則)第24條之規定作出解釋「……至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」「……當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資……」。原告於任職萬金溫泉會館期間之休假均係由其自行安排，被告並未干涉，無論有無排定特別休假，被告均不知悉亦無不給予特別休假之情形，是縱原告於任職期間有特別休假應休而未休，依上開函釋，非屬可歸責於雇主即被告之事由，則被告毋需發給原告特別休假應休未休之工資。
(五)被告並無短少提撥退休金之情事：被告於101年聘請原告時，兩造即約定本薪為40,000元，另給付車馬費3,000元(貼補出差之用)及職務津貼5,000元(貼補公關之需)，惟車馬費及職務津貼均非薪資之一部，並以40,000元為投保勞保及提繳勞工退休金之基準，被告依兩造之約定履行債務，並無短少提撥退休金之情事。
(六)被告無發給非自願離職證明之義務：原告係自動離職，已如前述，並不符就業保險法第11條第3項之規定，原告自無權請求被告發給非自願離職證明。
三、本院之判斷：
(一)原告主張其於101年1月1日起任職於萬金溫泉會館擔任協理一職，前3個月試用期之薪資為45,000元，第4個月起調整為48,000元(其中含出差補助即車馬費3,000元、職務津貼即公關費5,000元)。原告任職期間，每週僅週休1日，惟因溫泉會館之經營性質，不得將休假日安排於週休二日之其中任一日，且未能於其餘星期例假及國定假日休假，更未能請特別休假，因此被告尚積欠原告任職期間之星期例假日及國定假日應休未休之加倍工資713,600元、特別休假應休未休之工資34,400元、短少提繳退休金38,346元等情，被告對於原告係於101年1月1日起任職於萬金溫泉會館擔任協理一職，每月薪資為48,000元(其中含出差補助即車馬費3,000元、職務津貼即公關費5,000元)，原告任職期間，每週僅週休1日，惟因溫泉會館之經營性質，不得將休假日安排於週休二日之其中任一日等情並不爭執，惟否認其與原告間有勞動契約存在，及積欠原告星期例假日及國定假日應休未休之加倍工資713,600元、特別休假應休未休之工資34,400元、短少提繳退休金38,346元等情，本件此部分之爭點即為：(一)兩造間是否有僱傭契約關係存在？亦即原告是否有勞基法之適用？
(二)原告得否請求被告給付星期例假日及國定假日應休未休之加倍工資及其數額？(三)原告得否請求被告給付特別休假應休未休之工資及其數額？(四)原告能否依勞退條例第31條第1項之規定，請求被告賠償未提撥之退休金38,346元？茲析述如下：
⒈兩造間為僱傭契約關係，原告有勞基法之適用：
⑴按勞動基準法第2條第1款、第2款、第6款分別規定：「勞
工謂受僱主僱用從事工作獲致工資者」、「僱主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞僱關係之契約」。勞基法施行細則第7條規定：勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀律、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。可知勞動基準法所謂勞動契約，以勞工對雇主有從屬性為特色。又所謂從屬性具有下列三個內涵：1.人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。2.經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於雇主，為雇主之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排職務而成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備前揭從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
⑵原告任職於萬金溫泉會館擔任協理，業據原告提出之轉任
/升等/新進員工簽核表及101年打卡紀錄等件為證(見本院卷第13頁、第184、185頁)，觀諸轉任/升等/新進員工簽核表及101年打卡紀錄，原告係於3個月試用期滿，經被告林進龍考核通過，始提升為正式員工(即協理)，且在101年上下班均需打卡，復觀諸卷附之萬金溫泉民宿工作規則(見本院卷第133頁背面、第134頁)，第一點 試用篇即明載「經錄取報到之新進員工，自到職日起試用期為三個月……」「經試用列計考核事項，正式錄用。」等語，原告即係依該工作規則，經試用、試用期滿，始正式提升為正式員工，因此，原告乃依該工作規則進用之員工，且該工作規則復對於員工之休假、病假、事假、傷假、喪假均有規範，且規定為每位員工投保勞工保險，原告當然亦同在適用之列。原告於任職期間，依前揭工作規則，既有工作地點及時間之限制，即原告提供勞務具有時間及地點之拘束性，原告任職期間，復均係受被告任用、管理指揮，非任由原告自由決定勞務給付之時間、方法，需服從被告之監督，此觀轉任/升等/新進員工簽核表上明載「請休需填寫假條上級批准後，方可休假」等語益明，又原告雖為主管職亦需與其他員工彼此間分工合作且須親自執行勞務，再者，原告從事萬金溫泉會館之協理工作即為獲取工資之對價，無論於組織、經濟及勞動人格上，皆具有從屬於被告之性質，據此，兩造間應屬勞動契約關係，有勞基法之適用。被告上開抗辯，即無可採。
⒉原告請求星期例假日及國定假日不休假之加倍工資部分：
⑴每週例假1日部分：
按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」勞基法第36條定有明文。原告自承其任職期間係每星期休一天(僅係不得選擇星期六、星期日)，作為例假，被告此部分符合前揭勞基法第36條之規定，每週例假1日。至於原告請求每星期另一例假日即星期六或星期日之工資部分，依勞基法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」( 105年1月1日以後已修法為一週40小時，但本件之請求係在105年1月1日以前，因此仍引用原告任職期間有效之條文)，而非如同公務員採取週休二日，且被告已依前揭勞基法之規定，每星期休一天作為例假，原告自不得再請求每星期另一例假日即星期六或星期日之工資，原告就此部分依勞基法第39條規定，請求加倍發給例假日之工資，即非可採。原告此部分之工時應與原告平日工作之工時併計，倘若原告合計工作之工時超過勞基法笫30條第1項規定之上限，屬於每週84小時以外之加班時數，自得依勞基法第24條之規定，請求延長工作時間之工資，而非依勞基法第39條規定，請求例假日之工資，惟原告並未敘明原告平日工作之工時，且亦未另依勞基法第24條規定有所請求，本院就此部分無從加以審酌，附此敘明。
⑵國定假日部分：
①按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放
假之日，均應休假。」勞基法37條定有明文。又勞基法施行細則第23條規定：「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日（元月一日）。
二、和平紀念日（二月二十八日）。三、革命先烈紀念日（三月二十九日）。四、孔子誕辰紀念日（九月二十八日）。五、國慶日（十月十日）。六、先總統蔣公誕辰紀念日（十月三十一日）。七、國父誕辰紀念日（十一月十二日）。八、行憲紀念日（十二月二十五日）。
本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。
本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月二日）。二、春節（農曆正月初一至初三）。三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。四、民族掃墓節（農曆清明節為準）。五、端午節（農曆五月五日）。
六、中秋節（農曆八月十五日）。七、農曆除夕。八、台灣光復節（十月二十五日）。九、其他經中央主管機關指定者。」(105年1月1日以後已有修法，但本件之請求係在105年1月1日以前，因此仍引用原告任職期間有效之條文)，原告在101、102、103、104年9月30日止之國定假日應分別有19、19、19、18天，而被告對於原告除每週休假1日外，已無其他休假日並不爭執，是原告在101、102、103、104年9月30日止之國定假日應休而未休之天數分別為19、19、19、18天。
②按工資係指勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金
及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。而依勞基法第2條第3款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞務之對價」及「經常性之給與」之性質而定，而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決之，至於其給付名稱如何，在非所問。又所謂經常性之給付，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取之給付，即屬經常性給付。倘係按期支領，從無間斷，且每個勞工每個時期、或每期均能拿到獎金(津貼)，則此等獎金(津貼)實質上即屬於勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與甚明。以防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，巧立名目而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。兩造對於原告每月薪資為48,000元(其中含出差補助即車馬費3,000元、業務津貼即公關費5,000元)一節，並不爭執，雖被告抗辯出差補助、業務津貼應不計入工資範圍，然出差補助、業務津貼係屬定期性、制度性的給與，其給付名義並不影響其「給付經常性」及「勞務對價性」之實質內涵，自為勞基法第2條第3款規定之工資(經常性給與)，故原告主張其每月工資為48,000元，自屬真實。
③原告在101、102、103、104年應休而未休之天數分別19
、19、19、18天，以日薪1,600元計算，原告得請求101、102、103年之國定例假日工作工資均分別為60,800元(19日×2×1,600元＝60,800元)、104年之國定例假日工作工資57,600元(18日×2×1,600元＝57,600元)，總計240,000元(60,800元×3＋57,600元＝240,000元)。
⒊原告請求特別休假應休未休之工資部分：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：⑴1年以上3年未滿者7日。⑵3年以上5年未滿者10日。⑶5年以上10年未滿者14日。⑷10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款分別定有明文。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，此亦有行政院勞工委員會79年9月15日(79)台勞動二字第21827號函、79年12月27日(79)台勞動二字第21776號函可資參照。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，勞工請求雇主給付不休假工資，應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責(最高法院90年度台上字第1017號判決意旨參照)。
⑵本件原告主張其於任職期間，分別累積102、103、104年
特別休假應休而未休之日數為7日、7日、7.5日，為此請求被告給付34,400元，然此為被告所否認，並抗辯稱溫泉會館有大小月，小月的時候，原告可以請休假，我怎麼可能不准，我根本不管原告，原告只要把生意做好就好；而且原告曾用Line跟我申請要休4天假，去大陸地區，我也有同意，不可能不准原告休假等語，本院依職權調閱原告之入出境資料，原告在104年9月17日出境，同月21日入境，有入出境資訊連結作業表1件可稽，核與被告所辯相符，原告主張其任職期間均未請特別休假，即非實在，且被告所辯情節尚符合常理常情，應堪採信，此外原告復未能證明其於任職期間，未能在各該年度終結前，休完特別休假之原因，係其曾請求被告給付特別休假而因被告經營需要或業務繁忙遭拒，或客觀上有不可能使用該特別休假之可歸責於雇主即被告之原因，而非原告個人之原因或主觀慮及被告可能不准假而未自行提出特別休假之請求，揆諸前揭說明，原告就其任職期間未於各該年度休畢之特別休假，自不得請求被告給付應休未休之工資。
⒋原告請求被告賠償未依法足額提撥之勞工退休金部分：
⑴按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。依勞退條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，倘雇主未依勞退條例之規定按月或足額提繳退休金，勞工自得依該條項之規定請求雇主應提繳退休金至勞工退休金個人專戶；至於勞退條例第31條第1項所稱之損害賠償，因雇主有提繳退休金之給付義務而非賠償義務，當然係指雇主違反上開提繳(給付)義務，對於因此所造成勞工之權利或財產上損害應予賠償之謂，而非違反提繳義務本身，此觀諸法文規定「雇主未依本條例……提繳勞工退休金，『致』勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害『賠償』」自明，且上開提繳退休金之規定，無非係就勞退條例施行後，勞工日後退休時(或請領退休金前死亡)，依勞退條例第23條或第26條規定領取及計算退休金之權益予以保障，而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依勞退條例請領退休金，倘尚未符合依勞退條例規定得請領退休金之條件，則無損害，迨至符合請領退休金之條件，始發生退休金額差額之損害，此時乃屬該條項適用之範圍，至於雇主單純未依勞退條例之規定按月或足額提繳退休金所造成勞工退休金個人專戶之退休金額有所短少，乃屬單純之義務違反，自無該條項之適用。
⑵原告主張被告未足額為原告提繳薪資之百分之6至原告個
人之退休金專戶之情，縱屬真實，然此應屬單純的提繳(給付)義務違反，但原告並未就此舉證證明因此造成原告任何權利或財產上之損害，揆諸前開說明，原告應係請求被告履行其給付義務，尚不能依勞退條例第31條第1項規定而對被告請求損害賠償。
⑶退而言之，縱認勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益
屬勞工所有，僅於未符合勞退條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀(最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照)。是以，原告依此意旨，應係請求被告將未足額提繳而積欠之退休金提撥至原告在勞保局之退休金個人專戶，而非逕自請求被告賠償原告所積欠之退休金，因此，原告起訴請求被告將上開應提繳之退休金賠償原告，即給付原告38,346元，自屬無據，應予駁回。
⒌按獨資之商號，雖依行政法規而得以登記之事業名稱對外營
業，惟該獨資商號本身並非法人，且民法及相關行政法規亦未賦予獨立之法律人格，無權利能力，無從享受權利負擔義務，但因獨資商號屬個人之事業，其負責人以獨資商號名義所為交易上之一切行為，均為該負責人之行為，獨資商號之負責人即為權利義務之主體，而不同之負責人即為不同之權利義務主體，其法律上人格即不同一，最高法院43年度台上字第601號民事判例所稱之「該商號與其主人既屬一體」，即同此旨趣。換言之，其負責人以獨資商號名義所為之法律行為，其法律效果應發生於該負責人與法律行為相對人間，因此獨資商號若因業務締約或涉訟，均應以實際經營之個人即負責人為當事人。而獨資商號經營者之更替，法律並未有法定債務承擔之擬制，至多僅得推認為商號名稱甚至生財器具等之轉讓，倘未有債權讓與或債務承擔等特別約定，後手經營者並未概括承受前手經營者因商號業務所生債權債務關係。復按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力；就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，民法第301條、第305條第1項分別定有明文。債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔，均必以第三人與債務人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。被告雖於104年10月1日起已將其獨資經營之萬金溫泉會館之經營權讓與謝翠華(此部分詳後述)，然觀諸前揭系爭經營契約第10條明訂謝翠華承接萬金溫泉會館經營，負責一切人事等責任及負擔各項費用等語，已明示謝翠華僅就承接經營之人事等負責並未同時約定謝翠華需承受被告之前之任何債務，揆諸前開說明，被告在謝翠華受讓萬金溫泉會館獨資商號經營權之前積欠員工(含原告)之工資，自應仍由被告負責，而與謝翠華無涉。
⒍綜上，原告請求國定假日應休未休之加倍工資240,000元，為有理由，應予照准，其他請求，則乏依據，礙難准許。
(二)原告復主張萬金溫泉會館之副總經理謝翠華於104年9月29日以原告薪資過高為由，告知原告自同年10月1日不用再來上班，亦即未經預告片面終止兩造間之勞動契約，為此，請求被告給付預告期間工資、資遣費，並開立非自願離職證明書予原告等情，然此為被告所否認，並以被告並未與原告終止勞動契約，謝翠華當時並非萬金溫泉會館之副總經理，且被告自104年10月1日起已將萬金溫泉會館之經營權讓與謝翠華等語置辯，是本件之爭點即為：(一)兩造間之勞動契約是否已合法終止？(二)原告得否請求被告給付預告期間工資、資遣費及其數額？得否併請被告開立非自願離職證明書？茲析述如下：
⒈兩造間之勞動契約是否已合法終止？
⑴原告主張萬金溫泉會館之副總經理謝翠華於104年9月29日
以原告之薪資過高為由，告知原告自同年10月1日不用再來上班，亦即未經預告片面終止兩造間之勞動契約。然被告自104年10月1日起已將萬金溫泉會館之經營權轉讓謝翠華，由其承接經營萬金溫泉會館，此有系爭經營契約在卷可稽(見本院卷第42、43頁)，並據證人謝翠華於本院審理時結證在卷(見本院卷第62頁)，且觀諸被告與謝翠華104年9月15日訂立之系爭經營契約第1條、第2條、第10條第7款、第8款、第9款分別載明「房屋標示及租賃範圍：新北市○里區○○里○里○○00○0號：廚房一樓及餐廳二、三樓，不包含廚房後方之維修房，辦公室及湯屋，另保留一房間為出租人用。45之6號、45之7號、45之8號：住宿區一、二、三棟及大眾湯區。包含使用範圍內之停車場。(如附圖)。不屬上列範圍之農林地由甲方(即被告)自行使用，乙方(即謝翠華)客人以不損害作物為原則可使用健康步道，其步道及附圖使用範圍內之雜草由乙方負責清除。」「租賃期限：自民國104年10月1日起，至107年9月30日止計三年。」「甲方現有生財器具設備，乙方應列明細(即財產目錄)，由甲乙雙方認可交接，交接後乙方善盡保養維護之責。」「營運期間倘若有因營業執照或建照違反規定，應由甲方負擔其責任及裁罰。」「乙方承接萬金溫泉會館經營，負責一切營運管理之行銷、人事、財務、稅務、安全等責任及負擔各項費用。甲方負擔水權執照展延申辦費用，乙方負擔溫泉標章展延申辦費用(甲方協助辦理)。」等語，復參諸證人即被告溫泉會館櫃檯黃韻穎於本院審理時結證稱：「(被告問：9月底、10月初妳有無發現我的辦公室桌椅及文件不見了？)有發現。」「(被告問：電腦上的桌面項目，原來是一、二十個？後來變成四、五個？)有發現。」「(被告問：10月份以後是否就很少看到我了？)沒有像之前那麼頻繁，但是還是會看到。」「(被告問：10月份以後謝翠華就天天看到？)是。」等語，及證人黃韻穎證述其於104年10月間係向謝翠華申請留職停薪而非林進龍，暨萬金溫泉會館於104年10月5日申請「轉讓登記、負責人變更」為謝翠華，組織型態仍維持「獨資」，有新北市政府經濟發展局104年10月5日新北經登字第1045245348號函附之萬金溫泉會館商業登記抄本1件(見本院卷第46、47頁)等情，雖系爭經營契約之全名為「房屋租賃及承接經營契約」，但其重點乃在緊接「房屋租賃」之後之「承接經營」，而非「房屋租賃」，實屬獨資商號即萬金溫泉會館經營者之更替，會館場址、生財器具設備及人員均由受讓之謝翠華承接(受)、留用，原告主張被告與謝翠華間僅係租賃契約而非經營權轉讓關係等語，即非可採。
⑵另就原告所提出之其與謝翠華間之電話錄音譯文，謝翠華
並不否認其真正，亦不爭執其內容，僅稱原告並未完整顯示兩人之全部通話內容等語，其對話部分內容節錄如下：郭世賢：沒有啊，我就是說，我還是萬金溫泉會館之前前
任的留下來的員工，只是就是，我還是堅持48,000的薪水。
謝翠華：那我沒辦法用你，那我沒辦法用你，那我沒辦法
用你，知道嗎？郭世賢：沒辦法用我意思是說，10月1日叫我不要來？謝翠華：叫你不要來。我10月1號租的，你們本來都通通都
不要來，我要留的我要留啊，不要留的你們本來就不要留……郭世賢：所以我堅持48,000的薪水，你就不錄用我，就10月1號不用來上班。
謝翠華：我沒辦法用你……郭世賢：因為我還是，我還是堅持48,000的薪水。
謝翠華：那我就不要用你啊，先生。
郭世賢：所以說，我10月1號不用來。
謝翠華：啊不然咧。
郭世賢：所以你不要用我，10月1號不用來。
謝翠華：沒辦法用你，幾好了，這樣講好了厚。
郭世賢：不雇用我就對了。
謝翠華：我不是不雇用你，我是雇不起你，那講完了沒。由原告與謝翠華於104年9月29日之上開對話，謝翠華是以「我」沒有辦法用你，而非老闆沒有辦法用你之口吻，且彼此強調是10月1日起不用來，復衡以萬金溫泉會館之經營權自104年10月1日起即由謝翠華承接(含員工留用)之情，謝翠華於104年9月29日明顯地係依據系爭經營契約，以新雇主之身分，預先數日與商定留用之員工即原告商談新的勞動條件，因原告不同意，謝翠華乃片面終止與原告間自104年10月1日起之勞動契約，而非謝翠華本於被告代理人之身分終止被告林進龍與原告間之勞動契約(蓋當時原告與被告林進龍間之勞動契約僅餘2日，根本無急於終止勞動契約之實益與必要，且證人謝翠華於本院審理時亦否認其於104年10月1日以前在萬金溫泉會館有任何職務)。
是被告確無資遣原告之事實，而係謝翠華承接萬金溫泉會館之經營權後以新雇主身分終止與原告間之勞動契約(然證人謝翠華於本院審理時否認其有與原告終止勞動契約之意思，因原告與謝翠華間之勞動契約是否繼續存在，與本件無涉，本院就此即無詳予審究之必要)。
⒉原告得否請求被告給付預告期間工資、資遣費及告開立非自
願離職證明書？⑴按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外
，其餘勞工應依勞基法第16條規定期間預告終止契約，並應依同法第17條規定發給勞工資遣費；其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第20條固設有規定。是事業單位有轉讓時，新、舊雇主如有商定留用之勞工，其餘勞工應預告期間終止勞動契約，並發給資遣費，而商定留用勞工之工作年資，新雇主應繼續承認。然依民法第484條規定，勞務具有專屬性，雇主如將個別勞工勞動契約關係轉讓他人時，勞工應有同意權，亦即如不願意留任，得請求舊雇主予以資遣。所謂「事業單位改組或轉讓」，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格(最高法院84年度台上字第997號、93年度台上字第331號判決參照)，或獨資事業之負責人變更，或合夥事業單位之組織改變等，致勞雇契約之雇用主體發生變更而言。換言之，勞基法第20條規定所稱之勞工留用，係指原企業雇用之勞動契約上之雇方(資方)因「改組或轉讓」而有法人人格變更或商號所有人變更之情事，致有更新勞動契約上之勞雇主體之必要，惟為沿續勞工之勞動基準法上工作年資權益，乃使新設之雇用企業承擔對於留用勞工之年資承認義務。
⑵本件被告既已將萬金溫泉會館經營權轉讓謝翠華，且約定
留用員工，嗣謝翠華片面自104年10月1日起終止與原告間之勞動契約，揆諸前開說明，則其所生之預告期間工資、資遣費及並開立非自願離職證明書，應由留用之新雇主即謝翠華負擔，而與舊雇主林進龍無涉。因此，原告請求被告給付其遭資遣之預告期間工資、資遣費及並開立非自願離職證明，於法亦屬無據。至於原告能否向謝翠華請求資遣費等費用，此涉及謝翠華片面終止勞動契約是否合法而定？倘非合法，即不生終止之效力，原告與謝翠華間之勞動關係依然存在，自無從請求此部分之費用( 或謝翠華片面終止雖不合法，但原告若因此依勞基法第14條第1項第6款規定，終止勞動契約，則可準用勞基法第17條之規定，請求此部分之資遣費用)；若屬合法，則應視勞基法有無規定，該終止事由得否請求此部分費用而定，附此敘明。
四、綜上所述，原告本於勞基法之法律關係，請求被告給付原告240,000元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日即104年11月5日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍之金額，則無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前開認定結論不生影響，爰不予一一論究，均併此敘明。
六、訴訟費用即第一審裁判費11,370元(含證人陳冠珅、黃韻穎旅費1,240元)，由被告負擔2,952元，餘由原告負擔。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分經核並無不合，爰酌定相當擔保准許之，並依聲請諭知被告提供相當擔保後免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其附麗，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
勞工法庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 俞妙樺