臺灣基隆地方法院民事判決
105年度建字第16號原 告 基隆市政府法定代理人 林右昌訴訟代理人 林重宏律師被 告 恆康工程顧問股份有限公司法定代理人 黃文德訴訟代理人 林廷隆律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國106年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告恆康工程顧問股份有限公司與原告基隆市政府於民國100年4月12日簽訂「基隆市政府成功多目標立體停車場ROT案前置作業計畫契約書」(下稱系爭契約)，約定契約報酬為新臺幣(下同)192萬元，由被告完成「成功多目標立體停車場ROT案前置作業計畫」。嗣原告依被告所提出之「成功多目標立體停車場ROT案可行性評估暨先期規劃報告」(下稱先期規劃報告)及後續招商文件辦理「基隆市成功立體停車場整建、營運及移轉之促參案件」(下稱系爭促參案件)，惟嗣經審計部臺灣省基隆市審計室於104年3月19日以審基市一字第1040050433號函(下稱基隆審計室函)指出「依據促進民間參與公共建設法(下稱促參法)第15條第1項暨行政院公共工程委員會99年5月31日工程促字第09900176300號函釋等相關規定略以：公有土地採出租或設定地上權方式提供者，其租金雖得以優惠，惟尚不得免收。經查本案由規劃單位恆康工程顧問股份有限公司於101年4月份提出先期規劃報告，案內第5.4節財務成本效益分析所訂之定額權利金為570萬元，尚未包含土地租金。」而有未依促進民間參與公共建設公有土地出租及設定地上權租金優惠辦法(下稱公有土地租金優惠辦法)計收土地租金，致影響政府收入之缺失。觀諸被告所提出之先期規劃報告及後續招商文件，其上均未見有土地租金之計收名目，確係漏列「土地租金」。而原告就系爭促參案件因被告漏列土地租金，依公有土地租金優惠辦法第2條第1項第2款及國有出租基地租金律調整方案第1條「國有出租基地，自民國82年7月1日起，一律依照土地申報地價年息百分之5計收租金」之規定，每年應收而未收之土地租金為1,149,816元，系爭促參案件之年限為12年，則應收而未收之土地租金共計為13,797,792元(計算式詳如附表)。系爭促參案件既係因被告漏列「土地租金」，致原告短收土地租金達1,380萬元，核屬可歸責於被告之規劃設計錯誤而致原告受有損害，為此，原告依系爭契約第14條第(八)項第5款之約定，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應給付原告192萬元，及自105年5月1日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)原告主張依行政院公共工程委員會99年5月31日工程促字第09900176300號函、100年12月26日工程促字第10000486960號函及101年9月3日工程促字第10100332090號函等函釋，明載土地租金雖得以優惠，惟尚不得免收，且應維持土地租金計收名目。惟被告於先期規劃報告及後續招商文件，均未見有土地租金計收名目，於履約過程中漏列「土地租金」項目，致原告受有損失。惟：
⒈行政院公共工程委員會99年5月31日工程促字第09900176300
號函之受文者為建業法律事務所；行政院公共工程委員會100年12月26日工程促字第10000486960號函之受文者為臺北市政府；行政院公共工程委員會101年9月3日工程促字第10100332090號函之受文者為內政部、國防部、財政部等單位，並非函復被告或對一般大眾之公告，被告於與原告簽訂系爭契約後，為原告規劃「成功多目標立體停車場ROT案前置作業」時，並不知道行政院公共工程委員會有前揭函釋，而且原告於所召開之「成功多目標立體停車場ROT案」可行性評估審查會會議，就被告所提出之財務規畫，並未指示被告權利金內應區分出以租金計收之名目及以權利金計收之名目，致被告所提出之財務規劃之權利金金額已將土地租金之金額計算在內。
⒉依行政院公共工程委員會101年9月3日工程促字第101003320
90號函說明「三、基於促參法僅有計收土地租金之規定，並未有房屋租金(使用費)之規定，為秉持主辦機關與民間機構風險分擔、利潤共享之原則，依說明一會議結論，促參OT案件，主辦機關得視個案財務特性，以『權利金(得內含房屋租金)』一個名目計收，以維彈性。」足證以權利金一個名目計收並無不可。
(二)原告並未因被告所提出之先期規劃報告及後續招商文件而受有任何損害：
⒈原告就成功立體停車場係採ROT方式推動公共工程，即由政
府委託民間機構予以規劃、整建及營運，營運期間屆滿後，建物及營運權皆歸還政府，政府無須負擔整建及營運之費用，可精簡政府機關的人事編制，節省人事費用。按促參法第15條第1項「公共建設所需用地為公有土地者，主辦機關得於辦理撥用後，訂定期限出租、設定地上權、信託或以使用土地之權利金或租金出資方式提供民間機構使用，不受土地法第25條、國有財產法第28條及地方政府公產管理法令之限制。」之規定，並無收取定額權利金外，需另外收取租金，亦無須分列權利金與租金等規定，則被告所提出之先期規劃報告並未違反促參法之規定，更無原告所稱因未包含土地租金，致其權利受損之情形。
⒉被告於101年4月所提出之先期規劃報告經原告審查通過後，
原告並非以先期規劃報告作為密件而由廠商投標經營成功立體停車場，原告係摘取被告所提出之先期規劃報告作為招商之依據召開招商說明會，基此，先期規劃報告中之財務分析報告係吸引廠商投標之誘因，係使廠商覺得有利可圖而願參與系爭促參案件之投資。嗣後原告召開甄審委員會決定甄審廠商之標準，而由訴外人中興電工機械股份有限公司(下稱中興電工公司)得標。中興電工公司得標之因係於初期投入之整建費用20,650,278元，且承諾每年給付原告8,300,057元之權利金，並另外給付原告就每超過1,000萬元部分之營業額加計6%計算之超額權利金。從而，被告所提出之先期規劃報告係作為原告吸引廠商參與系爭促參案件評估之依據，原告並非依據被告所提出之先期規劃報告與中興電工公司簽約，基隆市審計室函認系爭促參案件原採政府採購法最高標決標方式辦理每年尚有852萬元收益，原告卻漏未將土地租金列入，僅以670萬元權利金與中興電工公司簽約，致原告受有損害，顯屬誤解。
⒊本件成功立體停車場因使用年限已久，設備老舊，須汰換停
車場設備、全場粉刷、建置停車場空間動態資訊導引及電子票證收費系統等用以提升服務品質，更新費用預估總計約2,000萬元左右，採系爭促參案件則政府可省下更新費用，由參與投資之廠商負擔更新費用。而如前述，中興電工公司投入整建費用為20,650,278元，整建費用依促進民間參與公共建設優惠貸款要點第8點：「本貸款之利率，以不超過郵政儲金二年期儲金機動利率加年息2.25%浮動計息」計息，100年7月6日機動利率為1.375%，加計年息2.25%，即以年利率3.625%計算之利息，則廠商平均每年成本為2,063,952元(此為原告原應更新設備所須支付之金額，因採系爭促參案件，故原告無需支出此部分金額)，而中興電工公司另每年承諾給付原告權利金為8,300,057元，基此，原告每年可得收益應為10,364,009元(計算式：2,063,952元＋8,300,057元＝10,364,009元)，已遠超出原告原採政府採購法最高標決標方式辦理之852萬元收益，甚且中興電工公司同意另給付原告就超過1,000萬元部分之營業額加計6%計算之超額權利金，據上，原告並未因被告漏列「土地租金」而受有任何損害。
(三)退而言之，縱認被告有漏列「土地租金」，致原告受有損害，惟系爭契約已於102年9月11日報請原告結案，並經原告核發勞務結算驗收證明書，迄今已逾1年之時效期間，是原告向被告主張承攬瑕疵擔保，已逾越權利行使之期間。
三、得心證之理由：原告主張被告前與原告簽訂系爭契約，約定系爭契約總價為192萬元，被告已依約完成先期規劃報告及後續招商文件，嗣基隆審計室函以被告提出之先期規劃報告及後續招商文件未依促參法第15條第1項暨行政院公共工程委員會99年5月31日工程促字第09900176300號函釋等相關規定，於權利金外，另列土地租金之計收名目，而漏列「土地租金」，原告因可歸責於被告之漏列土地租金事由，依公有土地租金優惠辦法第2條第1項第2款及國有出租基地租金律調整方案第1條之規定，每年應收而未收之土地租金為1,149,816元，系爭促參案件之年限為12年，則應收而未收之土地租金共計為13,797,792元(計算式詳如附表)，致原告受有短收土地租金1,380萬元之損害等情，被告除否認其有漏列土地租金，及原告受有任何損害之情，並以上開情詞置辯外，對原告其餘主張之事實並不爭執，是本件之爭點即為:(一)原告之損害賠償請求權是否罹於時效？(二)被告所提出之先期規劃報告及後續招商文件是否漏列「土地租金」？(三)倘是，原告得否依系爭契約第14條(八)第5款之約定，請求被告負損害賠償責任？茲析述如下：
(一)原告之損害賠償請求權是否罹於時效？原告乃係依系爭契約第14條(八)第5款「委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受可歸責於受託人之損害，應負賠償責任。」之約定，請求被告賠償損害，而非本於民法承攬瑕疵擔保之規定，向被告有所請求，自無民法第514條第1項所規定之承攬瑕疵擔保之損害賠償請求權之1年短期時效之適用，依民法第125條之規定，其請求權時效為15年，原告本於系爭契約所約定之損害賠償請求權尚未罹於時效，被告就此為時效之抗辯，自無可採。
(二)被告所提出之先期規劃報告及後續招商文件是否漏列「土地租金」？⒈觀諸行政院公共工程委員會99年5月31日工程促字第0990017
6300號函「三、次依促參法第15條第1項前段：『公共建設所需用地為公有土地者，主辦機關得於辦理撥用後，訂定期限出租、設定地上權、信託或以使用土地之『權利金』或『租金』出資方式提供民間機構使用……』，即主辦機關將公有土地提供民間機構之方式，有出租、設定地上權、信託或以使用土地之權利金或租金出資方式等5種方式，至於前開所稱『權利金』或『租金』應指使用公有土地之對價。復依促參法第15條第1項後段：『公共建設所需用地為公有土地者……其出租及設定地上權之租金，得予優惠』，暨內政部及財政部依此授權訂定之『促進民間參與公共建設公有土地出租及設定地上權租金優惠辦法』，僅予以租金優惠，尚無得予免收土地租金之規定，故主辦機關採出租及設定地上權之方式提供公有土地者，似無不收租金之權限」等語及101年9月3日工程促字第10100332090號函「四、另，按促參法第15條及『促進民間參與公共建設公有土地出租及設定地上權租金優惠辦法』規定，僅予以土地租金優惠，且興建期暨營運期公有土地之租金計收標準，亦有明定，尚無得免收之規定，故仍應維持土地租金之計收名目。爰促參案件財務計畫之評估，應就權利金及土地租金分別估算，且權利金之設定應以支付足額土地租金後始計收權利金。」等語，可知按促參法及公有土地租金優惠辦法等規定，主辦機關(依促參法第5條之規定，係即指主辦民間參與公共建設相關業務之機關，本件之主辦機關即為原告)就出租公有土地之租金，僅得予優惠，尚無得予免收土地租金之權限，且促參案件財務計畫之評估，應就權利金及土地租金分別估算始為適法，而不得以收取土地權利金之方式取代土地租金。至於行政院公共工程委員會101年9月3日工程促字第10100332090號函，雖於說明三項下明載「基於促參法僅有計收土地租金之規定，並未有房屋租金(使用費)之規定，為秉持主辦機關與民間機構風險分擔、利潤共享之原則，依說明一會議結論，促參OT案件，主辦機關得視個案財務特性，以『權利金(得內含房屋租金)』一個名目計收，以維彈性。」等語，然此所謂權利金得內含房屋租金一個名目計收，乃僅指房屋租金而言，而土地租金依該函說明四項下之釋示，仍應就權利金與土地租金分別估算及分別計列，此觀諸該函全函意旨即明，被告依該函說明三針對房屋租金之釋示，而認為土地租金亦得內含在權利金以內，即屬誤解，被告抗辯促參法第15條並無收取定額權利金外，尚需另外收取租金，更無須分列權利金與租金之明文規定等語，自無可採。
⒉復觀諸兩造不爭執由被告提出之先期規劃報告，其中5.4財
務成本效益分析之「財務評估結果」欄項下記載「定額權利金570萬元，投資年限12年，超額權利金以營業收入超過1,000萬元，超過之金額收取4%」等語，且第五章財務規劃，均未見有「土地租金」之記載，足認被告所提出之先期規劃報告確係有漏未列計「土地租金」之規劃設計錯誤。
(三)原告得否依系爭契約第14條(八)第5款之約定，請求被告負損害賠償責任？⒈觀諸前揭系爭契約第14條(八)第5款之約定，係以被告規劃
設計錯誤，「致原告遭受可歸責於被告之損害」，始應負賠償責任，亦即有損害始有賠償，乃損害賠償制度之原則，因此，被告縱其規劃設計之先期規劃報告有所疏失，然並未造成原告任何實質之損害，原告尚無從本於該約定，請求被告賠償損害。
⒉原告主張被告於系爭促參案件中漏列「土地租金」，致原告
受有短收土地租金共13,797,792元之損害等語，而被告所提出之先期規劃報告固確有漏未列計「土地租金」之疏失，亦如前述，惟被告否認原告因被告漏列「土地租金」而受有任何損害，原告自應就其受有何種損害及其範圍負舉證責任。⒊原告就此雖主張並舉證依公有土地租金優惠辦法第2條第1項
第2款及國有出租基地租金律調整方案第1條之規定，每年應收而未收之土地租金為1,149,816元，系爭促參案件之年限為12年，則應收而未收之土地租金共計為13,797,792元(計算式詳如附表)。
⒋惟被告於先期規劃報告中原規劃之定額權利金為570萬元，
加計原告主張每年短收之土地租金1,149,816元，則本件被告如未漏列土地租金，原告每年就系爭促參案件之收益應為6,849,816元(計算式：5,700,000元＋1,149,816元＝6,849,816元)；縱以被告嗣後重新核算之定額權利金670萬元計算，原告每年就系爭促參案件之收益應為7,849,816元(計算式：6,700,000元＋1,149,816元＝7,849,816元)，此有基隆市審計室函所載：「……本案原先期規劃定稿本定額權利金為570萬元，後於11月23日重新核算為670萬元……」為據。惟系爭促參案件嗣由訴外人中興電工公司得標，而中興電工公司除於初期支出整建費用20,650,278元外，每年承諾給付原告8,300,057元之權利金，並另給付原告就其超過1,000萬元之營業額部分加計6%計算之超額權利金。則以中興電工公司每年給付原告之權利金8,300,057元，不論係扣除被告原規劃之570萬元或重新核算之670萬元之定額權利金，其餘額尚有2,600,057元或1,600,057元(8,300,057元－5,700,000元＝2,600,057元或8,300,057元－6,700,000元＝1,600,057元)，均高於原告所計算被告原應列計之土地租金而未列計之短收租金1,149,816元，據此相較，縱被告所提出之先期規劃報告確係漏未列計「土地租金」而屬可歸責於被告之規劃設計錯誤，惟被告漏列「土地租金」之錯誤，並未造成原告受有損害之結果，而未符合系爭契約第14條(八)第5款之損害賠償要件，更遑論中興電工公司除給付定額權利金外，另給付原告以每超過1,000萬元之營業額部分加計6%計算之超額權利金，此外，原告復未能舉證證明其因可歸責於被告之規劃設計錯誤而受有192萬元之損害，則原告以被告有漏列「土地租金」之規劃設計錯誤，逕依系爭契約第14條(八)第5款之約定，請求被告賠償192萬元等語，即無可採。
四、綜上所述，原告主張依系爭契約第14條(八)第5款之規定，請求被告應給付原告1,920,000元，及自105年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。
原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌。
六、訴訟費用20,008元由敗訴之原告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
書記官 洪幸如┌────────────────────────────────────┐│附表：成功立體停車場ROT案土地租金計算表 │├─┬─────────┬─────┬────┬──────┬──────┤│編│ 地號 │面積 │104年度 │以當期申報地│再依國有出租││號│ │(平方公尺)│申報地價│價年息5%計收│基地租金計收││ │ │ │ │租金 │標準6折計收 ││ │ │ │ │(新臺幣) │(新臺幣) │├─┼─────────┼─────┼────┼──────┼──────┤│１│基隆市○○區○○段│1,533 │23,600元│1,808,940元 │1,085,364元 ││ │934地號 │ │ │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┼──────┼──────┤│２│基隆市○○區○○段│391 │16,000元│312,800元 │187,680元 ││ │935地號 │ │ │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┼──────┼──────┤│３│基隆市○○區○○段│358 │16,000元│286,400元 │171,840元 ││ │935-1地號 │ │ │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┼──────┼──────┤│４│基隆市○○區○○段│1 │16,000元│800元 │480元 ││ │935-2地號 │ │ │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┼──────┼──────┤│５│基隆市○○區○○段│117 │16,000元│93,600元 │56,160元 ││ │935-3地號 │ │ │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┼──────┼──────┤│６│基隆市○○區○○段│464 │16,000元│371,200元 │222,720元 ││ │1094-7地號 │ │ │ │ │├─┼─────────┼─────┼────┼──────┼──────┤│７│基隆市○○區○○段│1 │16,000元│800元 │480元 ││ │1094-25地號 │ │ │ │ │├─┴─────────┴─────┴────┼──────┼──────┤│合計 │2,874,540元 │1,724,724元 │├──────────────────────┴──────┴──────┤│成功停車場使用樓層為3至12樓，僅佔全棟使用樓層10/15，故土地租金再以10/15 ││計算，即每年土地租金為1,724,724元×10/15＝1,149,816元。 ││12年之土地租金共計13,797,792元(計算式：1,149,816元×12＝13,797,792元)。 │└────────────────────────────────────┘