臺灣基隆地方法院民事判決
105年度消字第1號原 告 呂美慧訴訟代理人 李子聿律師被 告 甲山林建設股份有限公司法定代理人 張瀛珠訴訟代理人 陳尹章律師
張簡勵如律師鐘明尉複代理人 游正曄律師
陳靜儀律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國108年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰柒拾萬零參仟伍佰元，及自民國一百零五年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰柒拾萬零參仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告前於民國103年12月27日與訴外人陳雅芳、周宜強及被告公司簽立「甲山林建設股份有限公司轉讓協議書(房地)」（下稱系爭轉讓協議書），約定由原告受讓訴外人陳雅芳前與被告及訴外人周宜強就甲山林城上城建案(下稱系爭建案)K11棟16樓房屋（下稱系爭房屋）及停車位暨其基地成立之不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約）之權利義務，並約定房屋價款為新臺幣(下同)475萬元、土地價款為582萬元，惟所有契約之簽訂以及通知均為被告公司所為，且原告已給付之價款及代收款3,118,000元亦均為被告公司收受。依原告繼受訴外人陳雅芳與被告所簽定之房屋預定買賣契約（下稱系爭定型化契約）第9條約定，系爭建案K棟房屋自99年6月1日開工起算1500日曆天即103年7月10日前須取得使用執照。
惟被告遲延完工且迄105年1月24日始取得使用執照，遲延之日數高達563天。至於原告簽立之系爭轉讓協議書僅係轉讓協議之通知，並未變更原契約之內容，系爭協議書第2條第2項第3款則是被告表示預計取得取得使用執照之日期（104年6月30日），而非原告同意展延之日期或原告同意免除被告遲延責任之約定。
(二)原告曾於105年2月19日即以文山景美存證號碼61號存證信函通知被告，表示被告應於103年7月10日前取得使用執照，目前已經陷於給付遲延，並要求被告提出水電正式接通證明後，再通知原告繳款。又於105年2月27日以文山景美郵局第82號存證信函通知被告，表示被告應提出水電正式接通知水電錶號證明，並重申原告無逾期之情事；再於105年3月7日以文山景美郵局第94號存證信函（下稱系爭存證信函）通知被告，表示被告遲延取得使用執照，且系爭定型化契約約定遲延利息為萬分之二，已經違反內政部公告應記載及不得記載事項之規定，被告應給付遲延利息751,605元。原告並主張解約要求退還已經繳納款項(含代收款)及遲延利息及支付房地總價百分之十五之違約金。故原告於105年2月19日即已催告被告，並於105年3月7日主張解除契約，被告於105年3月8日收受該存證信函而生解除之效力。被告迄今未提出水電接通之正式證明給原告，原告自得拒絕給付。
(三)原告主張解除契約之事由，一為被告因水電遲未接通而有給付遲延之情形，另一則為被告因遲未取得使用執照之給付遲延情形:
1.兩造簽約時之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項（下稱系爭應記載事項）第13條規定「開工及取得使用執照期限（一）本預售屋之建築工程應在民國__年__月日之前開工，民國__年__月日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：1因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。2因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。（二）賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。]、第24條第1項則規定「違約之處罰：賣方違反主要建材及其廠牌、規格、開工及取得使用執照期限之規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價百分之__ (不得低於百分之十五)之違約金。但該賠償之金額超過以繳價款者，則以已繳價款為限」，而預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第13條及第24條(一)之內容既未記載於兩造契約中，自屬有未記載於定型化契約之情形，原告自得依照消費者保護法第17條及預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第13條、第24條之規定，依法解除契約。又依據應記載而不得記載事項第24條之違約處罰（一）項買方可解除契約，無庸先行催告。若本院認為上開解除權之行使仍須催告，原告亦已於105年2月19日即以文山景美郵局第61號之存證信函，嗣經原告於105年3月7日即以系爭存證信函通知被告，被告於105年3月8日收受而解除契約。
2.退步而言，假設認為本件兩造房屋預定買賣契約第21條第2項之記載即為依照消費者保護法第17條及系爭應記載事項第13條、第24條之規定所為之記載，亦因該約定約定「乙方(即被告)有第9條(3)項、、、甲方(即原告)得解除本契約，乙方除應退還甲方已付之房屋價款外，並應賠償自甲方催告日起算，已房屋總價計算之利息(利率以解約日當日台灣銀行之一年定期存款利率計算之)作為違約金。但前開應賠償之違約金數額超過甲方已繳價款者，則以已繳價款為限。」之內容顯然有限制或剝奪消費者行使權利，加重消費者之義務或責任之情形，依消費者保護法第17條規定自應無效；而該條文既屬無效，則依照同法之規定，中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。是以，原告自得依照消費者保護法第17條及系爭應記載事項第13條、第24條之規定，依法解除契約。此外，若本院認為上開契約第21條未違反消費者保護法之規定而仍有效，解約之請求權基礎為消費者保護法第17條、應記載事項第13條、24條及系爭房屋買賣契約書第21條。又此項解除權利依系爭應記載事項第24條規定，無庸先行催告。再退步言，原告亦得依照系爭定型化契約21條解除契約，且依據系爭應記載事項第24條規定及系爭定型化契約21條，買方可解除契約，無庸先行催告。若認上開解除權之行使仍須催告，原告亦已於105年2月19日即以文山景美郵局第61號之存證信函，嗣經原告於105年3月7日即以文山景美郵局第94號存證信函通知被告，被告於105年3月8日收受而解除契約。
3.系爭定型化契約第9條已明確約定系爭建案K棟之建築工程自99年6月1日起算1,500個日曆天完成住宅及店鋪部分之主建物及附屬建物，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日。則本件自屬定期給付之行為；其次，契約明定給付時間，特別在不動產預售屋交付上，更會涉及原告及家人之居住生活情形，故如果未能於給付時間內提出給付，勢必導致原告生活上高度不便利性甚至動搖基本生活空間，原告自得依照民法第255條規定解除契約。
4.再者，依最高法院80年度台上字第588號判決，買賣為雙務契約，買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，出賣人對買受人則負交付標的物及使其取得所有權之義務，此項互負之義務有對價關係。依系爭定型化契約約定，水電接通為價金第5期款之給付條件，則該提出水電證明即為履行契約之義務，被告自應負有提出之義務（因有對價關係且為決定是否給付之前提，故應屬經約定而成為主給付義務之一）；但被告迄今一再主張被告水電已經接通而原告應負有給付價金之義務，卻未提出水電接通之證明，故原告乃於105年2月19日、105年2月27日即以存證信函催告，並於105年3月7日以系爭存證信函通知被告解除系爭買賣契約。
(四)關於兩造於系爭定型化契約第9條第1項第3款具體列出之事由，前二種即天災、地變為不可抗力事由，第三種政府法令變更亦係契約當事人所難以預期，雖該款對於其他類此事由之概括用語又係「等非可歸責於乙方事由」，但兩造當初的真意實為須相當於不可抗力之事由始得當之，此即概括規定之事項必與例示規定事項性質相類意旨所在，即須為相當於不可抗力之性質相類者，始足當之。被告表示因都市計畫變更，故施工內容須依照都市計畫變更，惟依建築法第59條規定，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，係得令其停工，另依規定，辦理變更設計；並非必停工而應變更設計。被告抗辯因都市計畫變更而有變更設計之必要，即與法令不合。更何況依照內政部台內營字第599181號函所示，縱使對於已領有建築執照，因與都市計畫細部計畫草案道路用地牴觸，得否准予申報開工乙案，係認為為免影響公司權益，宜勸請起造人暫緩申報開工；核其性質，亦僅屬非具法律拘束力之行政指導。而被告所陳，均是在假設基隆市政府依照建築59條規定，已經命被告變更設計的情形，但此部分與事實並不相符；且上開行政指導亦非屬對外有拘束力之行政處分，遑論本件有建築法第59條之適用。
(五)至於被告表示消防局事後之行政指導與先前之行政處分相牴觸，已經違反信賴保護原則云云，惟行政程序法第165條規定，行政指導謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。而依被告公司之規模，當知行政指導係無對外有法律上強制力之行政行為；既然被告不受拘束且該行政指導亦無拘束力，即應主張其權利，惟被告自行同意該行政機關不具有對外發生法律上強制力之行政指導，甚至將因此所生之不利益轉嫁於原告，自當屬可歸責於被告之情形。
(六)依證人蕭家福、胡國祥及楊師融於本院105年度訴字第302號事件107年2月8日言詞辯論期日之證詞可知，被告明知都市計畫之內容，也從未於都市更新前表示意見；況且，依照證人所述，基隆市政府要求變更與都市計畫也無關聯，被告明知基隆市政府的要求僅為行政指導，恐係本於「迎合」心態而自行變更，但因此所造成之工期遲延，當然屬於可歸責於被告之事由。又所謂水平他棟的設計是被告透過建築師以「取巧」的做法所為的設計，其目的在於透過不同ＧＬ線的設計方式，以形成所謂的「水平他棟建物」，而之所以要形成「水平他棟建物」，目的在於如果有他棟建築物存在，則起算各棟建築物高度的起算線即可採取不同的認定；從而造成建物高度不會超過60公尺，也因此不需要設計中繼水箱幫浦，且依照基隆市政府法令規定，一般設計中繼水箱幫浦必須要建物的中高樓層（8-12樓之間），也因此造成建設公司可以對外銷售的中高樓層因為設計為中繼水箱而無法對外販售，如此的「損失」，如果可以透過取巧的「水平他棟建物」即可規避，並且將水箱置放在地下室，一來可以將原本應該置放水箱的樓層對外販售獲利，二來也可以節省設置水箱的成本而將之放在地下室。但在後續審查過程中，審查委員既然發現此種主結構相同的建物但又主張是他棟的取巧情形，甚至已到違法的情形，當然會通知被告有此情形，被告也因為此種「取巧」設計被發現，被告才會自願再次變更設計，也因此造成本案工期嚴重遲延；退步而言，倘若被告不服，認為其原始設計為合法，自可依循行政程序主張權利，但被告仍是自行申請變更，無論何種狀況，此種情形所造成之工期遲延，亦可歸責於被告。
(七)被告主張解除契約或稱原告無權解除契約云云，亦顯與事實不合且於法無據。
1.被告已自承依照系爭定型化契約內容，被告應於103年7月9日取得使用執照，但被告卻遲至105年1月24日始取得使用執照，顯見0.兩造明確訂有給付期限，並非不定期之給付遲延行為，依照民法第255 條規定，定期行為給付遲延並未需同法第254 條催告，被告辯稱原告未有催告、不得解約云云，亦屬無據。
2.依最高法院94年度台上字第2220號判決、93年度台上字第551號判決，並非所有形成權之行使，皆有除斥期間之規定；除斥期間，乃權利預定存續之期間，因期間之經過，其形成權當然消滅，與消滅時效係因債權人長期不行使債權之請求權而由債務人取得抗辯權者不同。被告既然已經給付遲延，原告也因其給付遲延(包含使用取得之遲延及水電未接通通之遲延)而取得解除權，如未有除斥期間之規定或兩造合意，原告解除權之發生及行使，自未有限制。
3.此外，被告係以原告自103年4月起未依約繳付價金，被告於105年2月20日、105年3月12日催告，並於105年3月24日為解除契約之意思表示為由，主張系爭定型化契約已經其解除，但原告已於105年2月19日以文山景美郵局第61號存證信函通知被告表示:(1)被告應於103年7月10日前須取得使用執照，目前已經陷於給付遲延。(2)請被告提出水電正式接通證明後，再通知原告繳款一事。原告另於105年2月27日文山景美郵局第82號存證信函，原告再次催告請被告提出水電正式接通知水電錶號證明，包含水電錶號、水電正式接通日期以及提供相關證明文件等，但被告迄今仍未提出任何證明以履行其應提出水電接通證明之義務。被告如欲請求原告繳納23萬元，應當提出足以作為繳納證明之依據，即水電正式接通證明，故被告根本無從解除兩造所簽訂之買賣契約。其次，原告已於105年3月7日以存證信函向被告為解約之意思表示，系爭定型化契約既已經原告解除，被告卻又於105年3月24日催告、甚至於其後表示擬解除云云，自屬於法無據。
(八)系爭定型化契約既然經原告解除，依消費者保護法17條及系爭應記載事項第24條第1項，被告應將原告已繳之房地價款退還，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之（不得低於百分之十五）之違約金。同時，原告併同時為民法第259條及第260條之主張。又依系爭應記載事項第12項規定，被告遲延取得使用執照之遲延利息計算，應為每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方；但系爭定型化契約第9條卻約定「每逾一日應按已繳房地價款依萬分之二計算遲延利息予買方」，依現行消費者保護法第17條規定，中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。故被告另應給付每逾一日按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予原告。又依消費者保護法第17條規定及應記載事項第24條第1項規定，原告自得個別請求遲延利息及違約金，並無重複計算之問題。又原告已支付價金及代收款總計為3,118,000元；以房屋價款為475萬元、土地價款為582萬元按總價15%計算之違約金為1,585,500元（房地價格為1057萬元×15%=1,585,500元）；按原告繳納房地價款金額2,670,000元以每逾一日依萬分之五單利計算遲延利息總計為751,605元（2,670,000元×0.0005×563=751, 605元），故被告應給付原告之金額共計5,455,105元。
(九)並聲明：
1.被告應給付原告5,455,105 元及105 年3 月9 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
2.原告願供擔保，請准為假執行。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，其答辯略以：
(一)原告以被告遲延取得使用執照為由，解除系爭定型化契約，並不合法，不生解約之效力：
1.原告主張無庸催告即得解約之依據為不可採：
(1)就原告主張以消費者保護法第17條、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第13條、第24條規定為解約依據部分：
A.系爭房屋買賣契約並無顯失公平應認無效，而應適用預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項規定之情形：
(A)內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，其中應記載事項中，規定賣方對廣告之義務、房地標示及停車位規格、房地出售面積及認定標準、房地總價、付款條件及方式、地下層共同使用部分權屬、屋頂使用權屬、法定空地使用方式、開工及取得使用執照期限、房地產權移轉登記期限、通知交屋期限、貸款撥付、違約之處罰等共24條規定。其中如地下層共同使用部分權屬、屋頂使用權屬、法定空地使用方式等規定，因相關法令已有規定共用部分之使用方式，為免潛在之區分所有權人權益遭侵害，前開各條款約定即應屬具公益性質而不得由買賣雙方任意磋商。然就移轉所有權或交屋期間、遲延利息之計算等，因均屬買受人得自行安排或決定是否享有之利益，故非不得於不違反強行法規、公共秩序或善良風俗之前提下，由買賣雙方另行磋商雙方均可接受之契約條件。
(B)又系爭買賣契約屬定型化契約，其中有部分條款經兩造於簽約時另為磋商，其磋商之內容，或將移轉所有權期間或交屋期間延長數月，或將被告應給付遲延利息之比例由萬分之五調整為萬分之二，或另約定買受人於主張被告有特定債務不履行情形發生時，應先定期催告被告履約，待被告逾期仍未補正契約義務時，始得解除契約等，該經磋商後與內政部所公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項所規定之內容或有不同，就上開磋商變更條款，均無違反強行法規、公共秩序或善良風俗，而非不得由契約當事人另為磋商。
(C)就移轉所有權期間延長數月部分，係被告於締約時慮及系爭建案乃大型建案，戶數龐大，為免被告一方甚或係受理之主管機關一方行政作業不及，而預先與買受人磋商將期間適度延後數月；就交屋期間延長數月部分，係慮及被告於領得使用執照後仍有施作預售屋買受人所要求或契約原約定之後續工程之必要，將必要之施工期間計入後，適度延長交屋期間；就調整遲延利息計算比例部分，被告未隱匿欲與各買受人達成之磋商內容為萬分之二之條款內容，而均由各買受人自由決定是否接受該條款，況內政部於98年10月30日將預售屋買賣定型化契約應記載事項第9條買方逾期未付款之遲延利息，由萬分之5調降為萬分之2，顯見該遲延利息計算比例並非不能調整，而被告契約調整後與買受人磋商合意之比例亦同為萬分之2，未較買受人應負擔之比例為輕；至就買受人於主張被告有特定債務不履行情形發生時，應先定期催告被告履約，待被告逾期仍未補正契約義務時，始得解除契約之約定，更與民法第254條約定相符，而未令買受人增加超出法令負擔之限制，自不得謂系爭房屋買賣契約上開磋商條款與內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載事項不同，即應逕認為違反而一律認為無效。
B.原告雖稱因系爭房屋買賣契約第21條第2項「含有第9條第（三）項」，因此系爭房屋買賣契約第21條第2項無效，而應以系爭應記載事項第24條第1項規定為解約依據云云。惟系爭房屋買賣契約條款究有無違反預售屋買賣定型化契約應記載事項規定，應就個別條款視之。本件系爭定型化契約第21條第2項所列第八條第（三）項、第九條第（三）項、第十五條第（三）項、第二十條第（一）項，乃在列舉被告違反何契約條款約定時得由原告解除契約，縱本院認系爭定型化契約第9條得解約之時點有違反預售屋買賣定型化契約應記載事項規定（被告仍否認之），亦僅須就第9條解約時點部分改適用預售屋買賣定型化契約應記載事項即可，並無因解約時點須調整，即認其他解約程序、解約效果之約定均歸於無效之理。故本件原告解約之依據，仍應依系爭定型化契約第21條第2項之約定為之，而非逕改依系爭應記載事項第24條規定解約。
C.依上所述，本件原告仍應以系爭定型化契約第21條第2項為解約依據。而觀諸該條款「甲方得解除本契約…並賠償自甲方催告日起…」之文字及民法第254條之規定，原告欲以被告遲延取得使用執照為由解除契約者，仍應先踐行催告程序，於被告於催告期滿仍未履約者，原告始得解除契約。
(2)就原告主張以消費者保護法第17條、系爭應記載事項第13條、第24條規定及系爭定型化契約第21條約定為解約依據部分：
原告雖稱如本院認系爭定型化契約第21條與消費者保護法無違而仍有效時，即以消費者保護法第17條、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第13條、第24條規定及系爭定型化契約第21條約定為解約之依據云云。惟倘本院認系爭定型化契約第21條約定並不違反消費者保護法規定而仍有效，則兩造自應優先適用系爭定型化契約第21條約定，亦即原告仍應先行催告後始得解約，而無再適用其所列系爭應記載事項規定之餘地。
(3)就原告主張以民法第255條規定為解約依據部分：
A.依民法第254條、第255條規定，及最高法院45年台上字第1718號、31年上字第2840號判例意旨，如依契約之性質，非於一定時期為給付不能達契約之目的者，或契約當事人須就履行期之特別重要成立合意，合意如未於特定之履行期為給付，則無法達成契約目的者，始能依民法第255條規定解除契約。如當事人未於契約就履行期之特別重要成立合意，即無從適用民法第255條規定逕行解除契約，而仍應依民法第254條規定，定相當期限催告債務人履行，於債務人未依期履行時，始得解除契約。
B.本件原告與被告間所訂立者為預售屋買賣契約，其契約之目的乃由買受人交付價金、而出賣人興建房屋並使買受人受房屋之交付及所有權之移轉，自契約之客觀上觀察，其性質並非應於一定時期為給付、否則即不能達成上開契約目的。
C.系爭定型化契約第9條第1項就開工後之施工日數及取得使用執照之期限之約定，僅為通常約定完成工程、取得使用執照之期限，兩造就履行期之特別重要並未成立合意，即未約定倘被告未於契約所定之期限取得使用執照，則本件預售屋買賣契約之目的即不能達成，而可不另通知即逕予解約，故前開條款使用執照取得期限約定之性質，乃前開最高法院45年台上字第1718號判例所指之通常約定完成工程之期限，於被告未依契約所定日期取得使用執照時，原告應依民法第254條規定，先行定期催告被告履行，以補正未取得使用執照之瑕疵，俟原告踐行催告程序後，始合法取得契約解除權，待被告未依催告所定期限取得使用執照時，始能行使其解除權。故被告縱未依契約所定日期取得使用執照（此為假設語氣，被告否認之），原告亦不得依民法第255條規定逕行解除買賣契約，而仍應依民法第254條規定，先定相當期間催告被告履行取得使用執照之契約義務，俟被告於期間經過仍未履行時，原告始得解除契約。
2.原告並未踐行催告程序，其解約為不合法：原告雖主張已以105年2月19日文山景美郵局61號存證信函、105年3月7日文山景美郵局94號存證信函通知被告，經被告於105 年3 月8 日收受而解除契約云云。原告所提文山景美郵局61號存證信函，僅表明原告接獲被告之水電接通工程期繳款通知後，要求被告於水電正式接通取得水電錶號後再通知原告繳款之意，並無定期催告被告應履行取得使用執照之義務、否則即予解約之意思表示在內。原告未經催告程序，即逕以文山景美郵局94號存證信函表明被告逾期取得使用執照，其將解約等語，其解約程式規定自與兩造契約約定不符，解約自不合法。
3.原告以被告未取得使用執照為由解除契約，然其解除契約時，被告已補正該契約義務，是原告之解除權即行消滅，不得再主張解除契約：
(1)解除權發生以後，在未行使以前，債務人已依債務本旨提出給付者，已發生之解除權即行消滅，債權人不得拒絕受領而主張解除契約」（孫森焱「民法債編總論下冊」第764頁參照，95年1月修訂版）。又依最高法院29年上字第782號民事判例意旨，上訴人縱已負有遲延責任，然被上訴人如未依民法第254條之規定，定相當期限，催告上訴人履行，並因上訴人於期限內不履行，為解除契約之意思表示，仍不能不受契約之拘束，上訴人提出應為之給付，請求被上訴人履行，自非被上訴人所得拒絕。依此，債務人縱有未履約之情事，然經債權人催告後已行補正，則債權人之解除權即行消滅。
(2)被告依約應於104年6月30日領得使用執照（惟被告抗辯有不可歸責之事由，故取得使用執照之期限應予延後），然原告於前開期限屆至後，未曾依民法第254條規定踐行催告程序，且遲至被告於105年1月24日領得使用執照後，始以系爭存證信函以被告未領得使用執照為由解除契約，依前開說明，被告既於原告行使解除權前已依約領得使用執照，則原告之解除權即已消滅，不得拒絕被告依約提出之給付。是原告以被告未領得使用執照為由，以前開存證信函解除契約，其解約自不合法，不生契約解除之效力。
4.依前所述，被告縱有未依期取得使用執照之情事（此為假設語氣，被告否認之），然原告未曾踐行催告程序，即逕予解約，即與兩造約定及民法第254條規定之解約程式不合，況被告於原告解約時即已取得使用執照而無違約情事存在，則原告之解約即不生合法解約之效力。
(二)原告以被告未接通水電為由，依民法第254條規定解除系爭房屋買賣契約，並不合法，不生解約之效力：
1.依民法第254條規定，契約當事人之一方給付遲延者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，故原告如欲以被告遲延給付為由解除契約，自應踐行催告程序，於催告被告履行給付遲延之義務而被告仍拒不履行時，始得解除契約。
2.原告雖主張因被告未按時接通水電，經原告以文山景美郵局61號、82號存證信函催告後，被告仍未履行該項義務，故其後再依民法第254條規定，以系爭存證信函解除契約云云。
惟前揭文山景美郵局61號存證信函，僅表明原告接獲被告之水電接通工程期繳款通知後，要求被告於水電正式接通取得水電錶號後再通知原告繳款之意；另文山景美郵局82號存證信函，亦僅重申被告應提供水電正式接通錶號後再通知原告繳款之意，並未以被告未接通水電為由而催告被告履行接通水電之契約義務，否則將以此為由解約，故原告稱已以文山景美郵局61號、82號存證信函催告被告履約，並非事實。原告又稱以該2份存證信函催告履約未果後，以系爭存證信函解除契約云云，然原告於文山景美郵局94號存證信函係以被告逾期取得使用執照為由解除契約，而非以被告未接通水電等情由解約。
3.再者，解除契約之目的，在於使解除權人脫離契約，不再受契約拘束，故原告得否因被告不履行義務而解除契約，應視該債務之不履行，是否導致債權人喪失訂約之目的而定。而所謂主給付義務者，係指債之關係上固有、必備、並用以決定債之關係類型的基本義務。被告依系爭房屋買賣契約所生之主給付義務，乃將房屋興建完成交付原告，水電接通與否不影響前開主給付義務之履行，另在預售屋之買賣實務中，係約定買受人價金給付之方式乃分期給付，系爭定型化契約附件二付款明細表即是約定原告分期給付價款之時點，約定原告應於約定日期給付第一至第四十五期期款，其餘工程進度款之給付時點，則分別請原告於一樓底板完成、十樓底板完成、結構體完成、申請使用執照、水電接通時依被告通知（因上開工程進度乃施工者即被告知悉，故由被告通知繳款）繳款，故僅為付款時程之約定，而非原告給付價金之對價或被告之主給付義務。故依上所述，原告以被告未接通水電為由解除契約，為不合法，不生解約之效力。
(三)原告主張被告遲延取得使用執照，就於施工期間發生之不可抗力或不可歸責於被告之事由，致被告施工受影響者，其受影響期間之日數自應展延：
1.依民法第220條第1項規定、最高法院95年台上字第1087號、86年台上字第442號、83年台上字第2273號、94年台上字第1796號民事判決，所謂不可抗力，係指事變之發生，由於外界之力量，而非人力所能抵抗，任何人縱加以最嚴密之注意，亦不能避免者。而不可歸責於債務人之事由，則係指發生於外部而與債務人無關之事故，債務人就該事由之發生並無故意或過失之情形。
2.系爭定型化契約簽立時所應適用之系爭應記載事項，即內政部公告而於98年11月16日生效之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之「壹、應記載事項」第13條關於開工及取得使用執照期限之規定，其就得順延取得使用執照期間之情事，係規定「1、因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者」及「2、因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時」，觀諸前開規定，可知主管機關就得順延取得使用執照期間之事由，係認不論係發生天災地變等不可抗力之事由或如發生政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由時，其不能施工及影響期間均不計入施工期間，而得順延取得使用執照之期間。而依本件房屋預定買賣契約第9條第1項第3款所定不計入施工期間之影響因素，乃約定「因包括但不限於天災、地變、政府法令變更等非可歸責於乙方（即被告）事由發生，致乙方不能施工」，即不計入施工期間，其影響因素應為發生天災、地變（即不可抗力因素）或政府法令變更或其他非可歸責於被告之因素，該約定內容均與內政部所公告於98年11月16日生效之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之「壹、應記載事項」第13條規定相符，故無論係發生天災地變等事變，或發生政府法令變更或其他不可歸責於被告之事由致影響被告施工者，其影響期間均不應計入施工期間。
3.再自系爭定型化契約第9條第1項第3款文字觀之，「因包括但不限於天災、地變、政府法令變更等非可歸責於乙方事由發生」，係天災、地變、政府法令變更為例示規定，其真意在非可歸責乙方之事由致無法履行契約義務時，即不應計入施工期間。前述非可歸責被告之事由，依該文字不限不可抗力事由，應包含所有不可歸責於被告之事由，此點參照系爭應記載事項「壹、應記載事項」第13條規定亦可自明。
4.又工程實務現對於工期展延多採取「要徑法」，即工程執行在滿足品質、安全及工期等要件，所排定出成本控制之最佳工期，亦即指該項工程完成後始能進行下一個工項，倘若這個工項遲延1天，總工程即會遲延1天。再參照營利事業所得稅查核準則第24條第4項對於承造工程完工如何認定之規定：「第一項及第二項所稱完工，指實際完工而言，實際完工日期之認定，應以承造工程實際完成交由委建人受領之日期為準，如上揭日期無法查考時，其屬承造建築物工程，應以主管機關核發使用執照日期為準，其屬承造非建築物之工程者，應以委建人驗收日期為準」，足證系爭建物之完工係以主管機關核發使用執照日期為完工日。易言之，被告須於全部完成建築工程後，方得申請使用執照，惟辦理使用執照之申請須配合行政機關作業時程，是辦理使用執照之申請即為本工程最後之要徑工作，自應將辦理使照申請所需之天數算入工期展延日數，方為合理。因此，有關使用執照請領作業有任何遲延開始、遲延完成或工期延長之情況，必對總工期產生遲延之影響，若該影響因素非可歸責於被告，即應列入扣除之天數範圍。
(四)系爭建案於被告施工期間發生下列不可歸責之事由，依契約第9條第1項第3款約定，其日數不應計入施工期間：
1.原告自其前手陳雅芳受讓預售屋房地買賣契約之權利，為兩造所不爭執，惟原告為受讓上開權利，於103年12月27日與被告、土地所有權人、陳雅芳簽立房地轉讓協議書（參被證27）時，已與被告達成合意，將取得使用執照日變更為104年6月30日。故兩造間就原告所購買系爭房屋，所約定被告應取得使用執照之期限即為104年6月30日。
2.因颱風及超大豪雨無法施工之期間：系爭建案自開工後，因99年9月19日凡那比颱風、101年8月2日蘇拉颱風、102年7月12日、13日蘇力颱風、102年8月21日潭美颱風、103年7月23日麥德姆颱風、104年7月10日昌鴻颱風、104年8月8日蘇迪勒颱風、104年9月29日杜鵑颱風及101年6月12日基隆地區超大豪雨而無法施工，共計9.5日應不計入。
3.因都市計畫變更而受影響之施工期間：依建築法第28條第1款、第3款、第70條第1項、第71條第1項及第72條規定，系爭建案建築工程完竣，主管機關經申報後，應派員查驗認定建築工程之主要構造等與設計圖樣、建造執照上所列工程是否相符，查驗相符後，始會發給使用執照，故主管機關如就建築工程主要構造等，認有任一與設計圖樣及建造執照上所列工程不相符，即不會發給使用執照。系爭建案基地所在地臨麥金路側為綠帶，內政部於102年6月19日發布實施「擴大暨變更基隆市主要計畫(通盤檢討)案－(第二階段)」將麥金路全線拓寬為20公尺，有綠帶處往綠帶單邊拓寬，故系爭建案基地臨麥金路側之綠帶即應變更為計畫道路之一部而須開闢道路，依都市計畫法第26條、第28條、第18條、第19條、第20條、第21條規定及最高行政法院104年判字第270號判決意旨，定期通盤檢討都市計畫於內政部核定、由市府公告發佈實施前，該都市計畫之通盤檢討、計畫擬定、審議、核定之過程，僅為行政機關內部行為，對外尚不生拘束人民之效力，然經內政部核定並由市府公告發佈實施該都市計畫後其性質即屬抽象之法規命令，被告受其拘束，不得不依該都市計畫變更案及內政部、基隆市政府之要求，變更原審議通過之施工內容，系爭建案因此受影響而須變動之工程如下：
(1)配合開闢都市計畫道路：系爭建案依原核准之建造執照內容，其臨麥金路側之基地原有一綠帶，於系爭都市計畫變更案公告發布實施後，該綠帶即應變更設計為道路，故受系爭都市計畫變更案拘束之被告即應配合將綠帶變更為道路，依證人蕭家福107年2月8日於本院105年度訴字第302號事件言詞辯論期日之證言，如未配合，因該綠帶之存在與變更後之系爭都市計畫變更案有違，基隆市政府即得依建築法第59條規定，命被告辦理變更設計，將原綠帶變更為道路，並重新認定基地地面（GL線）及增設中繼層，且如被告不配合開闢認養道路，亦屬公共設施未完成而無法領得使用執照。且於102年10月18日建造執照預審小組審查會議中，基隆市政府都市發展處都市計畫科之蕭寶蓮之意見「另基地臨麥金路原隔有綠帶，於102年6月26日發布實施之『擴大暨變更基隆市主要計畫通盤檢討案』（第二階段）中已變更為道路用地，相關資料應配合修正」，即亦要求被告應依上開都市計畫變更案之內容將臨麥金路之綠帶變更為道路，被告始依上開都市計畫變更案內容及主管機關之要求，於102年底申請開闢計畫道路，基隆市政府於103年1月29日以基府工土貳字第1030001046號函同意核定在案，被告復陸續提送計畫書、簡易水保計畫及交通維持計畫，詎基隆市政府工務局卻反於前開同意核定之行政處分，不准被告就計畫道路施工，被告不得已於104年4月間向基隆市長陳情，基隆市政府於104年6月3日以基府工土貳字第1040030808號函再次同意核定被告所提之配合開闢都市計畫道路申請書，並於104年6月30日就簡易水土保持申請審查完竣後，延至104年9月間始核准施工，被告於104年9月14日申報竣工勘查，基隆市政府遲至104年11月24日始至現場會勘，會勘之結論為「現場無需修正改善之處」，惟基隆市政府遲於105年1月6日始以基府工土貳字第1040079191號函同意核准竣工備查，被告才能取得使用執照。
(2)系爭建案C、E棟增設中繼層：依原建築計畫及圖說，系爭建案之基地地面(下稱GL線)距樓頂高度小於60公尺，依建築技術規則建築設計施工編第251條第2項前段規定，無須施作中繼層，且被告於97年第一次申請變更核定時所送圖說，系爭建案基地旁之麥金路已有研擬中之寬度20公尺之都市計畫道路，被告當時之建築師雖已知該研擬中計畫道路之存在，惟依當時實施中之都市計畫，系爭建案基地旁臨麥金路側仍為綠帶，都市計畫中亦無計畫道路應向綠帶處開闢之內容，故未影響系爭建案各棟GL線之認定，主管機關亦無系爭建案建物GL線須重新認定並變更施工內容之要求，惟因上開都市計畫變更原綠帶為道路，系爭建案C、E二棟建物即因臨接道路之基準線自原本臨私設道路側變更為臨拓寬後之麥金路側，GL線因而變更，GL線經重新認定後，距樓頂高度大於60公尺，系爭建案C、E棟依法須增設6個中繼層。被告為求順利取得使用執照，乃積極進行相關程序，並於103年8月間就建造執照第三次變更中繼層結構外審通過，惟基隆市政府於次月始核准變更建造執照，並遲至前述104年6月3日再次同意核定被告所提之配合開闢都市計畫道路申請書之翌日即104年6月4日，始就中繼層勘驗完成。又自102年6月19日內政部發函核定「擴大暨變更基隆市主要計畫（通盤檢討）案」之日後，相關GL線認定之問題於102年10月18日之建照預審會議中即已提出，然主管機關至103年3月21日之建照審查會議時，仍未完成GL線之認定，被告考量契約約定取得使用執照之期限在即，經內部判斷因道路開闢將影響GL線之認定，而自行為建物結構包含水箱層之設置、消防結構及管線重新規劃之測量及圖說繪製，拆除已設置完備之消防管線及設備，並儘速將中繼水箱層結構外審掛件，陸續經結構外審通過、第三次建照變更核准後，被告即依核准之圖樣施工，重新完成消防設備之設置，惟基隆市消防局認定被告裝之消防管線設計不符標準，復於104年4月24日召開「建築物消防安全設備圖說審查爭議個案仲裁」會議後，始認定該設計符合標準，是增設之中繼層雖於104年6月4日經基隆市政府勘驗完成，然因增設中繼層所變動之消防設備，因連帶受基隆市消防局對於開放空間消防審查消極未依原標準查驗之緣故，直至104年12月29日始經基隆市消防局查驗合格。綜上，因上開都市計畫變更原綠帶為道路，始發生後續須重新認定GL線、增設中繼層及重新規劃裝設消防管線設施之新增或變更施工項目等問題，此均係源自於不可歸責於被告之都市計畫即法令變更，且被告就「要求麥金路應向綠帶拓寬」之都市計畫內容及是否實施，亦根本無從預見，基隆市政府或相關主管機關於被告興建過程中，亦從未告知被告系爭建案或有可能因綠帶拓寬為計畫道路而使部分建物之GL線須重新認定，因都市計畫變更所致之後續工程變更，自屬不可歸責於被告。
4.基隆市消防局變更開放空間雲梯車長度測試標準：系爭建案開放空間之消防審查，被告於98年3月2日以「本案規劃1500kg/㎡。本市最重雲梯車長度及寬度依10m及4m計算」標準送審消防救災通道檢討圖說，經基隆市消防局於98年3月2日以基消預壹字第0980001479號函核准在案。被告依此於99年2月2日就系爭建案辦理開放空間第一次變更核准，於99年10月11日辦理F、G、H、I、J、K、L、M棟放樣勘驗，100年3月15日辦理A、B、C、D、E棟放樣勘驗，再於100年10月26日開放空間第二次變更核准。故系爭建案於開放空間第一次變更核准至第二次變更核准期間，其所有結構之樑柱均已定位並施工達一定樓層。惟基隆市消防局竟於102年10月18日開放空間第三次變更審查第一次會議中，要求系爭建案有關消防救災動線轉彎之截角部分，應改以雲梯車長度12公尺之規格為消防救災空間之測試標準，並要求需改善至符合雲梯車長度12公尺之行駛動線，被告於102年11月4日之審查會議紀錄中，回覆系爭建案結構體已完成，無法依要求改依雲梯車長度12公尺為標準，另行變更結構體，已明確表示無法配合而拒絕接受該行政指導，此後審查小組即未再就此表示意見。然基隆市消防局仍執意以雲梯車長度12公尺之規格為消防救災空間之測試標準，並要求需改善至消防車得一次定位為止，嗣並拒絕派車前往實地勘測，經被告陳情後，內政部營建署於104年11月5日以營署建管字第1043040518號函說明「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」並無法律授權訂定，其性質屬於行政程序法第6章所規定之行政指導。基隆市消防局始於104年12月17日發函認定系爭建案建造執照為84年取得，仍適用原建造執照申請時之法令規定，免依「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」檢討，而於104年12月29日就救災活動空間勘查通過，嚴重延滯系爭建案使用執照之申請時程。此乃基隆市消防局於系爭建案施工期間變更行政行為之認定標準，甚或刁難所生之不可歸責於被告之延滯，依系爭定型化契約1第9條第1項第3款或系爭定型化契約2或第11條第1項第3款約定，自不應計入1,500個日曆天或1,700個日曆天之工程期間。
5.以上因天災、內政部與基隆市政府於系爭建案施工期間變更都市計畫所生之不可歸責於被告之延滯，及基隆市消防局於系爭建案施工期間變更行政行為之認定標準，甚或刁難所生之不可歸責於被告之延滯，包括因系爭建案因政府都市計畫變更須開闢道路，至道路竣工後經基隆市政府於105年1月6日同意竣工備查，其經過之日數合計約708個日曆天，自102年10月18日至104年12月29日，因都市計畫變更而提出影響GL線認定之問題、中繼層及其消防設備之重新施作，至須增設中繼層之建物消防安全設備查驗合格之日止，其經過之日數合計約803個日曆天，及基隆市消防局變更開放空間雲梯車長度測試標準，延滯系爭建案使用執照之申請時程之時間，前開較原施工計畫多出之施工日數，扣除重疊部分之日期後為811個日曆天（即自102年10月18日至105年1月6日止），加計102年10月18日前所發生因颱風及超大豪雨之停工日數5.5天後，共816.5天，此乃不可歸責於被告所致之施工日數增加，依系爭定型化契約第9條第1項第3款約定，自不應計入1,500個日曆天之工程期間。以兩造約定之使用執照取得日104年6月30日為準，於不計入前開816.5個日曆天後，被告依約應取得使用執照之日期應為105年1月24日後。而被告於105年1月24日即取得使用執照，自無逾期取得使用執照。被告既未逾期取得使用執照，原告以被告逾期取得使用執照為由所為契約之解除，即不合法，其據以請求被告返還已繳價金及給付遲延利息、違約金云云，自無理由。
(五)系爭定型化契約已因原告迄未給付其餘價金，而經被告合法解除：
原告解除契約為不合法，系爭房屋買賣契約仍屬有效，雙方自應繼續依約履行義務。惟原告竟自103年4月起即未依約繳付價金，屢經被告於105年2月20日、105年3月12日催告，原告仍拒不給付，被告最終於距105年2月20日逾15日以上之日數後，再於105年3月24日寄發臺北松山郵局128號存證信函催告原告應於5日內履行給付價金之義務，並表明如再拒為給付，即以該存證信函逕解除契約，不另為解約之通知，該存證信函並經原告收受）。原告於收受該存證信函後，仍拒不繳納價金，被告依民法第254條規定及系爭房屋買賣契約第21條約定，自得解除系爭房屋買賣契約，該契約亦於原告逾最後催告意思表示送達後5日之期間經過後生解除契約之效。是依上所述，系爭房屋買賣契約業經被告合法解除。
(六)倘本院認原告之解約為有理由，被告就原告請求數額之答辯如下：
1.系爭定型化契約之條款縱與系爭應記載事項不同，亦不得逕認為與強行法規、公共秩序或善良風俗有違，業如上述。故縱本院認原告主張之解約為有理由，本件兩造權利義務包括解約後之效果等，仍應以系爭定型化契約為依據。
2.被告應給付遲延利息部分：原告雖主張本件關於遲延利息部分應比照「定型化契約應記載及不得記載事項」以每日萬分之5為計算基礎，但萬分之5換算年息已高達18.25%，然原告就被告遲延取得使用執照，至多為已繳納價金之利息，就其所受損害究為多少？其具體情形為何？原告等均未能具體為量化之陳報，再參以違約金每日如為萬分之2，換算年息為7.3%，已超出現行法定遲延利息5%甚多，而遲延利息之法制，乃用以彌補債權人因債務人遲延給付之現行公認標準，足以證明本件若適用萬分之2、萬分之5計算遲延利息，均顯然過高，爰依民法第252條規定請求酌減。又本件兩造係約定以104年6月30日為使用執照取得日，自應以104年6月30日為基準，於扣除應順延之期日後，計算截至105年1月24日取得使用執照日止之日數，以計算被告應給付之遲延利息。另預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第3款已明定，解約之當事人除依該條第1、2款規定請求違約金外，不得另請求損害賠償，故原告既已請求下列之違約金，自不得再請求被告給付此項遲延利息。
3.違約金部分：
(1)系爭定型化契約關於原告解約後違約金給付之約定，兩造係約定被告除退還已繳價款外，並應賠償自原告催告日起算，以房屋總價計算之利息，利率以解約當日（105年3月8日）台灣銀行一年期定期存款利率即年息1.205％計算，作為違約金。依上開方式計算，被告應給付之違約金應為57,237.5元（計算式：475萬元×1.205％＝57,237.5元）。
(2)縱認應適用系爭應記載事項條款，以年息15％為計算違約金之依據。惟年息15％亦已超出現行法定遲延利息5%甚多，且原告因未受移轉所有權所受之損害，不外係其因無法利用或住居於該房屋，而另應支出其它房屋之租金之損害。
(3)參照同一社區坪數相當之房屋，每坪每月租金約553元，系爭房屋（含車位）坪數約為45.54坪附件一），則如以同樣坪數租用同社區房屋為標準計算，自原告於103年12月27日受讓系爭房屋買賣契約至105年3月8日解約時共1年2個月11天，該期間原告可能支出之租金約為361,810元（一個月租金之計算式：553元×45.54坪＝25,184元；1年2個月11天租金之計算式：25,184元×14個月＋25,184元×11 /30＝361,810元），則以上開標準計算原告於解約前因未受所有權移轉登記而發生之損害，僅有361,810元，原告請求以1,585,500元計算，顯屬過高，爰依民法第252條規定請求酌減。
三、經查，原告前於103年12月27日與訴外人陳雅芳、周宜強及被告公司簽立「甲山林建設股份有限公司轉讓協議書(房地)」，約定由原告受讓訴外人陳雅芳前與被告及訴外人周宜強就甲山林城上城建案K11棟16樓房屋及停車位暨其基地成立之不動產買賣契約之權利義務，並約定房屋價款為475萬元、土地價款為582萬元等事實，有系爭定型化契約及系爭轉讓協議書等件影本附卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、原告主張依系爭定型化契約第9條約定，系爭建案K棟房屋應自99年6月1日開工起算500日曆天即103年7月10日前取得使用執照，惟被告迄105年1月24日始取得使用執照，遲延之日期為563天之事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
(一)系爭轉讓協議書第二條第二項第3款約定「為落實工程品質，本城上城建案定於民國104年6月30日完工取得使用執照，此為甲（即訴外人陳雅芳）、丁方（即原告）充分知悉同意」，且經兩造及訴外人陳雅芳、周宜強簽名或蓋章之事實，有系爭轉讓協議書影本附卷可稽。是原告既於受讓訴外人陳雅芳關於系爭買賣契約權利義務、簽立系爭轉讓協議書時，表示「同意」系爭建案於104年6月30日完工取得使用執照，足見前揭轉讓協議書並非僅為債權讓與之通知，而係兩造就系爭房屋使用執照取得時間之另行約定，則被告就系爭房屋使用執照取得期限，自應以系爭轉讓協議書所定之104年6月30日為準。又查，被告係於105年1月24日始取得使用執照乙情，既為兩造所不爭執，則被告抗辯系爭建案有不可歸責於被告之事由發生，不能算入遲延期間，既為原告所否認，依民事訴訟法第277條規定，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。
(二)經查，被告抗辯系爭建案施工期間因颱風停工8.5日，另因大豪雨停工1日，不能計入遲延期間，然兩造約定被告應於104年6月30日前取得系爭房屋之使用執照，故計算被告因颱風及大豪雨致無法施工而不應算入遲延日數之期間時，應計算至104年6月30日。又基隆市於99年9月19日、101年8月2日、102年7月12日下午、102年7月13日、102年8月21日、103年7月23日共計5.5日，因颱風停止上班上課，應無法施工，至於101年6月12日未因大豪雨停止上班上課，有行政院人事行政總處全球資訊網天然災害停止辦公及上課情形附卷可稽，被告復未舉證證明該日確受大豪雨影響致無法施工，是其抗辯於施工期間因天災致無法施工之日數，僅前開因受颱風影響致無法施工部分為有理由，其餘部分並不足採，則系爭房屋無法施工日數為5.5日（99年9月19日、101年8月2日、102年7月12日下午、102年7月13日、102年8月21日、103年7月23日）。
(三)被告又抗辯因內政部、基隆市政府於系爭建案施工期間變更都市計畫，被告為此必須配合開闢計畫道路，且系爭建案GL線之認定亦因而變動，所生之不可歸責於被告之延滯，不能計入遲延期間云云，惟亦為原告所否認，經查：
1.系爭建案之起造人原係國邑建設股份有限公司，依基隆市政府工務局於84年6月26日核發（84）基府工建字第0146號建造執照所載，規定開工期限為領照後6個月開工，核准開工展期85年4月10日，規定竣工期限為開工之日起144個月內，嗣變更起造人為中國建築經理股份有限公司。雖內政部於102年6月26日發布實施「擴大暨變更基隆市主要計畫（通盤檢討）案－（第二階段）（中變99）」將系爭建案建築執照之建築基地84年間所鄰接「綠帶」變更為「道路用地」，變更理由係為紓解交通壅塞狀況，麥金路全線拓寬為20公尺，有綠帶處往綠帶處單邊拓寬，惟系爭建案建築執照之建築基地已鄰接建築線，上開都市計畫之變更並不影響該建造執照鄰接建築線，且因變更後仍為公共設施用地，不構成該建築基地妨礙變更後之都市計畫或區域計畫之情事，基隆市政府並未依建築法第59條規定，通知被告停工或變更設計，有基隆市政府107年1月4日基府都建貳字第106007628號函在卷可稽（下稱系爭基隆市政府107年1月4日函）。又前揭都市計畫計畫道路開闢係由被告為整體規劃臨此道路側之景觀與人行步道，自行依「基隆市配合開闢計畫道路申請標準作業程序」向基隆市政府申請配合開闢該道路，有系爭基隆市政府107年1月4日函在卷足參，被告復未舉證證明係內政部、基隆市政府要求被告配合開闢計畫道路，是縱被告因配合開闢計畫道路導致遲延取得使用執照，亦非不可歸責於被告之事由。再者，兩造於本院107年2月8日言詞辯論期日均請求引用證人蕭家福、楊師融、胡國祥、林建宏同日於本院105年度訴字第302號事件言詞辯論程序所為之證言，而證人即系爭建案建築師蕭家福於本院105年度訴字第302號107年2月8日言詞辯論期日已到庭證稱：「（102年都市計畫變更前，被告公司是否知道都市計畫道路要拓寬？就你們所知會是如何拓寬法？）都知道。我們也知道麥金路會往綠帶拓寬成20公尺，公告之前就知道了，因為基隆市政府送內政部審核之前就已經公告，何時核准不知道，但我們設計當時就知道上開情事。」、「（綠帶變道路係位於國有土地上，為何最後被告公司會主動表示要開闢道路？是否為你建議？）在開放空間審查會，有委員提出綠帶已經變更道路，建議我們認養，但有說不列入會議記錄，我們本來打算認養，就實質上也必須去認養…」、「（…本件為何由被告公司開設？）本件在設計的時候建築師本來就打算要認養闢建拓寬道路，這與都市計畫變更沒有關係，所以才會把E棟的車道設計在如圖二所示A部分。」等語（見外放本院105年度訴字第302號影印卷宗），足見被告於設計系爭建案時，即已知都市計畫道路將拓寬，且本即有認養、開闢該道路之計畫，是縱日後都市計畫變更，就系爭建案之施工亦未生任何被告無法預測之影響，益徵本件並無被告所辯因基隆市政府於系爭建案施工期間變更都市計畫，致被告必須配合開闢道路而有不可歸責於被告之延滯之情事存在。況查，被告係於102年12月24日填寫配合開闢都市計畫道路申請書，向基隆市政府申請開闢與系爭建案建築基地相鄰之計畫道路，而系爭建案係於102年9月23日完成最後一棟I棟建物結構體並勘驗完成之事實，有被告提出之時間表附卷可稽，可見被告所施作之計畫道路，並非系爭建案之要徑工程，自不影響系爭建案之施工，被告抗辯因配合開闢計畫道路造成施工延滯云云，要非可採。
2.又查，系爭建案C棟與E棟樓層編列方式變更，致須增設中繼層，係建築師對於建築法令之認知及解釋及基隆市政府不同，與都市計畫並無關聯之事實，業據證人蕭家福於本院105年度訴字第302號107年2月8日言詞辯論期日到庭證稱：「原綠帶變更後，本案辦理配合綠帶變更的設計須在開放空間設計預審委員會預審，預審小組認為原樓層編列方式有問題，要我們調整GL線…」、「（變更前樓層之建照是經過核准，但後來基隆市政府要求變更，依建築法是否有違法？）沒有。這只是一個行政裁量權限…」、「（…假如一開始做建照設計的時候沒有綠帶，原來的綠帶若已經是道路的話，是否就可以如此設計？）在設計上還是可以。…綠帶和是否可以做他棟，實際上並無任何關聯，就是都市計畫變不變更和樓層設計無關，本件是因為基隆市政府後來重新看圖說的時候發現當初核發的建照是不合法的，…」、「（本件只是因為開放空間有變更【也就是綠帶變道路】需要重新送審，所以基隆市政府因而注意到原來之他棟設計和樓層編列方式始要求變更？）是。」、「（基隆市政府的要求變更與都市計畫之變更，是否有直接關聯？）沒有。」等語，而基隆市政府亦以系爭基隆市政府107年1月4日函知被告「…4.本案經設計建築師依建築技術規則規定重新樓層認定(調整地上層及地下層樓層數)，如開放空間報告書P1-7(附件8)，修正後C區樓層數為B1、1FL-22FL，並非GL線變更，故係屬設計建築師於圖說上建物樓層認定有誤。5.原大聯合建築師事務所及蕭家福建築師事務所於103年8月14日掛件申請建造執照第3次變更設計，依建造執照第3次變更設計申請書10變更說明及理由中……三、本案屬山坡地：依建築技術規則設計施工編第1條第8款規定修正正面臨麥金路A區至E區之GL分區，並調整建築物用途及樓層數(經檢討建築物高度、地上及地下容積、防火區劃、停車空間及防空避難室等符合規定)……(附件9)，相關建築規劃設計依法係由設計建築師簽證負責，另都市計畫開闢不影響『城上城』建案原設計GL線之認定。
」之事實，有前揭基隆市政府函影本附卷可稽，益徵系爭建案C棟及E棟增設中繼層，與都市計畫之變更無關，被告辯稱因都市計畫變更致GL線產生變動，而須施作中繼層，為非可歸責於被告之事由云云，亦非可採。
(四)被告固另辯稱基隆市消防局變更開放空間雲梯車長度測試標準，致其遲延取得使用執照，其期間亦應扣除云云，惟亦為原告所否認。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。準此，契約解釋自應先由契約文義出發（文義解釋）；倘其文義有所不明，方得退而通觀全文以求體系解釋；倘其體系仍有不足，始得退而斟酌訂約時之事實、資料（如磋商過程、往來文件及契約草案等），俾求諸歷史解釋以明其意；倘猶不能從中得悉當事人締約之真意，方可再退而考量契約目的、經濟價值以為目的性之解釋。系爭定型化契約第9條第1項第3款業已明確約定「因包括但不限於天災、地變、政府法令變更等非可歸責於乙方事由，致乙方不能『施工』者，其影響期間。」依此文義因「非可歸責於乙方事由」「致乙方不能『施工』者」始不計入系爭建案K棟房屋之1,500個日曆天內，而與「非可歸責於乙方事由」「致乙方不能『取得使用執照』」截然不同，因此影響被告取得使用執照之期間，無論是否可歸責於被告，仍應算入遲延日數之期間。經查，系爭建案於103年10月22日第1次向基隆市政府掛件申請使用執照後，雖屢經基隆市消防局依「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」進行現場勘查，以系爭建案部分轉彎路段未符合雲梯車長度12公尺救災行駛動線需求，要求改善，此僅涉及使用執照之取得時間，並未影響被告施工，是本件基隆市消防局縱變更開放空間雲梯車長度測試標準，且被告亦因而遲延取得使用執照，亦與系爭定型化契約第9條第1項第3款約定之情形不合，而無不計入遲延日數之餘地。況查，系爭建案使用執照之申請經基隆市政府4次核退，第4次核退事項除「未附消防設備勘驗核可合格證明」「未附配合開闢計劃道路勘查核可證明」外，尚有「未附公寓大廈公共基金設立專戶儲存證明」、「現況與竣工圖不符」等均屬可歸責被告之事由，不符合系爭定型化契約第9條第1項第3款情形，益徵被告係於105年1月24日始取得使用執照，與上開雲梯車長度測試審查，並無關聯，被告此部分所辯，亦無可採。
(五)綜上所述，系爭建案使用執照取得，除前揭因天候停班停課無法施工之5.5日外，並無其他得以扣除之項目及日數，被告取得系爭建案使用執照之期限應順延至104年7月6日12時，惟被告遲至105年1月24日取得使用執照，是其取得使用執照共逾期202.5日之事實，應堪認定。
五、原告主張被告取得使用執照遲延，而系爭定型化契約第21條第2項之約定依消費者保護法第17條規定應為無效，系爭應記載事項第13條、第24條之規定即構成系爭定型化契約之內容，原告得依上開規定解除系爭買賣契約，並請求被告房地總價15%計算之違約金，雖亦為被告所否認，並以前揭情詞置辯，惟查：
(一)按定型化契約條款，係指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消費者保護法第2條第7款、第11條第2項、第17條第1項、第4項前段、第5項分別定有明文。又定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用；中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法施行細則第15條亦定有明文。
(二)經查，系爭定型化契約第9條第3項約定「乙方若逾期陸個月仍未完工，甲方得依本契約第21條第(二)項約定處理」，第21條第2項則約定「乙方違反第八條第(三)項，或有第九條(三)項...之情形，甲方得解除本契約，乙方除應退還甲方已付之房屋價款外，並應賠償自甲方催告日起算，已房屋總價計算之利息(利率以解約日當日台灣銀行之一年定期存款利率計算之)作為違約金。但前開應賠償之違約金數額超過甲方已繳價款者，則以已繳價款為限。」；又系爭應記載事項第13條規定：「開工及取得使用執照期限（一）本預售屋之建築工程應在民國年月日之前開工，民國年__月__日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：1.因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。2.因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。（二）賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」、第24條第1項規定：「違約之處罰：賣方違反主要建材及其廠牌、規格、開工及取得使用執照期限之規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價百分之__ (不得低於百分之十五)之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」之事實，有系爭定型化契約、系爭應記載事項影本附卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。足見系爭應記載事項係規定賣方一旦違反取得使用執照期限之約定，買方即取得解除權，無須再催告，而得逕行解除契約，並得請求不低於房地總價15%之違約金。則系爭定型化契約前揭關於催告及違約金計算基礎之約定，即違反系爭應記載事項第24條第3款規定，依消費者保護法第17條第1項、第4項前段、第5項規定，該約定應屬無效，系爭應記載事項第24條第1項規定（即以房地總價為違約金之計算基礎）仍構成系爭定型化契約之內容，亦即被告一違反取得使用執照期限之約定，原告即得解除系爭買賣契約，且被告應按房地總價15％給付違約金，如該賠償之金額超過已繳價款，則以已繳價款為限。
(三)再查，被告取得使用執照共逾期202.5日乙節，業如前述，是原告主張依系爭定型化契約第9條、第21條第2項約定，及系爭應記載事項第24條第1項規定，解除系爭買賣契約，並請求被告給付按已繳價款15%計算之違約金，即為有理。又查，原告於105年3月7日以系爭存證信函通知被告因被告逾期取得使用執照，原告依系爭應記載事項第24條第1項規定解除系爭買賣契約，並請求被告給付房地總價款15%之違約金，被告已於105年3月8日收受前揭存證信函之事實，有存證信函影本附卷可稽，並為兩造所不爭執，亦堪信為真實。準此，系爭買賣契約已於105年3月8日原告解除契約之意思表示送達於被告發生效力時，經原告合法解除，被告辯稱原告未先為催告，其解約為不合法云云，要無可採。至被告雖又辯稱原告以被告未取得使用執照為由解除契約，然其解除契約時，被告已補正該契約義務，是原告之解除權即行消滅，不得再主張解除契約云云，惟查，依系爭應記載事項規定，原告於被告一違反系爭定型化契約第9條第3項約定，不待催告，即已取得解除契約之權利等節，已如前述，而遍觀系爭定型化契約及系爭應記載事項，復無關於原告於被告取得使用執照後即喪失解除權之約定或規定，自不得以被告於違約後、原告解除契約前，已取得使用執照，即認原告不得再行使解除權，被告此部分所辯，亦非足採。
(四)又查，原告已給付之價款為2,670,000元，連同代收款總計為3,118,000元，系爭不動產價款為10,570,000元之事實，既為兩造所不爭執，則原告於解除系爭買賣契約後，依系爭買賣契約第21條約定及系爭應記載事項第24條第3款規定，請求被告返還已收取之價款、代收款3,118,000元，及按不動產總價15%計算之違約金1,585,500元【計算式：10,570,000元×15%=1,585,500元】，即無不合。被告雖辯稱前揭違約金過高，應予酌減云云，惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文。然基於民事訴訟採辯論主義原則，就約定違約金額是否過高之事實，應由主張違約金過高之當事人負提出事實及舉證之責任，法院僅依當事人所提出之事實及證據，依職權審究其違約金之約定是否確有過高情事及應如何核減至相當之數額，尚非謂法院須依職權蒐集並調查有關當事人約定之違約金是否有過高之事實。而系爭應記載事項第24條第1項規定，既為主管機關依消費者保護法之授權，斟酌現今社會預售屋買賣之現況、衡量企業經營者與消費者間之關係，本於專業判斷而為之規範，企業經營者及消費者均應受其拘束，自不得任意酌減，況被告亦未舉證證明系爭建案嚴重遲延有何不可歸責於己，而得減輕責任，及賠償金額有何過高之情事，則被告請求酌減違約金之抗辯，自無可採。
六、原告固另主張依系爭定型化契約第9條第2項及系爭應記載事項第12條規定，被告應給付按原告繳納房地價款金額2,670,000元以每逾一日依萬分之五單利計算之遲延利息為751,605元云云，惟按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，違約金如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例要旨參照）。經查，系爭定型化契約第9條第2項、第3項既分別約定「乙方如逾前項期間未完工者，每逾1日應按已繳房屋價款萬分之2計算遲延利息予買方」、「乙方若逾期陸個月仍未完工，甲方得依本契約第二十一條第(二)項約定處理」，足見前揭約定已明確區分逾期未完工是否超過6個月之違約效果，亦即被告逾期完工之時間若未逾6個月，原告不得依第21條約定解除契約，但得依第9條第2項約定請求遲延利息，若逾期6個月以上始完工，則依第21條之約定辦理，亦即買方得解除契約並請求按房地總價15%計算之違約金，但無再依第9條第2項約定請求遲延利息之餘地。而系爭建案逾期超過6個月始取得使用執照，原告亦已依第21條第1項約定及系爭應記載事項第24條規定解除契約並請求賠償違約金，自不得再依第9條第2項約定請求遲延利息。是原告此部分主張，非有理由，不應准許。
七、綜上所述，被告就如系爭房屋逾期取得使用執照，原告等依系爭定型化契約第21條之約定及系爭應記載事項第24條之規定，解除系爭買賣契約，並請求被告給付4,703,500元【計算式：已收取之價款及代收款3,118,000元＋按不動產總價15%計算之違約金1,585,500元＝4,703,500元】，及自系爭存證信函送達被告翌日即105年3月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，合於法律規定，爰各酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判斷已無甚影響，爰不一一審究，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
民事庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
書記官 李紫君