臺灣基隆地方法院民事判決
105年度訴字第331號原 告 施正雄被 告 基隆市政府法定代理人 林右昌訴訟代理人 鄭文婷律師複 代 理人 徐佩琪律師
黃廉鈞被 告 基隆市信義區公所法定代理人 吳國偉訴訟代理人 秦裕峰被 告 中華電信基隆營運處法定代理人 蕭村罧訴訟代理人 洪堯裕被 告 欣隆天然氣股份有限公司法定代理人 陳泉官訴訟代理人 林昱奇
謝銘峯被 告 臺灣自來水股份有限公司第一區管理處法定代理人 董書炎訴訟代理人 曹正欣
徐建池林文祺上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國106年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告基隆市信義區公所應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號、第七○地號土地上如附件基隆市信義地政事務所一○五年十月二十八日一○五土丈字第四八九號土地複丈成果圖編號Ａ２、Ｂ１所示之柏油路面刨除，將編號Ａ１、Ｂ２、Ｂ３所示之水泥溝蓋移除及排水溝剷除，並將土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告基隆市信義區公所負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾壹萬陸仟元為被告基隆市信義區公所供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告臺灣自來水股份有限公司第一區管理處（下稱自來水處）之法定代理人原為陳昭仁，嗣於本案訴訟進行中之民國106年1月1 日起異動由董書炎接任，有台灣自來水股份有限公司105年12月30日台水人字第1050039319 號令附卷可稽（詳本院卷第152 頁），董書炎爰依法具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
本件原告原起訴請求被告基隆市政府或基隆市信義區公所將其所有坐落於基隆市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭29、70地號土地）上之柏油路面剷除，將排水溝及地下設置的4條管線移除，將系爭29、70 地號土地返還原告。嗣於105年10月27 日訴訟進行中，具狀追加地下管線之設置人即中華電信基隆營運處（下稱中華電信）、欣隆天然氣股份有限公司（下稱欣隆公司）及自來水處為被告，並變更聲明為：被告基隆市政府、基隆市信義區公所、中華電信、欣隆公司及自來水處應將坐落於系爭29、70地號土地之地上公共設施拆除及地下管線移除，並願供擔保請准宣告假執行。核原告上開變更及追加係基於排除侵害之同一基礎事實而為請求，且未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠系爭29、70地號土地坐落於門牌號碼基隆市○○區○○○路
○○○巷○○號至76號建物前方，自64年起即為原告所有，嗣87年間被告基隆市政府、基隆市信義區公所未經原告同意，將系爭29、70地號土地○○○鄉○○○○路逕行拓寬為雙向車道，鋪設瀝青路面並修築排水溝、污水下水道等設施，使原為建地之系爭29、70地號土地已無法作為它用，致原告權益受損。原告於同年要求被告基隆市政府依法徵收，惟其答覆該年度無此預算，但願於財政許可下予以處理，並表現善意向基隆市政府稅務局申請系爭29、70地號土地免徵地價稅在案。歷經10餘年期間，被告基隆市政府每觸及此問題，均以財政困難為由推託搪塞，始終無法完成徵收程序。嗣原告於104年6月9 日再次向被告基隆市政府陳情要求處理，惟其否認施作上開設施，並以系爭29、70地號土地○住○區○○○○道路為由再度擱置，經原告於105年3月向監察院陳情，被告基隆市政府態度依舊。為釐清施工責任歸屬，被告基隆市政府方於105年5月12日召集有關單位共同現場會勘，事後仍囿於系爭29、70地號土地非公共設施用地，無法辦理徵收。
而整段路面鋪設瀝青乃鉅大工程，需具備專業人力及機器設備，除政府工程單位，非常人所及，縱係被告基隆市信義區公所所為，其為被告基隆市政府下屬單位且同屬一體，被告市政府亦應負最後責任。本件被告均為政府行政機關及公共事業單位，然未經原告同意，未依合法程序，逕於原告私有之系爭29、70地號土地上施作公共設施、埋設地下管線強行占用，被告基隆市政府又以系爭29、70地號土地○住○區○○○道路、已指定建築線等理由，拒絕徵收補償，違法佔用人民原告所有系爭29、70地號土地長達十餘年，原告多次陳情協商均置之不理，惟原告對系爭29、70地號土地之所有權應受憲法保障，被告無權違法占用，如此強取豪奪莫此為甚。
㈡系爭29、70地號土地○○○鄉○○路，為煤礦運煤之專用道
路，屬私人道路，於煤礦營業結束開採後，該道路即喪失其用途，且原告所有系爭29、70地號土地之地目為建地，原告並無義務提供所有土地作為道路用地。縱認被告基隆市政府埋設汙水管線於法有據，惟其並未依法事前告知施作計畫，亦未曾支付償金；被告中華電信、欣隆天然氣及自來水處固稱當初埋設管線係為配合道路施工，經道路主管單位核可，但疏未進行土地所有權之查證，造成原告權益受損，應無權於原告私有之系爭29、70地號土地上施作公共設施。
㈢爰依民法第767條第1項前段、中段，請求被告拆除系爭29、
70地號土地上設施及地下管線，恢復原狀並返還系爭29、70地號土地予原告等語。並聲明：⑴被告基隆市政府、基隆市信義區公所、中華電信、欣隆公司及自來水處應將系爭29、70地號土地之地上公共設施拆除及移除地下管線。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則均聲明請求判決駁回原告之訴，被告基隆市政府、中華電信均陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並分別答辯略以：
㈠被告基隆市政府：
⑴系爭29、70地號土地非屬都市○○道路，非被告基隆市政府
所屬土木工程科、養護工程科道路鋪設與養護之權責範圍，其未有相關紀錄資料。而基隆市道路○街道及巷道，工程包括路面、水溝、人行道、騎樓地，街道、柏油及4 公尺以上由基隆市政府工務局管理，巷道由區公所管理，基隆市○○道路管理辦法第2條定有明文。系爭29、70 地號土地鋪設瀝青部分不足4公尺寬，應由被告信義區公所管理；至系爭29、70地號土地設置水溝部分亦係被告基隆市信義區公所設置，均與被告基隆市政府無涉。
⑵原告自承系爭29、70地號土地早於64年○○○鄉○○路，供
公眾通行，顯見通行之初系爭29、70地號土地原所有權人並無阻止情事，依被告基隆市政府調閱61年航測圖顯示該巷道已存在，84年間已具現況寬度，通行時日長久已不可考。而原告繼受系爭29、70地號土地時，明知系爭29、70地號土地供公眾通行使用，迄今仍供公眾通行未中斷，則系爭29、70地號土地為既成道路，依司法院大法官釋字第400 號解釋理由書意旨，成立公用地役關係。按基隆市建築管理自治條例第5條第2 項規定：「前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要。」查系爭29、70地號土地迄今已繼續和平通行達20年以上，且屬附近住戶或不特定公眾通行所必要，是系爭29、70地號土地鋪設瀝青部分確為具公用地役關係之巷道甚明。又公用地役關係為公法法律關係，土地所有權人之權利行使，受有不得違反供公眾通行之目的，及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制，縱認係被告基隆市政府於系爭29、70地號土地上鋪設瀝青道路，亦非無權占用。況瀝青路面係附黏於系爭29、70地號土地上，已成為系爭29、70地號土地之成分，原告仍得使用該部分土地，其基於土地所有權而得對系爭29、70地號土地為利用之權限，並未遭無權占有或侵奪。倘原告就系爭
29、70地號土地存有公用地役關係有所疑義，自應提起行政訴訟救濟之。
⑶至系爭29、70地號土地為不足4 公尺寬之既成道路，成長帶
狀，道路兩側均已興建建築物，土地畸零根本無法建築房屋，而原告請求將系爭29、70地號土地鋪設瀝青部分拆除，妨礙附近住戶與公眾通行，自己所得利益極小，影響公眾之利益甚鉅，依民法第148條第1項後段之規定，顯已構成權利之濫用，自不受法律之保護。
⑷又被告基隆市政府為促進都市○○○區○○○道之建設與管
理，並保護水域水質，依下水道法第6條及第14條第1項規定，得為下水道之建置與規劃，並得於私有土地下埋設管渠或其他設備，土地所有權人不得拒絕。是以被告基隆市政府於系爭29、70地號土地下設置下水道占用原告土地，有法律上之正當權源，且未影響原告就系爭29、70地號土地之使用、管理與收益，並未對原告造成損害。又其自99年6月14 日起於系爭29、70地號土地施作「基隆汙水下水道系統第一期修正實施計畫北港系統管線新建工程─管線工程第三標」，系爭29、70地號土地施作部分屬既成道路，現場已埋設許多民生管線，施作下水道並未造成系爭29、70地號土地原有功能受損或不利益之情事，復未增加原告使用系爭29、70地號土地之不便利，原告既未因施作下水道而受有損害，被告基隆市政府應無需以支付償金方式辦理補償。況被告基隆市政府已認定系爭29、70地號土地為既成巷道，故未依下水道法施行細則第7 條規定通知原告領取償金，此部分自應由原告依下水道法第14條規定循行政訴訟程序向被告基隆市政府請求等語。
㈡被告基隆市信義區公所：
被告基隆市○○區○○○○道路主管機關，並無道路開闢之權責，系爭29、70地號土地上之柏油路面非其鋪設，至道路之柏油路面，依現行分工方式不論巷道寬度均由被告基隆市政府公務局處理。被告基隆市信義區公所僅於系爭29、70地號土地上設置水溝，並依使用現況辦理排水溝之清淤，或是水溝蓋破損之維護。原告主張系爭29、70地號土地之道路遭拓寬乙事，被告基隆市信義區公所並無資料可稽，經詢該里里長即訴外人陳茂松，始悉系爭29、70地號土地兩側建物原為煤礦工寮，嗣煤礦營業結束後，業主賣與現住戶後陸續改建，系爭29、70地號土地原即作為運煤道路使用至今，現況路寬約3.6至4公尺並未變動，系爭29、70地號土地確實作為道路使用並無爭議等語。
㈢被告中華電信：
⑴按電信法為促進公益，提升電信服務，特許電信事業得以於
必要範圍內，使用、通過他人之不動產，以建設電信基礎設施，此參電信法第32條第1 項明文：「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。」可明。電信業者因設置電信設備需使用土地，電信法立法之初並未規定需得土地所有權人同意，僅規定工程鉅大者，應經土地所有人同意，嗣更刪除所有人之同意權，可推知電信法規定電信業設置相關電信設備並無經土地所有權人同意為必要。至電信事業依前開規定得使用私有之土地設置電信基礎設施，原則上係採無償主義，亦即不必給付任何使用對價，除非有造成實際損害，方予以補償。此等實際損害，應不包括等同於相當租金之損害金在內，否則即與提升電信服務之公共福祉，而特許無償使用之立法意旨相悖。
⑵電信事業依電信法在私人土地上設量電信管道及電信傳輸線
路等公用終端設備，非無法律依據，且其目的在增進公共利益，係屬民法第773 條所規定法令對土地所有權行使加以限制之範疇，並不違背憲法第15條、第23條之規範意旨，土地所有權人於該法令限制範圍內，亦不得本於民法第767 條所有權之作用，主張電信事業係無權占用其土地，而請求排除侵害。本件被告中華電信於86年3月間於系爭29、70 地號土地埋設地下管線（埋深70公分、長度約36米、管道3"ph-4D），係提供深澳坑172巷單13號至87之39號及雙10號至44之20號之住戶使用，依現況系爭29、70 地號土地並未再作其他目的之使用，該電信管道及線路之埋設對原告權益之影響微乎其微，而對於附近居民電信需求影響甚大，從私益及公益比較之觀點論之，原告請求遷移該電信管道及線路，顯無理由。原告為系爭29、70地號土地之所有權人，應有相對容忍義務，且由於該設施對土地所有權人即原告並未造成實際上損害，自應予被告中華電信無償使用等語。
㈣被告欣隆公司：
被告欣隆公司經營基隆市導管天然氣業務，屬經濟部能源局特許之公、民合營公用事業，早於89年10月間即配合市政建設依基隆市政府之規定與其餘管線單位一同埋設管線（埋設深度1.2公尺、埋設長度35公尺、埋設管線直徑2吋〈 5公分〉），提供深澳坑路172巷1-1號至89-1號共106 戶使用。嗣100年公布施行之天然氣事業法第23 條規定，公用天然氣事業因敷設管線之必要得通過他人之土地或建築物外緣敷設。查系爭29、70地號土地之地形為管線必經之地，並無其餘土地可資遷移，而被告欣隆公司設置之天然氣管線大部分位於道路邊緣，無妨礙系爭29、70地號土地使用經濟效益，反而因該管線之埋設而致使該地段住宅或商業使用之經濟利益提高，原告主張拆除被告欣隆公司之天然氣管線設施，將造成該地段106 戶用氣權益受損，致生拆除費用之重大公益損失，明顯構成權利濫用等語。
㈤被告自來水處：
被告自來水處於102年5月23日在系爭29、70地號土地埋設地下供水管線等設施（管線深度1.2公尺、長度約60 公尺、直徑約200 公釐），係為配合基隆市○○○○道第二及第三標管遷工程而興辦，由被告基隆市政府申請及核發路權證共用，其並未另外申請，提供深澳坑路172巷6號、8號、8-1號至
8 -11號住戶用水使用等語。
三、原告主張系爭29、70地號土地為原告所有，遭被告基隆市政府、基隆市信義區公所鋪設柏油路面及設置排水溝、水泥溝蓋，被告基隆市政府、自來水處、中華電信及欣隆公司並於地下埋設管線等事實，業據其提出與所述相符之土地所有權狀、現場照片等為證，且為被告所不爭執，另經本院囑託基隆市信義地政事務所派員於105年11月25 日會同至現場勘驗測量屬實，製有勘驗筆錄、現場照片，及基隆市信義地政事務所105年12月12日基信地所二字第1050008518號函附105年10月28日土丈字第489 號土地複丈成果圖在卷可憑，堪信為真實。是本件應審酌者厥為，系爭29、70地號土地是否為既成道路而成立公用地役關係？原告請求被告將系爭29、70地號土地上之柏油路面剷除、將排水溝及地下管線移除是否權利濫用？經查：
㈠依市區道路條例第5 條規定，市區道路之修築、改善及養護
，其在縣轄區內者，得由各有關鄉(鎮、市)公所辦理之。基隆市道路管理規則第1 條規定「基隆市政府（以下簡稱本府）為維護基隆市（以下簡稱本市○道路完整及市容觀瞻，保障人車交通安全，特依「市區道路條例」第32條規定，訂定本規則。」、第3 條規定「本市道路管理機關為本府，管理單位及主管業務劃分如下：工務處：㈠道路自治法規之擬訂事項。㈡道路之修築、改善及養護計畫之擬訂、審議與執行事項。㈢道路管理之協調事項。㈣騎樓之打通、整平。‧‧‧區公所：混凝土巷道之修築、改善、養護及管理。」，另85年11月4日發布/函頒之基隆市○○道路管理辦法第1條規定「基隆市政府(以下簡稱本府)為妥善管理公共設施管線工程挖掘舖設，以保持道路完整，維護交通安全，除依中央頒佈市區道路條例，臺灣省市區道路管理規則，道路交通管理處罰條例、及公共設施管線工程挖掘道路注意要點辦理外，並依本辦法處理之。」，同法第2 條規定「本市道路○街道及巷道，工程包括路面、水溝、人行道、騎樓地，街道、柏油。四公尺以上由本府工務局管理，巷道由區公所管理。」。經查，本件系爭29、70地號土地上之鋪設柏油路面之道路為巷道且不足4 公尺寬，依上開規定，應由被告信義區公所管理。合先敘明。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
民法第767條第1項前段定有明文。依民事訴訟法第277 條舉證責任之法理，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物所有權存在之事實無爭執，原告於被告無權占有之事實，即無庸舉證，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。查，系爭29、70地號土地地目雖為建地，但現為道路使用，其上鋪設柏油路面並設置有水泥溝蓋如附件基隆市信義地政事務所105年10月28日土丈字第489號土地複丈成果圖所示，其下則有排水溝渠及埋設有污水排水管線、天然瓦斯管線、自來水供水管線及電信管線，故原告主張其所有之系爭29、70地號土地遭被告無權占用，被告應就占用系爭29、70地號土地有正當權源負舉證責任。
㈡被告基隆市政府雖辯稱系爭29、70地號土地已依基隆市建築
管理自治條例第5條第2項規定，為已成立公用地役關係之巷道云云，惟按依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同。公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，與民法上地役權觀念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概；基上所述，既成道路符合上開要件而成立公用地役關係，並不以登記為其成立要件，且如私有土地已認有公用地役關係之存在者，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，行政法院46年判字第39號判例及司法院大法官釋字第400號解釋之解釋理由書可資參照。
㈢經查，系爭29、70號土地地目為「建」，都市計畫土地使用
分區為「住宅區（住四）」，雖位於門牌號碼基隆市○○區○○○路○○○巷○○號至76號建物前方，現為深澳坑路172巷居民必經之路，惟系爭29、70地號土地之柏油路面係於86年間所整鋪，尚非年代久遠一般人無復記憶其確實之起始，尤與公用地役關係成立之要件有間，況因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。被告基隆市政府雖陳稱61年航測圖顯示系爭29、70地號土地○○○鄉○○路，供公眾通行，84年已具現況寬度，而柏油路面係於86年間所整鋪，則系爭29、70地號土地原有供公眾○○○鄉○○路有無拓寬必要已非無疑，再者，不論是既成道路，或臺灣省建築管理規則或地方政府自治條例所定之現有巷道，或依建築法相關規定提供公眾通行之道路，均係以供公眾通行為目的，故上開三種道路用地之土地所有權人行使所有權受限制之範圍，自以供「公眾通行」為限，至於其他使用目的，則不應令土地所有權人受限制。換言之，若他人以「公眾通行」以外之目的占有使用上開三種道路用地，除有民法第
773 條所規定有法令限制之情形外，土地所有權人仍得行使所有權以排除之。系爭29、70地號土地上巷道之管理機關既為被告基隆市信義區公所，己如前述，且其又在系爭29、70地號上下設置排水溝渠及水泥溝蓋等，皆與供「公眾通行」之使用，毫無關係。準此，不論系爭29、70地號土地是否為既成道路、現有巷道，或依建築法相關法規所提供公眾通行之道路，均無從資為於系爭29、70地號土地上鋪設柏油路面、設置排水溝渠及水泥溝蓋等物占有系爭土地之正當權源。此外，基隆市信義區公所亦復未舉證證明其有占用系爭29、70地號土地之正當權源，則渠等徒以前揭情詞，遽謂系爭29、70地號土地已為供不特定之公眾通行所必要之既成道路，已成立公用地役關係，委無足採。倘若被告基隆市政府或基隆市信義區公所認為於系爭29、70地號土地上鋪設柏油路面予拓寬或設置排水溝渠具有公益性及必要性，當應循土地徵收程序或取得土地所有權人之同意，始得為之。
㈣又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，為民法第148條第1項所明定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的（最高法院96年度台上字第1526號、92年度台上字第1446號、89年台上字第855 號判決意旨參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以，行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。查被告基隆市信義區公所於系爭29、70地號土地上下設置排水溝渠及水泥溝蓋，既未經取得土地所有權人之同意或經由徵收或價購程序，並無任何正當之權源，與土地所有權人因怠於行使權利致其私有土地自然和平形成為既成道路有別，縱一般之公眾對系爭29、70地號土地得主張有公用地役關係，惟在被告基隆市信義區公所取得該土地所有權之前或依法徵收該土地前，尚屬無權占有。且原告請求將系爭29、70地號土地之柏油路面刨除、排水溝剷除、水泥溝蓋移除，於公眾通行之目的，並無違背，難認原告有何權利濫用之情形。
㈤綜上，系爭29、70地號土地既無公用地役關係存在，且系爭
29、70地號土地上現為不足4 公尺之巷道，應由被告基隆市信義區公所所管理，排水溝渠及水泥溝蓋又係被告基隆市信義區公所所設置，而其又未能舉證證明有何權源，因此原告請求被告被告基隆市信義區公所應將系爭29、70地號土地上之如附件基隆市信義地政事務所105年10月28日土丈字第489號土地複丈成果圖編號A2、B1所示（面積2.98㎡、118.35㎡
）之柏油路面刨除、排水溝剷除、編號A1、B2、B3所示（面積2.18㎡、7.13㎡、12.65㎡ ）之水泥溝蓋移除，並將系爭土地返還原告，核屬有據。
㈥至被告基隆市政府、中華電信、欣隆公司、自來水處分別於
原告所有之系爭土地下方埋設污水排水管、電信管道線路、天然氣管線及自來水供水管線部分：
⑴按人民之財產權應予保障，但為增進公共利益所必要者，得
以法律限制之，憲法第15條、第23條分別定有明文。次按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773 條前段亦定有明文；是法令對土地所有權之行使有所限制者，土地所有權人於該限制範圍內不得主張所有權受侵害而請求排除之。又家庭污水排放之下水道、電信、天然氣及自來水，均為國民現代化生活所必須，下水道之之建設與管理，乃為保護水域水質，與電信、天然氣及自來水事業之發展，均具改善國民生活環境，促進工商業發達，增進公共福利之目的（參見下水道法第1 條、自來水法第1條及電信法第1條規定）。故對於家庭污水排放之下水道、自來水、電信事業及天然氣事業所必要之管線埋設，而須通過私人土地或不動產時，依下水道法第14規定「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之。」、依自來水法第52、53條規定「自來水事業於其供水區內或直轄市、縣（市）政府於轄區內因自來水工程上之必要，得在公、私有土地下埋設水管或其他設備，工程完畢時，應恢復原狀，並應事先通知土地所有權人或使用人。」「前條使用公、私有土地，應擇其損害最少之處所及方法為之，如有損害，應按損害之程度予以補償。前項處所、方法選擇及補償如有爭議時，自來水事業、土地所有權人或使用人得報請直轄市、縣（市）主管機關核定之。前項爭議補償之裁量基準，由中央主管機關定之。第二項補償核定且償金發放或提存完成後，土地所有權人或使用人不得拒絕自來水事業或直轄市、縣（市）政府之使用。自來水事業並得請求直轄市、縣（市）政府協助使用之。」、電信法第32條第1 項規定「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由不得拒絕。其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之。」、天然氣事業法第23條規定「公用天然氣事業因敷設管線之必要，得通過他人土地或建築物外緣敷設，敷設前，應事先以書面通知所有權人或使用人；所有權人或使用人提出異議時，得申請直轄市、縣（市）主管機關協調；協調不成時，應向直轄市、縣（市）主管機關申請許可後，先行施工，並應於施工七日前，以書面通知所有權人或使用人。前項通知，如確有困難者，得以公告代之。第一項管線之敷設，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應予以修護或補償。」。甚且91年7月10日修正前原電信法第32條第1項規定：「電信事業或公設專用電信設置機關之架空、地下、水底線路及公用終端設備經地方政府同意得無償擇宜建設；其因通過私人土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償」，及85年2月5日修正前電信法第22、23條分別規定：「電信建設所需土地，得依土地法及其有關法律規定徵收之」、「電信事業之架空、地下、水底線路及公用電話得擇宜建設，免付地價或租費；但因必須通過私人土地或建築物確有實際損失者，應由電信機構付以相當之補償」。足認基於改善國民生活環境，增進公共福利之公益目的，對於自來水及電信事業所必須管線埋設或架設，自來水法及電信法已分別賦予得通過私人土地或建築物之權限，就因而造成私人土地權利人之損失，自來水法及電信法亦均有依法「補償」之特別規定，至此一補償關係自屬公法上之權利義務，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3749號判決參照）。故基於特別法優先於普通法適用之原則，家庭污水排放之下水道、第一類電信事業、自來水事業及天然氣事業依下水道法、電信法、自來水法及天然氣事業法在私人土地埋設管線及設備，非無法律依據，該設置行為係屬依法行使權利，且其目的在增進公共福利，依民法第773 條前段規定，乃法令對土地所有權之行使所定限制，並不違背憲法第15條、第23條意旨，土地所有權人負有容忍之義務，其於該限制範圍內自不得主張係無權占用土地，請求排除侵害。
⑵查，被告中華電信為電信法規定之第一類電信事業，於86年
3月間在系爭29、70 地號土地下埋設地下管線（埋深70公分、長度約36米、管道3" ph-4D），提供深澳坑172巷單13 號至87之39號及雙10號至44之20號之住戶使用；被告欣隆公司於89年10月間在系爭29、70地號土地下埋設管線（埋設深度
1.2公尺、埋設長度35公尺、埋設管線直徑2吋〈5 公分〉），提供深澳坑路172巷1-1號至89-1號共106 戶使用；被告自來水處於102年5月23 日埋設地下供水管線（管線深度1.2公尺、長度約60公尺、直徑約200公釐），提供深澳坑路172巷6號、8號、8-1號至8-11 號住戶用水使用等事實，為原告所不爭執，且天然氣事業法乃係基於公共利益，明令土地或建築物所有權人或使用人容忍公用天然氣事業敷設管線之通過，復為兼顧其權利之保障，規定管線之敷設，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應予以修護或補償，所有權人或使用人因正當理由，有變更使用或擴建之必要時，得請求遷移管線。是於該法公布施行後，土地或建物所有權人行使權利，即應受該規定之限制。又該法第23條第1 項既規定公用天然氣事業以書面通知土地或建物所有權人（使用人）後即得敷設管線，不以其同意為要，且其後土地或建築物之所有權人須因正當理由，有變更土地使用或擴建之必要，始得請公用天然氣事業遷移管線，則於該法施行前，業經土地或建物所有權人同意而敷設之管線，於該法施行後，現所有權人（包括原同意之所有權人及其後手）請求移除，尤應受同法第24條規定之限制，即須因正當理由，有變更土地使用或擴建之必要。原告起訴時，天然氣事業法已公布施行，其所有權之行使，自應受該法令之限制。前開被告等既均係為提供居住於深澳坑路172 巷住戶之公共福利目的，依相關規定而使用系爭29、70地號土地，於系爭29、70地號土地下埋設管線，依法有據，酌以原告於現況深澳坑路172 巷變更使用前，就系爭29、70地號土地遭現況深澳坑路172 巷占用部分之利用本即受有限制，難認使原告使用系爭29、70地號土地受有非最少之損害，則被告基隆市政府、中華電信、欣隆公司、自來水處利用系爭29、70地號土地設置管線，應認為係以損害最少之處所與方法為之，並無不合，依前揭規定，尚難認係無權占有。從而，原告本於所有權之物上請求權之法律關係，請求上開被告應將系爭29、70地號土地下所埋設之管線移除，即無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後均認與判決之結果無影響，爰不予以一一論列，併此敘明。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併駁回之。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項及第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事庭法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 陳文婕