臺灣基隆地方法院民事判決
105年度訴字第299號原 告 章銘義訴訟代理人 陳家慶律師被 告 楊春祥訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，登記日期九十年四月十二日，收件字號(90)基安字第00000號，擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之第一順位抵押權登記予以塗銷。
被告應將基隆市○○區○○段五一九之一一、五一九之一二及五一九之一六地號土地，登記日期九十年五月二十八日，收件字號
（90）基信字第6624號，擔保債權總金額新臺幣壹佰捌拾萬元之第一順位抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參萬參仟陸佰柒拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國90年4月12 日以其所有坐落基隆市○○區○○段
○○○○○○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭觀音段土地），設定擔保債權總金額新臺幣（下同）150 萬元第一順位之抵押權予被告（下稱系爭150萬元抵押權），再於同年5月28日以其所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭福祿段土地），設定擔保債權總金額180 萬元第一順位之抵押權予被告（下稱系爭180 萬元抵押權），乃係基於與被告間之通謀虛偽意思表示而為設定，因系爭抵押權設定之土地於85年間並無任何設定，原告如確有資金調度之需要，本可向持向銀行辦理較低利率之抵押貸款，無需向被告借貸月息1.5分即利率高達18%之借款，故被告主張原告於85年以前即陸續向其借調金錢，顯與一般人之日常生活經驗相悖，故原告否認與被告間有系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈡系爭抵押權設定契約書上均載有「以借條上所載之金額為準
」，惟被告始終未提出其主張曾交付借款200 萬元予原告之借據或任何憑證。原告固有於89年3月至12月匯款3萬元或1萬5,000元予被告，然係因被告當時陸續給付1萬元至3 萬元不等請原告代購物品，原告因事後無法代購，故將被告交付之金額匯還予被告，前開匯款僅得證明兩造於該段時間有前開資金之往來。另縱被告之配偶即訴外人丁家英曾於89年4月18日自其日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行）帳戶內有提領100萬元之事實，亦難認所提領之100萬元係已交由原告收執，此外，被告對主張與原告間存在借款之金額主張前後不一，其將原告之匯款當作利息再倒推臨訟拼湊借款係200 萬元，亦與系爭抵押權設定330 萬元金額不符，被告對於兩造間存有消費借貸關係一節，始終未能舉證以實其說，益見被告抗辯借款及利息之不實。
㈢如原告自90年1月起已積欠被告200萬元且已未正常繳息，被
告竟任由原告於90年4月自行辦理系爭150萬元抵押權設定，不足供200 萬元債權之擔保，且於辦妥抵押權設定後未將他項權利證明書及抵押權設定契約書交付被告，而在原告前有減額設定之不誠實行為後，竟又聽任原告於90年5 月自行設定系爭180 萬元抵押權，且仍舊未將他項權利證明書及抵押權設定契約書交付被告，況若原告有再向被告借款130 萬元，在被告未交付130 萬元借款下，原告怎可能貿然先行設定系爭180 萬元抵押權予被告，在在違反抵押權設定之一般經驗法則。
㈣系爭抵押權係於90年4月、5月間設定，被告既主張原告自95
年3月1日起即未支付利息，然被告迄今卻未依法向原告主張權利，實行抵押權拍賣土地，另被告既執有原告擔任負責人之嘉成交通企業有限公司（下稱嘉成公司）於95年3月16 日所開立面額236 萬元，合作金庫銀行基隆分行為付款人之支票1紙（下稱系爭支票）為原告借款之擔保，然被告於95 年12月3日提示付款遭退票後，亦未於發票日後1年內向發票人即嘉成公司主張票據權利，均與常情不符。
㈤又原告所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地
（下稱福祿段283-2、283-3地號土地）係原告為免財產遭債權人查封追償，而於90年5月10 日借名登記於被告名下，並非被告所稱系爭2筆土地價值扺償積欠被告90年2月至95年3月之利息，因若據被告所稱原告共向其借款200 萬元，且利息自90年1月起未繳付，則原告斯時積欠被告之利息亦僅5個月15萬元，系爭2 筆土地若係用以抵償，本金部分亦會抵償，何需於95年3月16日時，再就本金200萬元及預付1年即95年3月16日至年3月15日利息開立交付系爭支票供清償？㈥系爭150萬元抵押權權利存續期間為自90年4月12日至90年1
0月11日，系爭180萬元抵押權權利存續期間為自90年5月20日至90年11月20日，縱認兩造間有系爭抵押權所擔保之債權存在，被告未於系爭抵押權存續期間內主張權利，自不得再行主張抵押權，且超過權利存續期間部分亦不發生擔保效力。系爭抵押權設定契約書中有關擔保「以後之債務」之約定，顯然與普通抵押權設定時必須有債權存在性質不符，有違物權法定原則，自屬無效。
㈦承上，本件乃原告為求免於財產日後均遭強制執行，而與被
告基於通謀虛偽意思表示所為之抵押權設定，應為無效；縱認系爭抵押權之設定非屬虛設，被告亦未給付抵押權設定擔保之330 萬元借款，兩造間既無系爭借款債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應不存在。而系爭抵押權之設定登記妨害原告之所有權，爰依通謀虛偽意思表示無效之法律關係及民法第767條第1項之規定請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠原告擔任嘉成公司之負責人，85年前即以資金周轉需要，向
被告借調金錢，約定月息1.5 分，原告將利息送到被告辦公室交付，或交由被告同事即訴外人陳淑惠代收轉交。起初周轉金額約20萬元、30萬元，逐漸增多，迄至被告退休前借款總額共100萬元，每月利息1萬5,000元。嗣被告於89年1月退休，同年3 月離開基隆，無法直接向原告收取利息，兩造遂約定由原告將每月利息1萬5,000元，存入被告第一商業銀行草店尾分行帳戶，原告於89年3月16日、同年4月18日分別存入1萬5,000元。89年4月間原告向被告要求再增借l00萬元，利息仍為月息1.5 分，並表示願意提供不動產設定抵押擔保，被告遂同意增借100萬元，並於89年4月18日自配偶丁家英日盛銀行帳戶內提領100萬元現金交付原告，原告則自89年5月起至同年12月止，即按月將借款200萬元之利息3萬元匯入被告上開第一商業銀行草店尾分行帳戶，惟自90年1 月起原告即未正常繳付利息，又遲未辦理抵押權設定，經被告催促下，原告終於90年4月12日辦妥系爭150萬元抵押權設定登記，因與借款200萬元尚差50萬元，且原告被告要求再增借130萬元，故原告始於90年5月28日辦理系爭180萬元抵押權設定登記，惟被告並未再撥借130萬元予原告，是兩造間存在200萬元之借款關係。
㈡上開200 萬元借款係系爭抵押權設定前所借用，於系爭抵押
權設定時確實有效存在，當為系爭抵押權所擔保之債務，被告否認兩造基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權。
㈢原告於90年5月10日將福祿段283-2、283-3 地號土地出售予
被告，供清償已積欠及暫未能給付利息之需，迄至95年3 月16日兩造會算，以福祿段283-2、283-3地號土地價值抵償原告應給付之90年2月至95年3月計62個月利息186 萬元，已無剩餘，故原告另行交付嘉成公司開立，面額236 萬元之系爭支票作為原告積欠被告200萬元借款及1年(95年3月16日至96年3月15 日）利息36萬元之憑據。被告執有系爭支票，固不得以支票本身作為原告對被告借款之直接證據，然非不得以系爭支票作為原告於95年3月16日積欠被告200萬元借款及原告應給付被告36萬元利息之間接證明。至被告未積極請求原告清償借款或實行抵押權，不等同於放棄權利，原告既尚未將積欠被告之本金200 萬元債務清償，其主張塗銷系爭抵押權，顯不合法。
㈣系爭抵押權設定契約書之違約金欄，載有以100萬元為1單位
，如逾期1日加計違約損害金1,200元。而消費借貸之違約，即未依期限清償之謂，觀諸被告取得系爭支票之日已含其後1年即95年3月16日至96年3月15日之利息36萬元，則兩造200萬元借款之到期日為96年3月15日，原告至遲應於96年3月16日清償，逾期即為違約，應按日給付被告違約損害賠償金2,400元，則自96年3月16日至本件起訴日前1日即105年12月5日止共3,552天，原告應給付被告違約損害賠償金852萬4,800元【計算式：2,400×3,552=8,524,800】。
㈤綜上，原告對被告有200萬元借款及違約損害賠償金852萬4,
800元之債權，合計1,052萬4,800 元之抵押債權存在，則原告訴請塗銷系爭抵押權登記，顯無理由等語，資為抗辯，並為答辯聲明：請求判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於90年4月12 日簽訂土地抵押權設定契約書，約定以原
告所有之基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○ ○號土地，設定共同擔保債權總金額150萬元之抵押權予被告，並約定「設定權利範圍為全部、權利存續期間自90年4月12日至90 年10月11日止、債務清償日期依契約書約定、利息依中央銀行利率計算、遲延利息遲延者以100萬元為1單位，如逾期1 日加計遲延利息800元、違約金違約者以100萬元為1 單位，如逾期1日加計違約損害金1,200元；申請登記以外約定事項1.交付利息日期及方法：設定完竣後付款，以借條上所載之金額為準。2.擔保以前債務及以後之債務（借款、票據、貨款）、違約損害賠償及遲延利息等一切債務之擔保。」㈡兩造於90年5月28 日簽訂土地押權設定契約書，約定以原告
所有之基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，設定共同擔保債權總金額180 萬元之抵押權予被告，並約定「設定權利範圍為全部、權利存續期間自90年5月20 日至90年11月20日止，債務清償日期依契約書約定、無利息、遲延利息遲延者以100萬元為1單位，如逾期1 日加計遲延利息800元、違約金違約者以100萬元為1單位，如逾期1日加計違約損害賠償金1,200 元；申請登記以外約定事項1.交付利息日期及方法：設定完竣後付款，以借條上所載之金額為準。2.擔保以前債務及以後之債務（借據、票據、貨款）、違約損害賠償金及遲延利息等一切債務之擔保。」上開㈠㈡抵押權之他項權利證明書及抵押設定契約書正本均由原告持有中。
㈢被告執有以原告為負責人之嘉成公司於95年3月16 日所開立
，面額236萬元，合作金庫銀行基隆分行為付款人之支票1紙，於95年12月間提示付款因存款不足而遭退票。
㈣原告於89年3月16日、同年4月18日、同年5月16日、同年8月
15日、同年9月19日、同年10月17日、同年11月29 日、同年12月18日分別匯款1萬5,000元、1萬5,000元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元至被告第一商業銀行草店尾分行帳戶。
㈤原告於其所有門牌號碼基隆市○○路○○○號8樓及坐落基地，
於91年間遭債權人保證責任基隆市第二信用合作社向本院聲請拍賣抵押物強制執行(即本院91年度執字第5097 號）之際，取得被告同意，偽造載有「茲向楊春祥先生借款現金新臺幣參拾陸萬元‧‧‧，借款期間約定為89年12月1日至90年2月28日止，到期一次全部清償，借款期間不另計利息，惟若逾期借款期限無法清償時，則每日加計遲延利息及違約金等新臺幣參佰陸拾元‧‧‧」之借款乙紙，於91年12月6 日向本院聲請核發支付命令(即本院91年度促字第21081號），並於本院91年度執字第5097號拍賣抵押物強制執行事件中聲明參與分配（參與分配之債權有本金及至92年11月12日止之利息、違約金全為76萬4,403元），僅受償執行費2,860元，嗣取得本院核發之91年度執誠字第5097號債權憑證。
㈥兩造於90年5月10 日簽訂土地買賣所有權移轉契約書，約定
原告所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權全部以183萬6,000元出賣予被告，並於90年6 月間辦妥所有權移轉登記。
四、本件爭點及本院判斷：本件爭點厥為：系爭150萬元抵押權及系爭180萬元抵押權之設定是否基於通謀虛偽意思表示而無效？兩造間有無系爭150萬元、180萬元借貸法律關係即系爭150萬元抵押權、180萬元抵押權所擔保之債權是否存在？原告訴請塗銷系爭150萬元抵押權及180萬元抵押權之登記，有無理由？經查：
㈠系爭150萬元抵押權及系爭180萬元抵押權之設定非基於兩造之通謀虛偽意思表示。
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年臺上字第1240號判例可資參照。查原告主張其所有之系爭觀音段土地及系爭福祿段土地分別為被告設有系爭150萬元抵押權及180萬元抵押權，均係基於通謀虛偽意思表示所為之設定，應為無效而不存在等語；被告則辯稱原告設定系爭抵押權係為擔保被告之借款債權等語。是兩造對於系爭抵押權是否存在確有爭執。則原告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開民事訴訟法第247條第1項規定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益，合先敘明。
⑵次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1 項本文規定甚明。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照。本件原告主張兩造間就系爭抵押權設定為通謀虛偽之意思表示而無效一事，為被告所否認，自應由原告就前開事實，負舉證之責任。查，原告於90年4月12日、90年5月20日與被告簽立抵押權設定契約書之物權契約，以原告所有之系爭觀音段土地及福祿段土地，分別設定擔保債權總金額150萬元、180萬元之系爭抵押權，以擔保原告對被告以前債務及以後之債務（借據、票據、貨款）違約損害賠償金及遲延利息等一切債務，並分別於90年4月12日、90年5月28日經登記在案乙節，有系爭觀音段土地及福祿段土地登記第二類謄本（本院卷第9至15 頁）及基隆市信義地政事務所105年7月15日基信地所一字第1050004641號函、基隆市安樂地政事務所105年7月20日基安地所一字第1050006185號函檢送之土地登記申請書影本、土地建築改良物抵押設定契約書影本、原告印鑑證明影本、土地所有權狀影本在卷可稽（見本院卷第24至49頁）。又前開設定係原告親自辦理，足見設定系爭抵押權之抵押權設定契約書應為真正，而系爭抵押權設定契約書之物權契約上，亦有蓋用兩造之印鑑章。是足認原告確有為被告設定抵押權之意思，且被告亦有受原告設定系爭抵押權之意思表示，兩造間就設定系爭抵押權之物權行為之意思表示應已合致，殊無通謀虛偽之情形。至系爭抵押權設定時，兩造間是否存在抵押權所擔保之債權關係，僅涉及系爭抵押權是否因違反從屬性而不成立。
㈡兩造間並無系爭150萬元、180萬元借貸法律關係即系爭150萬元抵押權、180萬元抵押權所擔保之債權並不存在。
⑴按普通抵押權之登記實務上，亦常有存續期限之約定與登記
，此於債務人即抵押人之情形，固不具任何意義，惟若係第三人提供不動產設定抵押權為擔保，約定抵押權之存續期間，並經登記者，亦可解為係特約該第三人僅於一定期間內為物上擔保，故抵押權人如不於該期間內行使其權利時，抵押權將因存續期間之屆滿而具有消滅原因。（謝在全教授所著民法物權論下冊第126頁、第246頁可供參照），查原告為本件抵押物之所有人即債務人，揆諸前揭說明，系爭抵押權存續期限之記載，不具任何意義，合先敘明。
⑵次按設定抵押權之目的在擔保債權之清償，抵押權成立上之
從屬性，僅關乎該抵押權之效力，從屬性規範目的在於提供債權擔保同時避免擔保範圍超出原設定，非在限縮、妨礙抵押權之成立，而抵押權設定登記實務上涉及地政機關審核、作業情形，非當事人所能掌控，是以當事人為金錢借貸設定普通抵押權時，先就議定之貸款數額設定登記、取得擔保後再交付金錢之情形所在多有，如嚴格要求普通抵押權設定之時，所擔保之貸款債權業已存在，否則該普通抵押權即無法成立（僅係假設），無異強令金錢貸與人必須在未有抵押權擔保之情形下擔負風險先行交付借用人金錢（蓋若貸款交付時晚於普通抵押權設定登記時，可能導致該筆貸款債權喪失抵押權之擔保），或必須以設定最高限額抵押權取代普通抵押權、大幅限縮普通抵押權之適用情形，不唯悖於實務運作之現實、違反當事人之認識，且與從屬性規範目的有違，反有害於整體社會資金流通及資產運用；易言之，當事人如已就金錢借貸意思表示合致，並係就該筆借款之清償設定普通抵押權以為擔保，縱普通抵押權設定當時該筆貸款尚未交付，倘該筆貸款於普通抵押權設定登記完成後旋交付，亦無礙該普通抵押權之成立、無違抵押權之從屬性。系爭抵押權設定登記申書附件即抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄雖有「設定完竣後付款」文字之記載，而被告於設定後並未交付原告任何借款，為兩造所不爭執之事實，然細繹設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄之全文記載係「1.交付利息日期及方法：設定完竣後付款，以借條上所載之金額為準。」，是「設定完竣後付款」應係指利息而言。⑶又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿附件，自為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院84年台上字第196786號判例、86年度台上字第3392號判決意旨參照）。勾稽系爭抵押權之附件即抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄項下之記載，除載有「擔保以前債務及以後之債務（借款、票據、貨款）、違約損害賠償及遲延利息等一切債務之擔保。」外，並有「以『借條』上所載之金額為準」等語，揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權，應可確認係屬消費借貸債權至明。準此，系爭150萬元抵押權於90年4月12日、系爭180萬元抵押權於90年5月25日申請設定之時，其所擔保之債權確定為150萬元、180萬元，則系爭抵押權所擔保之債權存在與否，悉以消費借貸債權存在與否為斷。原告既否認有系爭抵押債權存在，即應由被告舉證證明於系爭抵押權設定前有交付該款項之事實，被告固主張自85年間起至被告89年1 月退休前原告借款總額共100萬元，嗣於89年4月18日被告再自配偶丁家英日盛銀行帳戶內提領100 萬元現金借予原告，並提出丁家英日盛銀行帳戶歷史交易表為證，惟被告於105年6月9日檢附系爭236萬元支票提出答辯狀初稱：原告原告嘉成公司之法定代理人，因需款周轉乃向被告借款236 萬元，由原告親自以原告所有系爭觀音段、福祿段土地設定150 萬元、180萬元之普通抵押權予被告等語，嗣又於105年9月22 日委任訴訟代理人提出民事答辯㈠狀改稱：原告擔任嘉成公司之負責人，85年前即以資金周轉需要，向被告借調金錢，起初周轉金額約20萬元、30萬元，逐漸增多，迄至被告89年1月退休前借款總額共100萬元。嗣於89年4月間原告向被告要求再增借l00 萬元，並表示願意提供不動產設定抵押擔保，被告遂同意增借100萬元，並於89年4月18日自配偶丁家英日盛銀行帳戶內提領100 萬元現金交付原告，經被告催促下，原告終於90年4月12日辦妥系爭150萬元抵押權設定登記，因與借款200萬元尚差50萬元，且原告要求再增借130萬元，故原告始於90年5月25日先辦理系爭180萬元抵押權設定登記，惟被告經過諸多考量，並未再撥借130 萬元予原告，是兩造間存在200萬元之借款關係。迄95年3月16日兩造會算，以福祿段283-2、283-3地號土地價值抵償200萬元之90年2月至95年3月計62個月利息189萬元，已無剩餘，故原告另行交付嘉成公司開立，面額236萬元之系爭支票作為原告積欠被告200萬元借款及支付1年（即95月3月16日至96年3月15 日）利息36萬元之憑據等語，被告就原告借款金額(236萬元?200萬元）及取得系爭支票原因前後陳述不一，已難採信。再者，一般交付大額消費借貸之借款，莫不以電匯方式為之，除因以電匯方式為之較為便捷、安全外，並因電匯方式有匯款單上之匯款人及受款人，可以明確知悉資金流向，利於證明，衡諸被告辯稱於89年4月18日出借原告100萬元之款項，係屬大額借款，被告何以不以匯款方式為之，卻反乎常情，甘冒提領、運送、存放及舉證之不便與風險而以現金交付原告？亦違常情。酌以，衡諸銀行借貸一般均須提供相當之擔保品或保證人，雖審核條件有一定之程序，但因利息較低，因此急需資金周轉之人，除非無相當擔保或信用，否則均不會負擔高利率向民間借貸，而查系爭抵押權於90年4月12日及90年5月25日申請設定前，系爭土地上並無任何抵押權、地上權等擔保物權之登記，原告若有資金周轉之需，自可直接向銀行辦理抵押貸款，何需向被告借款負擔年利率高達18% 之利息？再者，原告所有福祿段283-2、283-3地號土地係於90年5月10日與被告簽訂以183萬6,000元為買賣價金，並於同年6月間以買賣為原因辦理所有權移轉登記，若真如被告所稱係用以抵償原告積欠被告之借款，則斯時（即90年5月10 日），縱未約定可先抵充本金，原告積欠被告200 萬元借款之利息僅有5個月（90年1月-5月)15 萬元，依一般人之日常生活經驗，於抵充利息外，無不用以抵充借款本金，則斯時原告積欠被告之借款本金經抵充後將僅剩40萬元左右，日後縱有逾期清償，應計之利息、遲延利息、違約金相對下勢必減少許多，何況利息一般均係每月到期時支付，原告何需於90年5月即以『預付』利息方式，將土地價金183萬6,000 元全部抵充利息，且抵充至95年3 月，致陷自己於不利之處？被告辯稱：原告以福祿段283-2、283-3地號土地價值抵償200 萬元之90年2月至95年3月計62個月利息189 萬元云云，顯與常情相悖，此外，被告並未舉證其他目睹交付系爭借款之證人，以供本院調查，被告上開所述，自不足採。
⑷復按普通抵押權係債權人對於債務人或第三人不移轉占有而
供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，且抵押權擔保之範圍為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，此觀諸民法第860條、第861條第1項自明，而系爭150萬元抵押權及180萬元抵押權係分別於90年4月12日、90年5月23日申請登記，若確有被告所稱於迄至89年4月18日止共有200萬元借款債權，斯時該借款在系爭抵押權設定之時即已存在，況且尚有登記「遲延利息：遲延者以新台幣100萬元為1單位，如逾期一日加計遲延利息新台幣捌佰元」及「違約金：違約者以新台幣100 萬元為一單位，如逾期一日加計違約損害金新台幣壹仟貳佰元」，因此無論係設定最高限額或普通抵押權，其所設定之擔保金額通常必將利息或違約金計入擔保範圍內，然被告卻稱係於90年4 月12日設定系爭150萬元抵押權，因要再借130萬元，故於90年5月28日再設定系爭180萬元抵押權，惟被告並未再撥借130萬元予原告，實有違一般人抵押權設定之借貸慣習，凡此均足見被告上開抗辯疑點重重，難以採信。
⑸再按所謂最高限額抵押權，係指對於將來應發生之債權設定
抵押權而言，其債權額在決算前，並不確定，於決算時所擔保之債權額以不逾最高限額為準。此與一般抵押權為現存一定數額之債權為擔保者有所不同。次按設定抵押權（指普通抵押權），以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力。（最高法院69年台上字第1743號判決、及70年台上字第1488號判決參照），是普通抵押權於設定登記時，其債權並不成立，其抵押權亦不成立，此為普通抵押權從屬於債權之成立而成立之法律效果，又最高限額抵押權所擔保之債權固有一定之範圍，惟均係生生不息之不特定債權，以將來之債權為常，此與普通抵押權所擔保者為特定債務，自始確定者有異。是被告既辯稱本件所設之系爭150 萬元於設定登記時既已存在債權額200萬元，惟系爭180萬元普通抵押權於「設定時」並未再行成立特定債權，殊不能以之前之債權作為填補該抵押權設定而多出之空隙，且基於普通抵押權之從屬性，於成立時無債權存在之抵押權亦無所附麗，併此敘明。
⑹被告雖辯稱原告自89年3月起至同年12 月即有以匯款方式支
付被告利息，足證原告有向被告借款200 萬元，且約定利息月息1.5分之事實，而原告對其有於89年3月16日、同年4 月18日、同年5月16日、同年8月15日、同年9月19日、同年10月17日、同年11月29日、同年12月18日分別匯款1萬5,000元、1萬5,000元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元至被告第一商業銀行草店尾分行帳戶一節，並不爭執，惟否認係支付系爭200 萬元借款之利息，雖由上開匯款金額觀之，除前2次匯款金額均為1萬5,000 元外，其餘每次匯款金額均為3 萬元，顯非原告所稱係匯還被告交付代購物品之款項，然匯款原因很多，非僅囿於支付借款利息一種而已，且查本件系爭抵押權申請登記所附之抵押設定契約書有關利息之約定，一為約定「利息：依中央銀行利率計算」、一為約定「利息：無」，均與被告主張兩造約定「月息1.5 分」不同，從而，縱認被告主張原告上開匯款係支付借款利息屬實，亦與本件系爭抵押權所擔保之借款債權無關。
㈢原告有權訴請被告塗銷系爭150萬元抵押權及180萬元抵押權之登記。
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。又按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，無所擔咻之債權存在，抵押權即失所附麗，無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154號、103年度台上字第393號判決意旨參照）。本件被告既未能證明有交付系爭抵押權所擔保之150萬元、180萬元借款予原告，基於抵押權從屬性，抵押權亦無由成立，因此，原告主張系爭抵押權所擔保之債務不存在，系爭抵押權應予塗銷，於法即屬有據。
㈣綜上所述，原告請求被告應塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後認與判決之結果無影響，爰不予以一一論列，附此敘明。
六、本件訴訟費用即第一審裁判費3萬3,670元，由被告負擔。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
民事庭法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 陳文婕