臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
105年度基簡字第11號原 告 陳陸金訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師複 代理人 黃敬唐律師被 告 趙瑞月
趙士銘趙士欽趙士銓趙瑞珠上五人共同訴訟代理人 戴維余律師複 代理人 林若婷上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國105年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告趙瑞月、趙士銘、趙士欽、趙士銓、趙瑞珠應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○號房屋如附圖編號F所示之屋簷(面積○‧八七平方公尺)、編號G所示之柱子(面積○‧○七平方公尺)、編號H所示之磁磚(面積○‧九四平方公尺)、編號I所示之屋簷(面積一‧八六平方公尺)等部分拆除，並將上開占用土地返還予原告及全體共有人。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟肆佰捌拾元，由被告趙瑞月、趙士銘、趙士欽、趙士銓、趙瑞珠連帶負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣貳拾柒萬陸仟柒佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
原告起訴時，訴之聲明原為：被告趙瑞月、趙士銘、趙士欽、趙士銓、趙瑞珠(下稱被告趙瑞月等5人)應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)上門牌號碼新北市○○區○○路0段00號房屋(下稱系爭房屋)之2、3樓陽台，占用面積各3.74平方公尺拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。嗣原告按實測結果，變更訴之聲明為：被告趙瑞月等5人應將坐落系爭土地上系爭房屋如附圖編號F所示之屋簷(面積0.87平方公尺)、編號G所示之柱子(面積0.07平方公尺)、編號H所示之磁磚(面積0.94平方公尺)、編號I所示之屋簷(面積1.86平方公尺)等部分拆除，並將上開土地返還原告及全體共有人。核其起訴之基礎事實同一，僅係依實測結果而減縮應受判決事項之聲明，是依前揭規定，其所為訴之變更應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為系爭土地之共有人之一，系爭土地未經共有人決議提供予任何人使用，亦未出租任何人為基地使用。詎被告趙瑞月等5人共有之系爭房屋(系爭房屋原為趙忠蓮所有，趙忠蓮於民國92年4月6日死亡，由被告趙瑞月等5人共同繼承)如附圖編號F所示之屋簷、編號G所示之柱子、編號H所示之磁磚、編號I所示之屋簷等部分，無權占用原告所共有之系爭土地，面積分別為0.87平方公尺、0.07平方公尺、0.94平方公尺、1.86平方公尺，爰依民法第767條第1項前段、第821條之規定，提起本件訴訟，並請求判令如變更後之訴之聲明所示。
二、被告求為判決：原告之訴駁回；如受不利益之判決，請准供擔保宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)臺灣省政府於88年間進行土地重測，重測後之系爭土地(原地號258-3)增加4.82平方公尺、同段632地號土地(原地號258-13)增加5.37平方公尺、同段751地號土地(原地號258-58)減少5.75平方公尺、同段756地號土地(原地號258-55)減少3.35平方公尺、同段757地號土地(原地號258-56)減少1.07平方公尺，依規定重測面積若有差異，應知會土地雙方所有人協調，惟當時並未踐行此程序，從未告知同段751地號所有權人(即被告)，即有瑕疵，因此，土地重測後之面積變更並非適法。且參諸系爭土地、系爭房屋之坐落、位置與面積，系爭房屋在重測前事實上並未占有系爭土地，直至88年間土地重測後始發生占用系爭土地之問題，即可推知88年間土地重測除程序有瑕疵外，重測結果亦有錯誤，系爭房屋並無占用系爭土地之事實，純係88年間之土地重測結果有誤。
(二)「民法第425條之1關於土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，推定在房屋得使用之期限內，有租賃關係存在之規定，尋繹其立法理由所揭櫫：
『僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。』之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認土地使用權不因嗣後基礎原因之變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。」(最高法院98年度台上字第1339號判決意旨)。原告所有之系爭土地與被告所有之系爭房屋及其基地原均屬訴外人余添財所有，被告趙瑞月等5人之被繼承人趙忠蓮於35年間向余添財租屋設籍，嗣於37年間向余添財購入系爭房屋並簽訂土地租賃契約，復於41年間購入系爭房屋坐落之基地土地。現因88年間土地重測，致系爭房屋之一部分(即附圖編號F、G、H、I所示之屋簷、柱子、磁磚部分)占有原告所有之系爭土地，為求房屋所有權與基地利用權一體化及房屋既得使用權保護原則之考量，基於相類事實，應為相同處理之法理，應類推適用民法第425條之1規定，推定在系爭房屋得使用期限內，有租賃關係存在，使系爭房屋仍得繼續利用，因此，縱認系爭房屋之一部分(即附圖編號F、G、H、I所示之部分)占用原告所有之系爭土地，亦為有權占有。
(三)被告並非因故意或重大過失逾越地界，乃係因土地重測之故，已如前述，是本件縱有逾越地界之客觀事實，被告趙瑞月等5人亦無故意或重大過失，且於逾越地界之事實發生時，甚或數十年間，系爭土地之所有權人亦無任何異議或要求被告趙瑞月等5人或被繼承人趙忠蓮拆屋還地，復斟酌公共利益及衡量原告拆除系爭房屋其中之屋簷、柱子及磁磚，面積合計僅3.74平方公尺，原告所得之利益與被告所受之損害顯不相當，依民法第796條第1項、第796條之1第1項之規定，原告不得請求移去越界之部分或變更之。
(四)系爭房屋及其坐落土地係被告趙瑞月等5人之被繼承人趙忠蓮前向余添財分別於37年及41年間購入，縱因88年間土地重測之結果致系爭房屋之其中一部分(即附圖編號F、G、H、I所示之部分)逾越地界而占有原告所有之系爭土地，然迄至原告提起本件訴訟時，亦未見任何人主張拆屋還地，足見系爭土地所有權人應有同意被告使用系爭土地之事實，亦有足以令人信任之外觀。又系爭土地為公共設施保留地，現況係作為道路使用，數十年來均有攤商於其上擺攤，雖依照規定該道路不得設置攤販，但被告從未檢舉亦未向攤商要求給付租金，然據攤商所述，原告欲收回被告占用之系爭土地後，向攤商收取租金，可知，原告訴請拆屋還地之目的並非適法，原告之訴求即有違誠實信用原則。又原告請求被告拆除系爭房屋之其中一部即屋簷、柱子、磁磚等部分，面積合計僅有3.74平方公尺，原告僅為系爭土地之些許面積，即訴請拆屋還地，而致被告趙瑞月等5人受有甚大之損失，可謂損人不利己，不論對被告私益或是系爭房屋充分利用之公益，皆有重大損害，更何況附圖編號G所示為柱子部分，若拆除，恐影響系爭房屋之整體結構安全，對於系爭房屋之經濟效用價值更屬重大貶損，凡此均顯屬權利濫用。
三、得心證之理由：原告主張其為系爭土地之共有人，被告趙瑞月等5人所有系爭房屋如附圖編號F所示之屋簷、編號G所示之柱子、編號H所示之磁磚、編號I所示之屋簷等部分，無權占用原告所共有之系爭土地，面積分別為0.87平方公尺、0.07平方公尺、
0.94平方公尺、1.86平方公尺等情，業據原告提出土地登記第三類謄本、建物登記第一類謄本、被告趙瑞月等5人之戶籍謄本等件為證，且經本院於104年11月12日會同新北市瑞芳地政事務所前往現場勘驗，並請新北市瑞芳地政事務所按原告及被告趙瑞月等5人所共同確認被告所有系爭房屋之位置及範圍後，測量系爭房屋占用之土地地號及各自面積，並繪製複丈成果圖送院，經測量結果系爭房屋確係占用原告所有系爭土地如附圖編號F、G、H、I所示之土地，面積分別為
0.87平方公尺、0.07平方公尺、0.94平方公尺、1.86平方公尺，有本院104年11月12日勘驗測量筆錄、現場照片及新北市瑞芳地政事務所104年12月14日新北瑞地測字第1043824615號函附之土地複丈成果圖等件在卷可稽，被告除否認系爭房屋有占用系爭土地，及系爭房屋縱占有系爭土地，亦非屬無權占有，並以上開情詞置辯外，對於原告其餘主張並不爭執，是本件爭點即為：(一)被告趙瑞月等5人所有之系爭房屋有無占有原告共有之系爭土地？(二)倘有，被告趙瑞月等5人所有之系爭房屋有無占用系爭土地之正當權源？亦即，被告得否類推適用民法第425條之1規定，推定在系爭房屋得使用期限內，有租賃關係存在而具占有權源？或得否依民法第796條第1項、第796條之1第1項規定，抗辯原告已不得請求拆除或變更系爭房屋？(三)原告行使物上請求權是否有違反誠信原則或有權利濫用之情？茲逐一析述如下：
(一)被告趙瑞月等5人所有之系爭房屋有無占有原告共有之系爭土地？⒈被告趙瑞月等5人所有系爭房屋確係占用原告所有系爭土地
如附圖編號F、G、H、I所示之土地，面積分別為0.87平方公尺、0.07平方公尺、0.94平方公尺、1.86平方公尺，業據測量屬實，已詳如前述，於此不再贅述。
⒉被告雖抗辯87年間土地重測之程序有瑕疵且測量結果有誤，以致造成系爭房屋之其中一部占用到系爭土地之情形等語。
然：
⑴按已辦地籍測量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺
變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量，土地法第46條之1定有明文，因台灣地區之地籍原圖於第二次世界大戰時炸毀，目前各地政事務所使用之地籍圖，係日據時期依據地籍原圖套繪成之副圖，台灣地區光復之初，限於人力、物力、財力不足，未能重新實施地籍測量，乃以日據時期依據地籍圖原圖描繪裱裝而成之副圖，辦理土地總登記，此乃當時不得已之權宜措施，此類地籍圖使用迄今已
八、九十餘年，不僅因年代久遠，致圖紙伸縮、破損嚴重，且因土地分割、天然地形變遷及人為界址變動影響，常有圖、地不符情形，加以施測當時受技術、設備及比例尺之影響，精度難以肆應時代需求，不敷實際使用，自有賴地籍圖重測，重新建立新地籍測量成果，才能切實保障合法權益。另地籍圖之重測，因其測量技術及使用儀器遠較日據時期精密優良，又數十年來，土地因人為或天然地形變遷，界址與原地籍圖不符，加以複丈時誤差之配賦，乃使重測前後土地面積發生增減，成為必然事實，因此地籍圖之重測其目的在於確定界址，至於重測後面積發生增減之原因，係原使用之地籍圖為日據時期所測繪、成圖比例尺為一千二百分之一，當時所使用之測繪及面積計算儀器亦不如現使用者精確、且地籍圖使用年久、圖紙已有折疊、破損、伸縮及土地迭經細分，此次地籍圖重測成圖比例尺採用五百分之一，並利用精度較高之數值法辦理，且依界址點座標計算面積更為精確，期使地籍圖、冊記載一致，辦理重測之意旨即在此，則舊地籍圖因年代久遠，其測量時所使用之測量方法、測量儀器均不若現今之測量方法、測量儀器精密，且因長期保存舊地籍圖亦會有所折疊、破損、伸縮，加以舊地籍圖之比例尺為一千二百分之一，自亦不若放大至五百分之一之新地籍圖為精確。
⑵次按土地法第46條之2規定，重新實施地籍測量時，土地
所有權人應於地政機關通知之限期內，自行設立界標並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依下列順序逕行施測：1.鄰地界址；2.現使用人之指界；3.參照舊地籍圖；4.地方習慣。土地所有權人因設立界標或到場指界發生界址爭議時，準用第59條第2項規定處理之。基於上開規定，凡重新實施地籍測量確定界址時，原則上應依土地所有權人到場指界之界址為準，如未到場指界則依前揭順序定之。如到場指界發生界址爭議而由法院裁判時，參照上開規定之意旨，法院應斟酌土地所有權人到場指界情形，如未到場指界，則依鄰地界址，亦即依實地上現有之相鄰界址、現使用人之指界、參照舊地籍圖及地方習慣之順序以確定界址。又重新實施地籍測量之結果，應予公告，其期間為30日。土地所有權人認為前項測量結果有錯誤，除未依前條之規定設立界標或到場指界者外，得於公告期間內，向該管地政機關繳納複丈費，聲請複丈。經複丈者，不得再聲請複丈。逾公告期間未經聲請複丈，或複丈結果無誤或經更正者，地政機關應即據以辦理土地標示變更登記，土地法第46條之3亦有明文。
⑶綜上，本件依重測後地籍圖所為之前揭⒈測量結果，土地
之面積與原所載者有間，有所增減，此或係重測前後測量技術、儀器、比例尺精密不同、天然地形變動等因素所致，且已辦理地籍重測之地區，因地籍圖破損、滅失、比例尺變更及其他重大原因，得重新實施地籍測量，進而造成重測前後之誤差，此乃必然之現象，當不得僅因重測前後面積或形狀有所增減或差異，即認定重測之界址有誤，又重測既係本於土地法第46條之1之立法目的，依同條之2、之3土地重測之重測程序，以較科學方法，更新測量技術和儀器，兼由土地所有權人參與，普收測量整理實效，使地籍登記趨於正確，以杜糾紛，因此，重測所得土地面積數量與重測前登記面積不符時，自應以較新及精密測量所得之重測面積為準，否則造成鄰近土地間界址糾紛之連鎖反應，此與土地實施重測之目的有違。系爭土地係於87年間依土地法第46條之2、之3規定重新實施地籍測量，經公告期間屆滿且未異議後，辦理土地標示變更登記完竣並換發權利書狀，嗣被告於89年間就系爭房屋申請辦理所有權第一次登記，新北市瑞芳地政事務所派員施測並製作建物測量成果圖，圖上即明確標示系爭房屋之一小部分占用系爭土地，乃於系爭房屋登記謄本建物標示部記載「本合法建物尚有部分面積因使用鄰地未予以登記。」等語(此部分詳後述)，被告已知系爭房屋有占用系爭土地之情事，被告倘若對於測量或重測結果有所質疑，本應依法異議或提起訴訟以確認所有權之範圍或界址，惟被告均捨此未為，未有任何異議或訴訟之表示，及至本件訴訟亦未能舉證證明地籍圖重測之過程、取點或測量方法有錯誤，或另有確認所有權或經界訴訟之確定判決，僅空口辯稱重測程序有瑕疵及結果有錯誤等語，即難採信，自應以重測後之新地籍圖為測量基準，則系爭房屋如附圖編號F、G、H、I所示之部分占有原告所有之系爭土地之情，自堪信實。
⑷至被告訴訟代理人雖於104年5月31日言詞辯論期日聲請由
內政部國土測繪中心鑑定系爭土地之界址等語，然本院早在新北市瑞芳地政事務所繪製複丈成果圖到院後之言詞辯論期日即105年1月26日已曉諭當時之被告訴訟代理人董家均律師是否聲請內政部國土測繪中心再為更精密的鑑定，當時被告亦有部分當事人到場，嗣並未聲請鑑定，迄至104年5月31日始以言詞當庭聲請鑑定，本院認有延滯訴訟之嫌，核無必要，附此敘明。
(二)被告趙瑞月等5人所有之系爭房屋有無占有原告所有系爭土地之正當權源？⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照)。被告趙瑞月等5人所有系爭房屋占有系爭土地之事實，已如前述，雖被告趙瑞月等人復辯稱系爭房屋並非無權占有系爭土地等語，被告趙瑞月等5人即應就其所有系爭房屋有占有系爭土地之正當權源之事實，負舉證之責。
⒉被告得否類推適用民法第425條之1規定，而抗辯其係有權占
有？⑴按民法第425條之1第1項規定：土地及其土地上之房屋同
屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。上開法條之規範意旨，乃在處理土地及土地上房屋原屬同一人所有，因原所有權人嗣後之處分行為，致生房屋及土地分由不同人取得之問題，並以法律推定之方式，肯認房屋對基地之使用權限，不因基地物權嗣後變動而受影響，俾以保護既有之使用權利。至於房屋及坐落土地分屬不同人所有之場合，現行法律體系就其相互間之權義關係，已有基地租賃、地上權、時效取得、土地相鄰關係、占有等機制可供調和規範，自得分別情況逕為解釋適用，難認有何法律漏洞之情形存在，不宜類推適用民法第425條之1之規定。
⑵被告辯稱其等之被繼承人趙忠蓮前於35年間向系爭土地當
時之所有權人余添財承租系爭房屋，嗣於37年間向余添財購入系爭房屋並簽訂土地租賃契約，復於41年間購入系爭房屋所坐落之基地土地等情，業據提出系爭房屋賣渡證書、領收證、臺灣省臺北縣土地登記收費收據、敷地租賃契約書、土地賣渡書(見本院卷第83至88頁、第31頁)等件為證，固堪信實，惟誠如被告所稱系爭房屋及其基地原均屬訴外人余添財所有，被告趙瑞月等5人之被繼承人趙忠蓮既分別於37年、42年間取得系爭房屋及其坐落基地之所有權，則土地及土地上之房屋復同屬一人所有，並非民法第425條之1所欲處理之事件類型，亦不符該條之規範意旨，被告抗辯本件應類推適用民法第425條之1規定，推定系爭房屋與原告所有之系爭土地間，於系爭房屋得使用期限內有租賃關係存在而具占有權源等語，即不足採。
⑶復觀諸37年間系爭房屋賣渡證書，其上明載買賣的標的物
為「木造建築貳階」房屋、面積為「約9坪3分」(見本院卷第83頁)，且比對系爭房屋之建物登記第二類謄本及新北市瑞芳地政事務所105年4月21日新北瑞地登字第1053804117號函與系爭房屋之現場照片(見本院卷第8頁、第118頁、第49、50頁)，系爭房屋於89年5月29日記申請辦理建物所有權第一次登記，經地政事務所測量後於同年6月20日登記為加強磚造4層建物、面積1層62.58平方公尺、2至4層各76.13平方公尺、騎樓13.54平方公尺建物，並於「其他登記事項」記載：「本合法建物尚有部分面積因使用鄰地未予以登記。」等語，系爭房屋在37年及89年間之結構及面積均有所不同，嗣後89年間之面積亦明顯大於37年間，系爭房屋之現在結構係屬加強磚造等情，系爭房屋絕非37年間存在迄今之房屋，而是原房屋滅失或拆除重建之房屋，而且重建之日期應係接近89年間左右，否則何以會在時隔50年後之89年5月間始興起申請辦理建物所有權第一次登記之意念，系爭房屋既屬重建之房屋，且經測量坐落占有系爭土地，乃屬系爭房屋於重建時有無逾越疆界應否拆除之問題，而非土地及土地上房屋原屬同一人所有，因原所有權人嗣後之處分行為，致生房屋及土地分由不同人取得之問題，自無民法第425條之1第1項規定之適用或類推適用。
⒊被告得否依民法第796條第1項、第796條之1第1項規定，抗
辯原告已不得請求拆除或變更系爭房屋？⑴按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越
界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段所明定。惟民法第796條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言；且鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用(最高法院45年度台上字第931號判例、72年度台上字第4734號、81年台上字第938號判決意旨參照)。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任(最高法院81年度台上字第938號判決、45年台上第931號判例參照)。
⑵被告抗辯系爭房屋興建之初，系爭土地當時之所有權人明
知而未提出異議，然此為原告否認，且如前所述，系爭房屋在接近89年間左右曾重建，則被告應舉證證明系爭房屋在接近89年間左右重建時，系爭土地當時之所有權人明知而未提出異議之事實，惟被告就此未提出任何證據以實其說，且系爭房屋有無占用系爭土地，尤其占用之面積甚少，約僅1坪餘，非經由專業之測量人員藉著精密的測量儀器來測量，實難知悉興建中之系爭房屋有無占用到系爭土地，更何況系爭土地之現況係供道路使用，而非供住宅使用，系爭土地所有權人亦未必住居在系爭土地附近而得以時時刻刻留意系爭土地之動態，何能即時知悉有無逾越疆界？甚且，新北市瑞芳地政事務所105年4月21日新北瑞地登字第1053804117號函載：「二、按建物所有權第一次登記法令補充規定第16點及第17點分別規定：『領有使用執照之建物，其建築面積與使用執照面積相符，惟部分占用基地相鄰之土地，該建物所有人得就未占用部分，申辦建物所有權第一次登記，公告時無須通知鄰地所有人。辦理登記時，應於登記簿標示部其他登記事項欄加註：『本合法建物尚有部分面積因使用鄰地未予以登記』之文字』及函附之臺北縣瑞芳地政事務所建物測量成果圖，其上亦載有「本建物虛線部分佔用鄰地(同地段631、632地號)未計算建物面積」等語(見本院卷第118頁、137頁)，地政機關僅就系爭房屋占用系爭土地之情事，於登記簿予以加註，並未通知鄰地所有權人，系爭土地所有權人於系爭房屋申請所有權第一次登記時，亦未必知悉系爭房屋占有系爭土地之事實，實難認定系爭土地當時之所有權人，於系爭房屋興建之時，明知逾越疆界而未提出異議之事實，被告此部分之抗辯，亦無可採。至被告訴訟代理人於105年5月31日言詞辯論期日當庭以言詞聲請本院調取系爭土地異動清冊，然本院認為該異動清冊之資料與被告待證之前開事實，彼此間欠缺關聯性，核無必要，附此敘明。
⑶按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796之1第1項定有明文。考其規範目的在於對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，而賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，此觀該條之立法理由自明。系爭房屋逾越系爭土地之部分僅3.74平方公尺，且均屬系爭房屋之屋角或外圍部分，拆除對於系爭房屋本體與結構之影響甚微，不致對被告之利益造成重大損害，亦與社會整體經濟無涉，無關公共利益，核亦無民法第796條之1第1項之適用。
⒋原告行使物上請求權是否有違反誠信原則或屬權利濫用？
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋(最高法院71年台上字第737號判例參照)。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。
⑵按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用(最高法院29年上字第762號著有判例、80年度台上字第1470號、83年度台上字第237號判決意旨參照)，原告雖長期未對被告趙瑞月等5人就其系爭房屋占有系爭土地之事表示異議，然此僅屬單純之權利不行使，不生任何法律效果，尚不足以令被告產生原告同意被告使用系爭土地之正當信任，而有權利失效之適用。
⑶被告所有系爭房屋占用系爭土地之部分，僅3.74平方公尺
，占用面積尚非甚大，且占用部分分別係屋簷、柱子、磁磚等，位在被告所有系爭房屋二樓陽台底下、牆壁外面，此業據本院勘驗屬實。如拆除系爭房屋此外圍部分，被告所有系爭房屋本體仍然存在，自不影響建物之整體結構安全，又依本院已知之現今拆除之科技，僅拆除房屋之屋角一隅而不影響其房屋結構之技術亦不困難，且僅係屋旁部分(尤其柱子僅占0.07平方公尺，更是微小)，拆除及回復之費用亦非龐大，更不影響房屋本體之使用，況被告所有系爭房屋既係無權占有系爭土地，其即負有拆除占有系爭土地之系爭房屋，並返還系爭土地之義務，其於履行義務之際，自應注意拆除之安全，作好必要之防護及補強措施，況且拆除系爭房屋占用系爭土地之屋簷、柱子、磁磚，若由執行法院代被告為履行，則是否危及結構安全，此係執行法院於執行拆除時所應評估，如有必要應請相關技師公會擬具不影響系爭房屋結構之拆除計畫後為之，事屬執行問題，與被告是否有權占有系爭土地應屬二事，被告自不得以此執為拒不拆除之正當事由。又原告訴請拆除無權占用之系爭系屋，自屬所有權之正當行使，至於系爭房屋如因拆除附圖所示各區域面積之屋簷、柱子、磁磚而減損其價值，尚屬被告無權占用系爭土地或原告訴請被告拆除占用部分，被告所應容忍之當然結果，亦難認原告係以損害被告為主要目的，仍不得資為被告拒不拆除之正當依據。
⑷按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上
雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已(最高法院著有84年度台上字第2153號判決可資參照)。被告抗辯系爭土地為既成道路，原告取回系爭土地，欲向攤販收取租金等語，乃原告嗣後行使所有權，是否逾越所有權之限制或行政法規，此涉及另一範圍，尚難據此執為拒絕拆除系爭房屋並返還系爭土地之正當事由。
⑸準此，原告基於土地所有權人之地位，訴請被告拆除系爭
房屋無權占用系爭土地之部分，自難認係以損害被告之權益為主要目的而有違誠信原則或有權利濫用之情事。
(三)按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項、第821條定有明文。原告為系爭土地之共有人之一，而被告趙瑞月等5人所有之系爭房屋，占用系爭土地如附圖所示編號F、G、H、I之土地，並未能舉證證明有何占有使用之正當權源，即屬無權占有，原告本於共有人之地位，本於民法第767條第1項、第821條規定，請求被告趙瑞月等5人將系爭房屋占用系爭土地如附圖編號F、G、H、I所示部分拆除，並將上開所占用之土地返還予原告及全體共有人，於法即屬有據。
四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告趙瑞月等5人將系爭房屋占用系爭土地如附圖編號F所示之屋簷(面積0.87平方公尺)、編號G所示之柱子(面積0.07平方公尺)、編號H所示之磁磚(面積0.94平方公尺)、編號I所示之屋簷(面積1.86平方公尺)等部分拆除，並將上開占有之土地返還原告與共有人全體，自屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、本件既為原告勝訴之判決，則原告與被告均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定擔保金額准許之。
七、訴訟費用新臺幣(下同)13,480元(包括第一審裁判費2,980元、複丈及建物測量費10,500元)由被告連帶負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第85條第2項、第87條第1項、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
基隆簡易庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 俞妙樺