臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
105年度基簡字第753號原 告 游建鑫被 告 楊碧雲上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國105 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○○○○號房屋遷讓返還原告。
訴訟費用新臺幣貳仟參佰貳拾元由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣壹拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262 條第1 項、第2項及第3 項、第263 條第1 項前段定有明文。查原告初係起訴請求判令被告將坐落基隆市○○區○○街○○○ 巷○○○○ 號房屋全部遷讓返還原告，並自民國105 年7 月26日起至遷讓交屋日止，按月賠償原告新臺幣（下同）5,000 元；嗣則於本院105 年12月7 日言詞辯論期日，當庭撤回「原聲明後段有關損害賠償之請求」（見本院同日言詞辯論筆錄第2 頁），並陳述本件應受判決事項之聲明更正為：「被告應將基隆市○○區○○街○○○ 巷○○○○ 號房屋遷讓返還原告」，兼以在庭被告並未表示反對，是依上規定，原告撤回訴之一部，其撤回部分即生「視同未起訴」之效力。
二、原告主張：緣門牌號碼「基隆市○○區○○街○○○ 巷○○○○ 號」未辦保存登記建物（下稱系爭房屋），原係訴外人高廖萬所有，嗣因訴外人高廖萬之債權人（訴外人徐經祥）聲請強制執行，經本院執行處查封拍賣並由原告於105 年7 月20日依法拍定，本院執行處遂於105 年7 月26日，核發系爭房屋之不動產權利移轉證書予原告，是原告業已取得系爭房屋之事實上處分權。詎被告竟占有系爭房屋且無法律上之正當權源，屢經原告催請返還未果，為此，原告乃本於民法第767 條、第18
4 條之法律關係，提起本件遷讓返還房屋之訴，並聲明如主文第一項之所示。
三、被告答辯：系爭房屋乃被告外甥高廖萬無償借予被告使用，且被告已於系爭房屋住居長達10餘年之久。
四、本院判斷：㈠原告主張系爭房屋原為訴外人高廖萬所有，嗣因訴外人高廖
萬之債權人（訴外人徐經祥）聲請強制執行，經本院執行處查封拍賣並由原告於105 年7 月20日依法拍定，本院執行處遂於105 年7 月26日，核發系爭房屋之不動產權利移轉證書予原告，是原告業已取得系爭房屋之事實上處分權，詎被告迄仍占有系爭房屋，屢經原告催請猶不搬遷等事實，業據原告提出本院105 年7 月26日基院曜104 司執勤字第28135 號不動產權利移轉證書、本院105 年7 月20日基院曜104 司執勤字第28135 號執行命令、本院民事執行處書函、被告現仍占有系爭房屋之照片為證，並經本院調取系爭房屋之執行案卷核閱暨函囑基隆市警察局第一分局派員前往系爭房屋查訪屬實，有基隆市警察局第一分局105 年10月28日基警一分偵字第1050111357號函暨查訪報告表在卷足考，且為被告之所不否認，本院綜合上開證據調查結果，自堪信原告之旨揭主張為俱為真實。
㈡按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資
興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉（最高法院85年度台上字第247 號判決意旨參照），是未辦保存登記建物之所有權屬原始建築人；而違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院97年度台上字第399 號、93年度台上字第2652號、92年度台上字第1755號判決參照）；而執行法院就執行標的所為之拍賣，及投標人應此拍賣所為之投標，其性質則與買賣之法律行為無殊。查系爭房屋雖為未辦保存登記建物，以致原告無從因其前手即訴外人高廖萬之讓與，即可登記取得系爭房屋之所有權，然原告前手即訴外人高廖萬既以系爭房屋為買賣標的，將系爭房屋讓與原告，則最低限度，應可認原告業已取得系爭房屋之事實上處分權，而有使用、收益系爭房屋等事實上之處分權能；又原告雖未取得系爭房屋之所有權，以致無從本於所有權人之地位，直接主張民法767 條規定之物上請求權，然違章建築於概念上既為不動產之一種，並係民法第66條第1 項所稱之定著物，尤以違章建築固因違反建築法規，以致無從藉由登記制度移轉所有權，惟最高法院向認違章建築可為事實上處分權之移轉，並認事實上處分權仍係具備「對特定不動產之支配權能」，是於解釋上，仍應肯定違章建築之不動產處分權能與其換價權能，僅在若干限度之範圍內，諸如移轉登記、設定抵押權登記等事項上，與必須登記之所有權有異，至若與登記無涉之占有、自由使用收益或事實行為等，其擁有者之地位則與所有人無殊，換言之，違章建築之事實上處分權之權利本質仍屬所有權，僅為原始所有權之變形而已，是於違章建築遭行政強制拆除以前，法院仍應尊重其財產權存在之既定現實，使其得以類推適用民法第767 條所有物返還請求權之規定以謀保障！再者，被告固稱系爭房屋乃其外甥高廖萬無償借其使用迄今，惟按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，非如租賃之有民法第425 條之規定，借用人不得對借用物之受讓人主張其與原所有人間之使用借貸契約繼續存在（最高法院76年度台上字第2314號判決意旨參照），是被告本即不得執此對抗系爭房屋之受讓人而主張使用借貸之法律關係繼續存在，準此，被告占有使用系爭房屋，自無足可對抗原告即房屋受讓人之法律上正當權源。本件原告既已受讓取得系爭房屋之事實上處分權，兼以被告迄仍占有系爭房屋，復無足可對抗原告之法律上正當權源，則本於原告財產權存在等既定現實之尊重，本院自應肯認原告得以類推適用民法第767 條之規定，請求被告遷讓返還系爭房屋。
㈢況原告既已取得系爭房屋之事實上處分權，則其當有使用、
收益系爭房屋等事實上之處分權能，兼以被告無權占有系爭房屋且拒不搬遷，等同侵害原告使用、收益系爭房屋等事實上之處分權能，是原告本於侵權行為之法律關係，請求被告賠償損害本無不合。第按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第213 條第1 項定有明文。本件被告既以無權占有之方式，侵害原告使用、收益系爭房屋等事實上之處分權能，則原告本於侵權行為之法律關係，請求被告遷讓返還系爭房屋，以求回復其處分權能遭侵害前之原狀，亦屬於法有據。
㈣結論：本件無論類推適用民法第767 條之法律關係，抑係直
接適用侵權行為之法律關係，原告請求系爭房屋占有人即被告遷讓返還系爭房屋，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、原告請求被告遷讓返還系爭房屋之訴訟標的價額，業經本院核定為211,600 元（見本院105 年度補字第546 號裁定），是本件應徵第一審裁判費為2,320 元，爰依職權確定前開訴訟費用由敗訴之被告負擔。
七、本件訴訟標的價額在500,000 元以下，經本院適用簡易程序而為被告敗訴之判決，是依民事訴訟法第389 條第1 項第3款規定，本件自應依職權宣告假執行；兼以本院斟酌本件係適用簡易訴訟程序之案件，僅能上訴至第二審，參考各級法院辦案期限實施要點，第二審簡易程序審判案件之辦案期限為2 年，以此推估，本判決第一項因被告免為假執行致原告假執行延宕之期間應為2 年，再參以原告主張之租金收入（5,000 元/ 月）尚未逾一般市場行情，以此核算，原告延後
2 年使用收益系爭房屋所受之損害，應為上開期間之租金合計120,000 元【計算式：5,000 元×24＝120,000 元】，爰職權宣告被告以120,000 元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第87條第1 項、第78條、第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
基隆簡易庭法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
書記官 湯惠芳