臺灣基隆地方法院民事判決
105年度訴字第368號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 陳國榮訴訟代理人 陳榮光
李雅惠被 告 蘇彥榮
蘇萬居上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國105年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蘇萬居就被告蘇彥榮所有如附表所示土地，以新北市新莊地政事務所96年莊瑞登字第40號收件字號，於民國九十六年二月十二日設定登記擔保債權總金額最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元，存續期間自民國九十四年一月一日起至一百零四年一月一日止之抵押權所擔保之債權不存在。
被告蘇萬居應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新臺幣柒仟零肆拾陸元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟（最高法院86年度台上字第1421號判決意旨參照）。查原告代位被告蘇彥榮請求確認被告蘇萬居就被告蘇彥榮所有如附表所示土地（下稱系爭土地），於民國96年 2月12日以新北市新莊地政事務所莊瑞登字第40號收件設定之最高限額抵押權新臺幣（下同） 120萬元（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，並請求被告蘇萬居塗銷系爭抵押權設定登記，係屬因不動產物權而涉訟，揆諸前揭說明，應專不動產所在地之本院管轄，合先敘明。
二、被告蘇彥榮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第 1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。原告主張其為被告蘇彥榮之債權人，經原告聲請本院以105年度司執字第00000號強制執行事件對系爭土地強制執行，惟被告蘇彥榮將其所有系爭土地設定最高限額抵押權予被告蘇萬居，因系爭土地鑑價僅值 676,454元，尚不足清償被告蘇萬居之抵押債權 120萬元及執行費用，拍賣並無實益等事實，有本院民事執行處105年7月13日105年度司執良字第11511號函附卷可稽，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，將影響原告對被告蘇彥榮之債權能否自系爭土地受償，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告蘇彥榮於96年 2月12日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告蘇萬居，被告蘇萬居自應證明系爭抵押權所擔保之債權存在，否則即應塗銷系爭抵押權，因原告為被告蘇彥榮之債權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，對原告有即受確認判決之法律上利益，而被告蘇彥榮是系爭土地之所有權人，怠於對於系爭抵押權人即被告蘇萬居行使權利，原告自得代位行使其權利，為此依民法第242條及第767條第 1項規定提起本件訴訟，並聲明：⒈確認被告間於96年 2月12日（原告起訴狀誤載為94年1月1日）就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；⒉蘇萬居應將前項所示之抵押權登記塗銷。
二、被告方面：㈠被告蘇彥榮經合法通知未到庭爭執，亦未提出書狀為何聲明或陳述以供本院參酌。
㈡被告蘇萬居則以：被告蘇彥榮經由證人莊慶誠介紹向伊借款
60萬元，被告蘇彥榮並出具借據及簽發本票交付予伊，且要求不計算利息，而以系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，伊於被告蘇彥榮位於「五股凌雲路」之工作場所將上開借款交予被告蘇彥榮，當時證人莊慶誠在場見聞等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭土地為被告蘇彥榮所有，於96年 2月12日以被告蘇彥榮為義務人兼債務人，被告蘇萬居為權利人，設定存續期間自94年1月1日起至 104年1月1日止，擔保債權總金額最高限額 120萬元之抵押權，由新北市新莊地政事務所以96年莊瑞登字第40號收件跨所受理登記在案等事實，業據原告提出土地登記謄本、他項權利證明書等件影本為證，並經本院依職權向新北市瑞芳地政事務所函調系爭抵押權登記申請書及其附件查明屬實，有新北市新莊地政事務所105年8月18日新北莊地籍字第1053775138號函附登記資料在卷可憑，且為被告蘇萬居所不爭執，而被告蘇彥榮經合法通知未到庭爭執，亦未提出書狀為何聲明或陳述，自堪信為真實。
四、原告主張被告間就系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告蘇萬居應塗銷該項抵押權登記，為被告蘇萬居所否認，並以前開情詞置辯，因此本件應審究的是：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告請求被告蘇萬居塗銷就系爭土地所為之系爭抵押權登記，有無理由？分述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定
債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。又按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度台上字第562號判決、80年度台抗字第250號裁定意旨參照）。是按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例意旨參照）。另按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第
170 號判例意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。復按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責。
⒉查被告間於系爭土地上所設定之系爭抵押權為最高限額抵押
權，依上開說明，其於設定時所擔保之債權並不當然存在，被告蘇萬居抗辯被告蘇彥榮於 8年前向伊借款60萬元，並提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保，既為原告所否認，依前揭說明，即應由被告蘇萬居對上開借款債權存在，且確為系爭抵押權擔保範圍之事實，負舉證之責任。被告雖聲請訊問證人蘇慶誠以證明系爭抵押權所擔保之借款債權存在，然證人蘇慶誠到庭證稱：「（問：被告蘇彥榮有無跟蘇萬居借錢？）我不曉得。」、「（問：對蘇萬居表示是你介紹蘇彥榮給他認識，有何意見？）我和被告二人都沒有接觸，蘇萬居說錯了。」、「（問：有無其他補充？）被告之間的事情我都不曉得。」、「（原告訴訟代理人問：請問證人是否有親眼看見被告二人簽立借據？）沒有。」（見本院 105年10月27日言詞辯論筆錄），自無從證明被告間有借款債權存在，被告蘇萬居又未能提出借據或足以證明系爭抵押權存續期間有金錢借貸關係存在之證據，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪以採信。
㈡原告請求被告蘇萬居塗銷就系爭土地所為之系爭抵押權登記
，有無理由？⒈按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人
怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第 242條前段分別定有明文。
⒉依證人蘇慶誠之證詞，無法證明被告所抗辯系爭抵押權所擔
保之借款債權本金60萬元存在，已如前述，且系爭抵押權存續期間為94年1月1日起至 104年1月1日，業已屆滿，確定不再發生債權，基於抵押權之從屬性，從屬於債權之系爭抵押權即失所附麗，被告蘇彥榮怠於行使其權利請求被告蘇萬居塗銷，原告為被告蘇彥榮之債權人，為保全對於被告蘇彥榮之債權，依民法第242條、第767條第 1項中段規定，代位被告蘇彥榮請求被告蘇萬居塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告蘇彥榮依民法第767條第1項中段規定，請求被告蘇萬居塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已經明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述。
七、本件訴訟費用7,046元（第一審裁判費6,390元、證人旅費656元），由敗訴之被告負擔。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項後段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
民事庭法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 林惠如附表：
┌────────────────────────────────────────────────┐│105年度訴字第368號 │├─┬──────────────────────────┬─┬─────┬───────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 範 圍 ││ ├───┬────┬────┬─────┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼─┼─────┼───────────┤│1 │新北市○○○區 ○○○○段│十分寮小段│704-6 │林│3196 │ 24分之1 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼─┼─────┼───────────┤│2 │新北市○○○區 ○○○○段│十分寮小段│704-7 │林│3337 │ 24分之1 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼─┼─────┼───────────┤│3 │新北市○○○區 ○○○○段│十分寮小段│708 │林│12808 │ 24分之1 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼─┼─────┼───────────┤│4 │新北市○○○區 ○○○○段│十分寮小段│708-2 │建│58 │ 24分之1 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼─┼─────┼───────────┤│5 │新北市○○○區 ○○○○段│十分寮小段│474-1 │建│272 │ 8分之1 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼─┼─────┼───────────┤│6 │新北市○○○區 ○○○○段│十分寮小段│704 │建│451 │ 24分之1 │└─┴───┴────┴────┴─────┴──────┴─┴─────┴───────────┘