臺灣基隆地方法院民事判決
105年度國字第2號原 告 勤達鋼鐵有限公司法定代理人 洪銘宏訴訟代理人 賴錫卿律師被 告 張來賢訴訟代理人 陳忠亮被 告 基隆市政府法定代理人 林右昌訴訟代理人 游蕙菁律師上列當事人間損害賠償事件，本院於106年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。原告民事起訴狀記載訴之聲明為：⒈被告基隆市政府、被告張來賢等應連帶給付原告新臺幣（下同）二百零七萬九千五百四十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告等負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於民國一百零三年十月六日言詞辯論期日，撤回對於基隆市政府之訴訟。復於一百零三年十二月一日以民事追加被告暨變更聲明狀，追加基隆市政府為被告，並變更訴之聲明為：⒈被告基隆市政府、被告張來賢等應連帶給付原告二百零七萬九千五百四十二元，及被告張來賢自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，被告基隆市政府自追加被告暨變更聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告等負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。經核原告上開訴之變更、縮減，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，參以首開規定，應予准許。
二、本件被告基隆市政府之法定代理人原為張通榮，於本院審理中變更為林右昌，本件由新法定代理人林右昌具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠查原告勤達鋼鐵有限公司於基隆市○○區○○路○○○號之
工地上（下稱系爭工地）搭有鐵皮、鋼骨建築物（下稱系爭建築物），系爭建築物領有基隆市政府（九四）年基府都建宇第二六號與（九八）年基府都建字第七七號建照，原告為原始起造人，依法對於系爭工地上之系爭建築物有所有權。嗣由基隆市政府之公務員即被告張來賢承辦本件業務，其先於一百零一年八月二十七日在系爭工地張貼基隆市政府公文（基府都使貳字第一０一０七三五七七號函一，原證一），內文表示依據基隆市政府九十七年五月八日基府違建字第三０四號違章建築核定拆除通知單辦理，因此於一百零一年九月三日上午九時三十分強制執行拆除系爭工地上之系爭建築物，並將系爭建築物之兩支主結構鋼梁切斷，致使不堪使用而侵害原告財產上權利。
㈡惟查，基隆市政府都市發展處使用管理科拆除組上開九月三
日上午九時三十分之強制執行拆除行為明顯有違法之處，蓋被拆除之系爭建築物於原（九四）年基府都建字第二六號建築執照過期後，復重新申請建築執照，並於九十八年十二月五日取得新建築執照（九八年基府都建字第七七號建照，原證二），從而，原九十七年五月八日基府違建字第三０四號違章建築核定拆除通知單應予註銷；因此，基隆市政府都市發展處使用管理科拆除組應就新建築執照（九八年基府都建字第七七號建照）所建之系爭建築物是否屬於應拆除之違章建築，依違章建築處理辦法第五條規定重新核定，並讓原告表示意見，方符合正當法律程序，且依一百零二年四月二十五日修正前基隆市政府辦理施工中違章建築即報即拆作業第二條規定，依本作業規定應強制拆除之新違建，係指符合下列任一款要件者：㈠施工中之違建，屬於依法無法補辦手續者。㈡施工中之違建，構成犯罪或危害公共安全者。惟查，原告依法及依（九八）年基府都建字第七七號建照所興建之上開系爭建築物完全無違反此兩款要件，是基隆市政府都市發展處使用管理科拆除組逕行依已經失效九十七年五月八日基府違建字第三０四號違章建築核定拆除通知單來拆除（九八）年基府都建字第七七號建照所建之系爭建築物，已屬違法而侵害原告憲法所賦予的財產上權利，此時國家應負損害賠償責任。
㈢次查，於一百零一年九月三日通知拆除日當天，原告公司負
責人洪銘宏於現場有出具（九八）年基府都建字第七七號建照影本予拆除單位，並請被告再與核定單位確認，然拆除單位被告張來賢未予理會，並揚言如有缺失可申請國家賠償，即逕行破壞切斷兩支主結構鋼梁，造成系爭建築物之安全出現嚴重問題，此從現場遭切割之主結構鋼梁相片（原證三）即知。是此部分亦有違比例原則，而有違法之處，因為以安全上之考量來說，應該由屋頂先行拆除為是。且查，被告張來賢不理會現場原告負責人之陳情及異議，明顯違反一百零一年度基隆市政府辦理施工中違章建築即報即拆作業規定第四條規定：拆除人員依「違章建築拆除通知單」所載查報範圍及內容執行拆除作業，如遇陳情人對核定拆除通知單之內容有疑義時，由核定拆除人員配合說明。施工中違建之查報及拆除應依下列程序辦理：㈠查報人員發現屬本作業規定第二點之施工中違建，應於現場張貼勒令停工通知單拍照存證，併同查報單函報本府。㈡施工中之違建經現場張貼勒令停工通知單後，如有繼續施工情形，查報人員應立即填發二次勒令停工單張貼並陳報本府依建築法第九十三條規定辦理。
㈣對被告基隆市政府之主張表示意見：
⒈按違章建築處理辦法第五條規定：「直轄市、縣（市）主管
建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內、依建築法第三十絛之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期末補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」惟查，本件被告基隆市政府之主管建築機關建管課，並未派員就原告（九八）年基府都建字第七七號建造執照所興建之系爭建築物至現場實施勘查，即由執行單位拆除組被告張來賢持已經作廢失效之基隆市政府九十七年五月八日基府違建字第三０四號違章建築核定拆除通知單，逕行於一百零一年九月三日上午九時三十分強制拆除原告之系爭建築物，並將系爭建築物之主結構鋼樑切斷，致使不堪使用而侵害原告財產上之權利，被告此舉已明顯違反違章建築處理辦法第五條規定。
⒉其次，依被證二已經作廢失效之基隆市政府九十七年五月八
日基府違建字第三０四號違章建築核定拆除通知單，其上之違建及原有房屋立面簡圖僅為九十七年當時鋼骨構造之結構體而已，而原告（九八）年基府都建字第七七號建造執照所興建之系爭建築物則為一完整之工廠廠房，且已經聲請使用執照，與九十七年當時僅為鋼骨構造之結構體，不可同日而語；被告依法應派員於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。惟被告未依此規定內容而為，完全沒有派員就四年後之系爭建築物（即九十七年當時僅為鋼骨構造之結構體，一百零一年九月則為一完整之工廠廠房）進行現場勘查下，即逕行拆除原告（九八）年基府都建字第七七號建造執照所興建之系爭建築物，致使原告受有損害，當負賠償之責。
⒊又依被證二已經作廢失效之基隆市政府九十七年五月八日基
府違建字第三０四號違章建築核定拆除通知單上有五項應拆除之依據，當時之核定人員僅勾選第二項即「上列違章建築經勘查，依法不得補辦建照執照手續，應執行拆除」，而非勾選第三項「上列違章建築逾期末補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除」及第四項「上列違章建築補辦申請建造執照手續不合規定，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除」，惟查，原告依（九八）年基府都建字第七七號建造執照所興建之系爭建築物在一百零一年九月三日時則為一完整之工廠廠房，並非九十七年時僅為鋼骨構造之結構體，而係依法得補辦建照執照之建物，從而，被告持九十七年當時之核定人員所勾選第二項即「上列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」之事由來拆原告所有系爭建築物，然被告張來賢明知此事由已經不存在，依違章建築處理辦法第五條規定，其必須於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之，認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內、依建築法第三十條之規定補行申請執照。惟被告捨此正規途徑不為，不顧原告現場之抗議及一再要求其與核定單位確認，仍執意違法拆除原告之合法系爭建築物，從而，被告基隆市政府答辯其係依建築法第三十條、違章建築處理辦法第五條、第六條定及內政部營建署九十八年六月十五日營署建管字第０九八００三六九八一號函解釋，於一百零一年九月三日依法拆除系爭建築物，於法無理由。
⒋被告就原告依（九八）年基府都建字第七七號建造執照所興
建之系爭建築物，並未派員進行違章建築查報，且未有任何違章建築查報人員之報告，亦未派員進入系爭建築物實施勘查，亦未通知違建人即原告於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照之種種違失情形下，即逕行持已經作廢失效之基隆市政府九十七年五月八日基府違建字第三０四號違章建築核定拆除通知單，來拆除原告依（九八）年基府都建字第七七號建造執照所興建之系爭建築物，確有重大違失之處。
⒌被告基隆市政府另主張，其餘一百零一年九月三日僅燒灼角
落之鋼柱即基隆市建築師公會鑑定報告附件七編號五照片所示３Ａ鋼柱，至於編號九照片所示３Ｂ鋼柱非其所派工燒灼云云，惟查，當日有原告法定代理人之妹洪慧燕、妹婿仁柯友和、員工游志強、朋友何清福即當日值勤員警三名、台電外勤人員數名，均有在場目睹被告所派人員燒灼３Ａ及３Ｂ鋼柱，此為眾所皆知之情事，被告辯稱３Ｂ鋼柱非其所派工燒灼，難道係原告自己派工燒灼？此顯然不合常理，而無憑信性可言。
㈤按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機
關請求之，賠償義務機關拒絕或自請求之日起於三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項前段分別定有明文。查本件原告主張被告基隆市政府應負國家賠償責任，原告曾向被告提出書面請求，被告拒絕賠償等情，有被告一百零三年十一月二十日基府行法壹字第一０三０二四六五九五號函可稽（原證五），是原告起訴前已踐行前揭規定之前置協議程序。次按，「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」、「依第二條第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。」為國家賠償法第二條第二項及第九條第一項定有明文。今原告因被請求機關之公務員違法執行職務，至財產上權利受有損害，依前開法條意旨，自應由國家負賠償任。查本案執行職務之公務員被告張來賢為被告基隆市政府之公務員，依國家賠償法第九條第一項以該公務員所屬機關為賠償義務機關。次按，「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。」民法第一百八十四條第一項、民法第一百八十六條第一項前段定有明文。查被告張來賢不法侵害原告財產上權利，應依民法第一百八十四條第一項、民法第一百八十六條第一項前段負損害賠償責任。
㈥關於請求之金額為二百零七萬九千五百四十二元，此金額為
原告委託豐勝工程有限公司報價之金額，明細詳如豐勝工程有限公司報價單（原證四）。嗣經基隆市建築師公會就本件關於拆除工程及復原工程所需之工程項目及所需費用進行鑑定，依鑑定報告顯示所需之拆除及復原工程為二百二十三萬三千四百二十八元，此鑑定報告原告無意見。
㈦證人吳國棟說並未切第二根柱子的動作並非事實，日祥工程
行是拆除大隊委外到場支援切割的，車子已經開到第二根柱子前，且已做下貨，在車子後方人士就是站在證人旁的陳姓技工，即前次受被告張來賢委託的代理人，被告委託日祥工程行除了拆除隊之器具不夠外，亦需要工程行為支援動作，可證當日是要做一個大面積之拆除，日祥工程行上除了氧氣、乙炔外亦有切割工具，故證人吳國棟所言不實。
㈧由勘驗原告庭呈之新聞光碟畫面可知，依庭呈之照片第一頁
中間的照片，右邊之柱子即為第二根柱子，上面無任何切割痕跡，第二頁上方的照片穿螢光背心後的柱子，以及下方照片穿白襯衫右邊的柱子就是第二根柱子，上面已有燒灼的痕跡。
㈨聲明：
⒈被告應連帶給付原告二百零七萬九千五百四十二元，及被告
張來賢自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，被告基隆市政府自追加被告暨變更聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯略以：㈠被告基隆市政府部分：
⒈按「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查
報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」違章建築處理辦法第五、六條分別定有明文，而有關經查報有案之違章建築，違建人依建築法第三十條規定補行申請建造執照後「違建人逾期未補辦申領使用執照，致建造執照失其效力者，視為逾期未補辦申領執照手續，，不得准許緩拆或免拆。」，亦有內政部營建署九十八年六月十五日營署建管字第０九八００三六九八一號函解釋在案。
⒉本件原告取得（九四）基府都建字第二六號建造執照，於基
隆市○○區○○路○○○號系爭建築物，因施工延誤執照過期而作廢，經被告以九十七年五月八日基府違建字第三０四號通知單核定拆除，嗣原告以原建築重新申請，取得（九八）基府都建字第七七號建造執照，惟經二次展期，原告迄至展期後應竣工之一百零一年三月八日仍未按期完工，該九八年之建造執照亦因而作廢，則原告依建築法第三十條規定補行申請建造執照後，逾期未補辦申領使用執照，致建造執照失其效力者，視為逾期未補辦申領執照手續，依違章建築處理辦法第五、六條規定及前揭內政部營建署九十八年六月十五日營署建管字第０九八００三六九八一號函解釋，不得准許緩拆或免拆，被告於一百零一年八月二十七日通知原告（現場張貼）（詳原證一）、於一百零一年九月三日依法拆除系爭建築物，自無違法不當；此除有原告法定代理人於一百零一年九月三日執行拆除時書立切結書，同意「…3個月內補照，否則願自行拆除」可證（詳被證五），亦有證人張文得一百零五年六月六日證述：「當時是市政府相關單位執行強制拆除的公務，我們前往協助」等語可證。而原告法定代理人對被告張來賢提起刑事毀損告訴，經不起訴處分確定，再聲請交付審判案件，業經鈞院刑事庭駁回確定，被告依法執行違建拆除，並無任何故意或過失侵害原告權利之情事。⒊至於原告於一百零一年九月三日後之一百零二年間取得（一
０二）基府都建字第六七號建造執照，僅係就系爭建築物執行拆除後之現狀，補行申請建造執照繼續建築，對於前揭執行拆除行為之合法性並無影響。
⒋原告主張被告執行拆除當日燒灼二根鋼柱云云，並非事實，
蓋查：依一百零五年六月六日勘驗拆除當日錄影光碟之筆錄內容：「…1分27秒證人走向持攝影機之人，勸持攝影機之人不要生氣，持攝影機之人說我這我也不要了，證人又勸持攝影機之人說「你真的不要這樣，你就收起來」，持攝影機之人說「這我也不要了，我要告他」，1分59秒鏡頭帶到第二根柱子，並沒有看見有人在燒灼或切割第二根柱子…」、「2分39秒鏡頭帶到一台貨車，車斗上有「日祥科技工程行」字樣。…接著的畫面，持攝影機之人從地上往上拍攝並走向幾位警察以及載有挖土機之拖板車接著持攝影機之人向門口走去。」、「之後之攝影畫面經播放，為拆除人員撤退之情形，並沒有拍到燒第二根柱子的情形。」，顯示原告定代理人於開始執行拆除時情緒激動，經證人洪慧燕勸說簽立切結書後即停拍攝，當時拆除大隊僅燒灼角落之鋼柱（即基隆市建築師公會鑑定報告附件七編號五照片所示３Ａ鋼柱），迄至拆除大隊撤離現場，原告代理人未再有無任何激動之言語或其他情緒反應，足證一百零一年九月三日執行拆除時被告拆除大隊僅燒灼角落之鋼柱即基隆市建築師公會鑑定報告附件七編號五照片所示３Ａ鋼柱。
⒌至於證人洪慧燕證稱：「…後來張來賢跟哥哥又起衝突，就
再叫另外一個人，就有兩個人同時開始鋸兩根柱子…我就把那一張切結書請哥哥趕快簽名，因為我看到第一根柱子快被鋸斷了，我就非常的緊張，第二根柱子也一直還持續在鋸…」等語，與前開勘驗內容所示不符，顯非事實；依證人洪慧燕所述，被告張來賢於原告法定代理人簽立切結書後即指示拆除大隊停止燒灼，而依勘驗現場拍攝之光碟畫面所示，於證人洪慧燕勸說原告法定代理人簽立切結書、原告法定代理人停止拍攝時，被告拆除大隊僅燒灼角落之鋼柱（即基隆市建築師公會鑑定報告附件七編號五照片所示３Ａ鋼柱），且迄至拆除大隊撤離現場為止，原告法定代理人未再有任何情緒激動之反應或拍攝第二根鋼柱遭燒灼之狀況，益證被告拆除大隊僅燒灼角落之鋼柱（即基隆市建築師公會鑑定報告附件七編號五照片所示３Ａ鋼柱），於原告法定代理人簽立切結書後未再繼續燒灼任何鋼柱，否則原告代理人何以不再繼續拍攝或補拍第二根鋼柱遭被告拆除大隊燒灼之畫面，亦無任何情緒激動之反應？⒍從而，被告拆除大隊僅燒灼角落之鋼柱（即基隆市建築師公
會鑑定報告附件七編號五照片所示３Ａ鋼柱），原告及證人洪慧燕所稱，被告於執行拆除當日燒灼二根鋼柱云云等語，並非事實，而被告依法執行公務，亦無故意或過失侵害原告權利之情事，原告之訴顯無理由。
⒎聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵被告如受不利判決，願供擔保免為假執行。
⑶訴訟費用由原告負擔。
㈡被告張來賢部分：
⒈原告之建照已逾期作廢，系爭建築物被認定為違建，可以補
件，但我們要拆除時原告沒有補件，九十四年第一次興建時有建照，九十五年十月二十七日建照已逾期作廢，九十七年五月八日被認定為違建，九十八年十二月十五日又補照通過，一百零一年三月八日建照又逾期作廢，一百零一年九月三日執行強制拆除，我們只拆除一部份。只是希望原告取得合法建造使用，一百零二年原告又補照完成，被告係依法執行拆除。
⒉一百零一年九月三日執行拆除，被告分別於一百零一年七月
十日、一百零一年八月十三日、一百零一年八月二十九日通知原告，惟原告均無反應，被告才去強制執行，通知是貼在現場，我們當時有照相存證。
⒊被告當日執行拆除時，僅切割一根柱子，是原證三外側靠圍
牆那根，勘驗原告提出之新聞光碟畫面，可知原告庭呈之照片內並非燒灼痕跡，看起來應是油漆，那根柱子下方同樣也有兩點，被告認為那是光線、角度的問題。
⒋聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠下列事實，有基隆市政府建造執照申請書存根、基隆市政府
違章建築核定拆除通知單（稿）、基隆市政府違章建築拆除時間通知單（稿）、基隆市政府一百０四年一月二十六日基府都使貳字第一０三００七八０三七號函檢附該府一百零一年基府使都貳字第一０一００九三二二三號函等在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真：
⒈原告取得（九四）基府都建字第二六號建造執照，用以於基
隆市○○區○○段○○○○段○○地號興建建物，規定開工期限為領照後六個月內開工，發照日期為九十四年三月三十一日，領照日期為九十四年四月十四日，規定竣工期限為開工之日起五個月內完工。惟該建造執照因施工延誤執照過期而作廢。
⒉基隆市政府以九十七年五月八日基府違建字第三零四號「基
隆市政府違章建築核定拆除通知單」核定拆除基隆市○○路○○○號建物，依核定拆除通知單記載，違建情形為：鋼骨造，三層，高度約十二公尺，面積約五千平方公尺，完成程度約百分之二十。
⒊原告於九十八年間重新申請建造執照，經基隆市政府核發（
九八）基府都建字第七七號建造執照，規定開工日期為領照後六個月內開工，發照日期九十八年十二月十五日，領照日期九十八年十二月二十九日，規定竣工期限開工之日起五個月內完工，該建造執照備註欄記載「本案原領有建築執照94.3.31（94）基府都建字第0026號，因施工延誤執照過期，原建築內容重新申請」等語。該建造執照經二次展期，第二次展期後應竣工日為一百零一年三月八日，惟屆期尚未完工。
⒋原告於一百零一年三月八日向基隆市政府申請使用執照，基
隆市政府都市發展處建築管理科一百零一年四月十二日基府都建參字第一０一００五三六０三號函示現場尚未施工完竣執照已逾竣工期限，應予作廢重新申請建造執照。此有基隆市政府一百零一年基府使都貳字第一０一００九三二二三號函在卷可稽。
⒌基隆市政府以一百零一年八月十三日基府違建（拆）字第０
九七—三０四號「基隆市政府違章建築拆除時間通知單」通知預定於一百零一年八月十四日至二十八日前往拆除。復以一百零一年八月二十九日基府違建（拆）字第０九七—三０四號「基隆市政府違章建築拆除時間通知單」通知預定於一百零一年九月三日至十七日前往拆除。並於一百零一年九月三日上午前往執行拆除。
⒍原告於一百零二年間以原建築內容雨遮取消重新申請建造執
照，經基隆市政府核發（一０二）基府都建字第六七號建造執照，預定開工期限領照後六個月內開工，發照日期一百零二年七月十七日，領照日期一百零二年十月十六日，規定竣工期限開工之日起六個月內完工。
㈡按「直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜
項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限」、「前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力」，建築法第五十三條第一、二項定有明文。次按違章建築處理辦法第五條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照」、「違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之」。同辦法第六條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」。又「按違章建築處理辦法第五條及第六條規定：…，又按『…違章建築通知補行申請執照，逾期未補辦經通知拆除者，雖在執行拆除前違建人依上開函規定申請補照，惟其通知拆除之期限依法仍不得准許延緩。』為本部營建署九十七年八月十五日營署建管字第０九七００四五七七八號函明釋在案，是旨揭違建人逾期未補辦申領使用執照，致建造執照失其效力者，視為逾期未補辦申領執照手續，應依上開規定排訂拆除期限拆除之，不得准許緩拆或免拆」。內政部營建署九十八年六月十五日營署建管字第０九八００三六九八一號函可資參照。再按「違章建築之僅欠缺申請執照手續，尚未構成實質違建應予拆除之要件者，主管機關應通知違建人補行申請執照，必其逾期未補辦申請執照手續，或申請不合規定者，始應拆除之」，最高行政法院八十七年度判字第八一四號行政裁判要旨可參。是於取得建造執照後，逾規定建築期限未完工，該建造執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力，該未完工之建築即屬違反建築法規定之建築物。而依違章建築處理辦法第五條，經直轄市、縣（市）主管建築機關認定可以補行申請執照（尚未構成拆除要件），應通知違建人於收到通知三十日內補行申請執照，如申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續，主管建築機關即應拆除之。
㈢經查，原告原領有（九四）基府都建字第二六號建造執照，
該建造執照因施工延誤執照過期而作廢（失其效力）。嗣基隆市政府以九十七年五月八日基府違建字第三０四號「基隆市政府違章建築核定拆除通知單」核定拆除違建之建物為鋼骨造，三層，高度約十二公尺，面積約五千平方公尺，完成程度約百分之二十之建物。原告嗣又重新申請取得（九八）基府都建字第七七號建造執照，（九八）基府都建字第七七號建造執照備註欄記載有「本案原領有建築執照94.3.31（
94 ）基府都建字第0026號，因施工延誤執照過期，原建築內容重新申請」等語如前述。綜合上情，可以推知基隆市政府前揭違章建築核定拆除通知單所核定拆除之建物，與（九四）基府都建字第二六號、（九八）基府都建字第七七號建造執照所核准興建內容之建物，應屬同一，是上開違章建築核定拆除通知單所載違章建築，應非無法申請取得建造執照，而係得補行申請執照。
㈣基隆市政府九十七年五月八日基府違建字第三０四號「基隆
市政府違章建築核定拆除通知單」第一點勾選為「上列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」，而非勾選「上列違章建築逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除」，此有該核定拆除通知單記載可憑。且參以基隆市政府一百零四年一月二十六日基府使貳字第一０三００七八０三七號函檢送之本件拆除違建全部資料影本內容，可知基隆市政府並未依違章建築處理辦法第五條第一項後段規定，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條規定補行申請執照。原告亦主張：原告依（九八）年基府都建字第七七號建造執照所興建之系爭建築物在一百零一年九月三日時已為一完整之工廠廠房，並非九十七年時僅為鋼骨構造之結構體，而係依法得補辦建照執照之建物，被告基隆市政府九十七年間核定拆除違建時所勾選第二項即「上列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」之事由已不存在，其核定拆除應當然作廢，應重新勘查認定，如可以補行申請建照，應通知違建人補正等情。惟查：基隆市政府前揭違章建築核定拆除之行政處分，既未經依法撤銷，而原告亦未具體指明並舉證證明該行政處分有行政程序法第一百十一條第一至七項之無效情形，則該行政處分並非無效或「當然作廢」。基隆市政府雖未通知違建人即原告補正申請執照程序，惟參以違章建築處理辦法第五條第一項後段規定應通知違建人於三十日內依建築法第三十條規定補辦申請執照，其目的應係讓違建人知悉可以補正，並給予補正之機會。本件原告既已於違建核定拆除後，向基隆市政府申請取得（九八）基府都建字第七七號建造執照，是原告已知悉得補行申請執照，並自行補行申請建造執照，基隆市政府前揭核定違建拆除，雖未通知原告補正申請執照程序，實未對於原告之權益產生實質影響，縱其程序係有瑕疵，亦難認因此致原告受損害。再者，基隆市政府上揭核定拆除違章建築行政處分所指建築物，與基隆市政府（九四）基府都建字第二六號、（九八）基府都建字第七七號建造執照所核准興建內容之建物，應屬同一，業如前述，則原告縱就同一違章建築物繼續施工，致實際拆除時與核定時之完工程度不同，仍無礙其為同一建物之事實，且原告主張於核定拆除後，因該建物繼續施工，原核定拆除之行政處分應即作廢云云，惟原告並未具體敘明其依據為何。是原告以該建物於一百零一年拆除時，已非九十七年核定當時之樣貌，原核定拆除應作廢，被告基隆市政府應重新勘查核定並命補行申領執照云云，亦非可取。
㈤原告雖嗣取得基隆市政府核發（九八）基府都建字第七七號
建造執照，原告據此主張基隆市政府前揭九十七年核定違建拆除之行政處分應作廢或失效等情。參以前揭違章建築處理辦法第五條第一項後段、第二項規定，及同辦法第六條規定，暨內政部營建署九十八年六月十五日營署建管字第０九八００三六九八一號函示內容，違章建築縱可補行申請執照，惟如逾期未補辦完成申領執照程序，該違章建築仍應拆除。本件原告雖取得基隆市政府核發（九八）基府都建字第七七號建照執照，惟該（九八）基府都建字第七七號建照執照之規定開工日期為領照後六個月內開工，領照日期九十八年十二月二十九日，規定竣工期限為開工之日起五個月內完工，經二次展期，第二次展期後應竣工日為一百零一年三月八日，而屆期尚未完工。原告雖於一百零一年三月八日向基隆市政府申請使用執照，基隆市政府都市發展處建築管理科一百零一年四月十二日基府都建參字第一０一００五三六０三號函示現場尚未施工完竣執照已逾竣工期限，應予作廢重新申請建造執照等情，均如前述，則原告雖有違章建築處理辦法第五條第一項後段之補行申請執照而申請基隆市政府核發（九八）基府都建字第七七號建造執照，惟原告仍未能於（九八）基府都建字第七七號建造執照所定建築期限內完工並取得使用執照，是原告上開申領（九八）基府都建字第七七號建造建照執照之手續，終仍未能使系爭建物符合建築法之規定，且該（九八）基府都建字第七七號建造建照執照復又失效，其情節實與逾期未補辦申領執照手續無異，參以首揭規定及說明，基隆市政府排訂拆除期限予以拆除，並無不合。原告主張其因取得（九八）基府都建字第七七號建造執照，系爭違章建築拆除之行政處分當然作廢失效等情，難以採認。
㈥至於原告主張：被告張來賢不理會現場原告負責人之陳情及
異議，違反修正前基隆市政府辦理施工中違章建築即報即拆作業規定第四條規定云云，拆除系爭建築物亦違反修正前基隆市政府辦理施工中違章建築即報即拆作業第二條規定。並提出該規定及該規定之修正對照表為證。依其內容，一百零二年四月二十五日修正前之該規定（下稱修正前作業規定）第二條為：「二、依本作業規定應強制拆除之新違建，係指符合下列任一款要件者：㈠施工中之違建，屬於依法無法補辦手續者。㈡施工中之違建，構成犯罪或危害公共安全者」。第四條為：「四、拆除人員依『違章建築拆除通知單』所載查報範圍及內容執行拆除作業，如遇陳情人對核定拆除通知單之內容有疑義時，由核定拆除人員配合說明。施工中違建之查報及拆除應依下列程序辦理：㈠查報員發現屬本作業規定第二點之施工中違建，應於現場張貼勒令停工通知單拍照存證，併同查報單函報本府。㈡施工中之違建經現場張貼勒令停工通知單後，如有繼續施工情形，查報人員應立即填發二次勒令停工單張貼並陳報本府依建築法第九十三條規定辦理」。惟查，原告之系爭建築物縱非屬修正前該規定第二條規範之「新違建」而無修正前該規定之適用，惟系爭違章建築仍非不得依法（建築法、違章建築處理辦法）加以拆除。至於執行拆除人員於現場對於陳情、異議之應對及處理，與執行違章建築拆除作業本身，係屬二事，原告公司負責人在執行拆除之現場提出異議、陳情，其縱認被告張來賢處理異議及陳情之方式違法或不妥，亦與拆除違章建築之合法性無關。原告此項主張難以採認。
四、綜上，原告主張被告拆除系爭建築物之行為係屬違法，而依國家賠償法第二條、民法第一百八十四條、第一百八十六條之規定，請求被告連帶賠償損害，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已經明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、據上論結，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 28 日
民事庭法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 28 日
書記官 黃瓊秋