臺灣基隆地方法院民事判決 105年度訴字第381號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 陳歆劼
梁懷德被 告 許家誠被 告 林玉美上 一 人訴訟代理人 游朝義律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於105年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林玉美就被告許家誠所有坐落基隆市○○區○○○段○○○○○段○○○○○地號（權利範圍為二分之一）土地，於民國八十五年六月十九日所為設定登記擔保債權總金額最高限額新臺幣貳佰肆拾萬元，存續期間自民國八十五年六月十八日起至八十六年六月十七日止之抵押權所擔保之債權不存在。
被告林玉美應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告許家誠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385 條第
1 項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告為被告許家誠之債權人，聲請強制執行被告許家誠所有坐落基隆市○○區○○○段○○○○○段0000地號（設定權利範圍2分之1 ）之土地（下稱系爭土地），因系爭土地上另有民國85年6 月19日由被告許家誠設定最高限額抵押權予被告林玉美擔保債權額新臺幣（下同）240 萬（下稱系爭抵押權）存在，致原告於本院104 年度司執字第12476 號強制執行案件因執行無實益等事實，有本院民事執行處104 年8 月7 日基院曜104 年度司執讓字第12476 號函附卷可稽，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，將影響原告對被告許家誠之債權能否自系爭土地受償，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
三、原告起訴主張：
（一）按最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在，且抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具形式之證據力，不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實。查系爭抵押權之存續期間至86年
6 月17日止，迄今已逾19年，未見被告林玉美積極追償，且於強制執行時受通知時，皆未陳報剩餘債權，是被告間是否確有債權債務關係，即有疑問。而系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，故被告應就有抵押債權存在之事實負舉證責任，如無法舉證依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權登記。又被告許家誠怠於行使其權利，債權人因保全債權，自得以自己名義行使權利（民法第
242 條參照）。爰依民法第242 條、第767 條規定，請求確認被告間之最高限額抵押權擔保債權不存在，並代位請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。又縱被告間確有交付金錢及抵押債權存在，原告亦可依民法第242 條、第76
7 條、第881 條之13規定代位請求被告林玉美結算實際發生之債權額，並就該金額請求變更登記為普通抵押權。
（二）並聲明：確認被告許家誠及被告林玉美就系爭土地，於85年6月19日所為設定最高限額抵押權240萬元之債權不存在；被告林玉美應將前項土地於85年6月19日向基隆市安樂地政事務所，以85年基資字第028408號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷；訴訟費用由被告負擔。
（三）對被告林玉美抗辯之陳述：
1.被告林玉美主張其對被告許家誠有1,975,000 元之債權存在，惟依最高法院90年台抗字第302 號裁判意旨，可知若抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。而系爭抵押權登記存續期間為85年6月18日至86年6 月17日，且未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，是依上揭裁判要旨，被告林玉美提出84年1 月18日匯款1, 975,000元之借款債權，即非最高限額抵押權擔保效力所及。
2.又被告林玉美既自陳於84年1 月18日從其前夫即訴外人盧秋貴帳戶提領1,975,000 元後，又於同日以盧秋貴名義匯款予富勇企業股份有限公司（下稱富勇公司），可見債權債務關係應存在於訴外人盧秋貴與訴外人富勇公司之間，被告許家誠與林玉美間並無債權債務關係。至被告林玉美雖提出被告許家誠簽發之本票乙紙，然因本票無因性，自不足證明被告間確有債權債務關係存在。
四、被告林玉美答辯以：
（一）被告許家誠於85年6 月18日將其所有之系爭土地設定最高限額抵押權予被告林玉美，以擔保其對被告林玉美所負支票、本票及借款債務之清償，並經登記在案。於系爭抵押權存續期間，被告許家誠共向被告林玉美借款200 萬元，同時持訴外人黃敏雄、富勇公司開立發票日期均為86年1月24日之支票共4 紙（發票人：黃敏雄、支票號碼：UA0000000 、UA0000000 、票面金額各50萬元；發票人：富勇公司、支票號碼：TB0000000 、TB0000000 、票面金額各50萬元）背書於後交付被告林玉美。惟上揭支票均因存款不足而遭退票，被告許家誠乃以換票方式，另於86年5 月
3 日開立面額200 萬元，到期日為86年8 月30日之本票乙紙（票號：090559）予被告林玉美。詎料被告許家誠於上開本票到期日前失去行蹤，迄今未出面清償上開200 萬元之債務。是被告林玉美確實對於被告許家誠有200 萬元之借款債權存在。
（二）被告林玉美係於84年1 月18日自其前夫即訴外人盧秋貴中國信託商業銀行帳戶提領1,975,000 元後，並於同日以其夫名義匯款予被告許家誠所指定之富勇公司帳戶（按富勇公司負責人為黃碧霞，黃碧霞為許隆雄之妻，許隆雄為被告許家誠之胞弟，並為富勇公司之監察人），此有取款憑條、匯款申請書可證，故被告林玉美確有交付借款予被告許家誠之事實。
（三）又被告林玉美因本票屆期未獲兌現，遂聲請本院為拍賣抵押物裁定，並經本院以88年度拍字第868 號民事裁定准予拍賣在案，且觀上開裁定理由欄第二項記載：「相對人向聲請人借款貳佰萬元後，已屆清償期而未為清償，為此聲請准予拍賣抵押物。提出他項權利證明書、不動產登記簿謄本、抵押權設定契約書、本票影本等影本為證…」等語，亦足認被告林玉美以上開本票作為系爭抵押權擔保之債權確屬存在；況被告林玉美亦確有交付借款之事實，業如前述。從而，原告訴請確認系爭最高限額抵押權不存在及請求塗銷登記均無理由。
（四）原告主張被告林玉美於84年1 月18日匯款1,975,000 元並以此為據之消費借貸債權非最高限額抵押權擔保效力所及云云。惟兩造於系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書中約定：「義務人或債務人所簽發或背書之支票、本票、借據若有一張到期不兌現，則其餘債務視為全部到期」，可認兩造所約定系爭抵押權所擔保之債權含支票、本票及借款債權，且擔保範圍亦不限於設定後所生之債權，故原告主張上開消費借貸債權非系爭抵押權效力所及云云，委無足取。退步言，縱上開消費借貸債權非系爭最高限額抵押權擔保效力所及，惟前述4 紙由訴外人黃敏雄、富勇公司為發票人之支票，票載發票日均係86年1 月24日，可見當日即為借款債務及支票債權獲得滿足之日，而該時點尚於系爭最高限額抵押權之存續期間內（85年6 月18日至86年6 月17日），是上開支票債權即為系爭最高限額抵押權擔保效力所及；又縱退步言之，上開200 萬元之借款債權非屬系爭抵押權所擔保範圍，惟被告林玉美與被告許家誠商談清償事宜時，被告許家誠另於86年5 月3 日開立面額
200 萬元，到期日為86年8 月30日之本票予被告林玉美，是該支票發票日亦介於系爭抵押權存續期間內，自屬系爭抵押權擔保效力所及，而被告林玉美所提於84年1 月18日之取款憑條及匯款申請書僅係作為證明系爭本票債權原因關係之用，而基於票據無因性，尚不影響本票債權受系爭抵押權擔保之效力，況按民法第320 條規定，本件被告許家誠既於系爭抵押權存續期間內另行簽發本票以清償其對被告林玉美之系爭200 萬借款債權及4 紙支票債務，依上開規定，舊債務仍不消滅，而上開本票及支票債務仍受系爭抵押權擔保效力所及。
（三）並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告許家誠未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀做任何聲明或陳述。
六、本院之判斷查系爭土地為被告許家誠所有，於85年6 月19日以被告許家誠為義務人兼連帶債務人，被告林玉美為權利人，設定存續期間自85年6 月18日起至86年6 月17日止，擔保債權總金額最高限額240 萬元之抵押權，由基隆市地政事務所受理登記在案等事實，有系爭土地登記謄本、他項權利證明書、最高限額抵押權設定契約書等件影本為證，且為原告及被告林玉美所不爭執，而被告許家誠經合法通知未到庭爭執，亦未提出書狀為何聲明或陳述，自堪信為真實。原告主張被告間就系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告林玉美應塗銷該項抵押權登記，為被告林玉美所否認，並以前開情詞置辯，因此本件應審究的是：⑴系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⑵原告請求被告林玉美塗銷就系爭土地所為之系爭抵押權登記，有無理由？分述如下：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881 條之1 第1 項、第2 項之規定自明。又按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度台上字第56 2號判決、80年度台抗字第250 號裁定意旨參照）。是按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例意旨參照）。另按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。復按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責。
2.查被告林玉美抗辯被告許家誠於85年6 月18日將系爭土地設定最高限額抵押權予其，以擔保對其所負支票、本票及借款債務之清償，於系爭抵押權存續期間，被告許家誠共向其借款200 萬元，同時持訴外人黃敏雄、富勇公司開立發票日期均為86年1 月24日之支票共4 紙合計200 萬元背書於後交予其，之後上揭支票均未兌現，被告林家誠另以換票方式，於86年5 月3 日開立面額200 萬元，到期日為86年8 月30日之本票乙紙予其（詳105 年9 月1 日答辯狀）。是依被告林玉美之上揭抗辯，可悉其若有借款予被告許家誠，借款期間應在「85年6 月19日設定系爭抵押權之後、上揭4 張支票發票日即86年1 月24日之前」。而觀被告林玉美於86年間向本院聲請拍賣抵押物，經本院以88年度拍字第868 號裁定准予拍賣在案，其於該案聲請拍賣抵押物時，主張被告許家誠於85年6 月18日將系爭土地設定最高限額240 萬元抵押權予其，被告許家誠遂於86年5 月3 日向其借款200 萬元，約定86年
8 月30日清償，詎料屆期後迭經催討迄未清償等情，有被告林玉美所提之民事聲請狀、本院88年度拍字第868 號裁定影本在卷可憑。則比對被告林玉美前後所述，其中就借款予被告許家誠之日期、被告許家誠允諾清償過程顯然不一，是被告林玉美抗辯有借款予被告許家誠200 萬元乙節，即乏憑信。
3.被告林玉美雖提出84年1 月18日自其前夫即訴外人盧秋貴中國信託商業銀行帳戶提領1,975,000 元，並於同日以其夫名義匯款予富勇公司之取款憑條、匯款申請書為證。然觀之被告林玉美於本件、於88年向本院聲請拍賣抵押物事件，均稱「其借款予被告許家誠係在設定系爭抵押權之後」，而非設定系爭抵押權之前，況匯款申請書所載者乃匯款人盧秋貴於84年1 月18日匯款1,975,000 元至富勇公司帳戶，核與被告林玉美借款予被告許家誠毫不相涉，是被告林玉美提出之取款憑條、匯款申請書不足以證明其有借款予被告許家誠之事實。
4.雖證人盧秋貴於本院證述：一開始是富勇公司透過華南銀行員工孫小姐，問其有沒有認識的金主，因為許隆雄說富勇公司需要短期資金周轉，其遂問前妻林玉美要不要借錢給富勇公司，林玉美願意借款，便借用其中國信託之帳戶，將款項匯入許隆雄指定之富勇公司帳戶，原本約定不超過半年就還款，但富勇公司後來經營不善，許隆雄還不出錢來，林玉美要求提供不動產做擔保，許隆雄便找他哥哥許家誠共同簽訂抵押權設定契約書，許家誠當時應允若許隆雄未還錢，願意幫他還，所以許家誠才在許隆雄交付之支票（指上揭4 紙支票）背書，之後支票跳票，林玉美有拿給其看，許家誠來找其，告知許隆雄跑到大陸，並開1 張本票給林玉美，要替許隆雄還錢等語（詳本院105 年10月31日言詞辯論筆錄）。然證人盧秋貴所述借貸關係一開始乃存在被告林玉美及訴外人許隆雄（或富勇公司）之間，之後因訴外人許隆雄無法還款，始由被告許家誠承擔債務各節，核與原告主張「被告許家誠提供所有系爭土地設定系爭抵押權予其，之後其借款予被告許家誠」迥異，況證人盧秋貴於本院陳稱被告林玉美於88年聲請拍賣抵押物之聲請狀是其寫的，則何以證人盧秋貴於繕寫聲請拍賣抵押物時卻表示「被告許家誠將系爭土地設定最高限額240 萬元抵押權予被告林玉美後，於86年5 月3 日向被告林玉美借款200 萬元，約定86年8 月30日清償」？前後說法不一，足徵證人盧秋貴顯係為配合被告林玉美所提84年1 月18日取款憑條、匯款申請書，而於本院做證時杜撰上情，要不足採。
5.綜上，被告林玉美所提取款憑條、匯款申請書、上揭支票4紙、本票，無足證明被告間有借款債權存在，被告林玉美又未能提出足以證明系爭抵押權存續期間有金錢借貸關係存在之證據，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪以採信。
（二）原告請求被告林玉美塗銷就系爭土地所為之系爭抵押權登記，有無理由？
1.按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條前段分別定有明文。
2.被告林玉美無法證明系爭抵押權所擔保之借款債權本金200萬元存在，已如前述，且系爭抵押權存續期間為85年6 月18日起至86年6 月17日，業已屆滿，確定不再發生債權，基於抵押權之從屬性，從屬於債權之系爭抵押權即失所附麗，被告許家誠怠於行使其權利請求被告林玉美塗銷，原告為被告許家誠之債權人，為保全對於被告許家誠之債權，依民法第
242 條、第767 條第1 項中段規定，代位被告許家誠請求被告林玉美塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
七、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告許家誠依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告林玉美塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
八、本件事證已經明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述。
九、本件訴訟費用，由敗訴之被告負擔。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項後段、第78條、第85條第1 項前段、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
民事庭 法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
書記官 陳永祥