臺灣基隆地方法院民事判決
105年度訴字第556號原 告即反訴被告 林素瑛訴訟代理人 白長明原 告即反訴被告 侯英枝訴訟代理人 侯聖典上二人共同訴訟代理人 古明峯律師被 告 陳志淵被 告即反訴原告 陳建雄上二人共同訴訟代理人 游文愷律師複 代理人 張漢榮律師被 告 林振生
林添財林萬來林玟臻林沂璇林陳金枝上四人共同訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師被 告 陳宜萱
陳 琪何𥡪玟何橞菱兼 上二人法定代理人 阮氏娘被 告 何榮芳
何榮昌何明昌郭為杰郭名珊郭育彰統一超商股份有限公司臺北縣第五四一分公司上 一 人法定代理人 張耀銘訴訟代理人 宋軒樓上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林玟臻、林沂璇應給付原告新臺幣壹佰捌拾元，及自民國一百零五年十一月十九日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，暨自民國一百零五年十一月一日起至返還新北市○○區○里段○○○○號土地如附圖二綠色圖示、399⑴部分(面積○‧一五平方公尺)之日止，按月給付原告新臺幣參元。
被告林萬來應將坐落新北市○○區○里段○○○○○○○○號土地上之門牌號碼新北市○○區○○○○號房屋如附圖三編號(D)399⑴、(D)399⑵部分(面積三四‧四三平方公尺、二六‧八二平方公尺)、附圖三編號(D)401部分(面積三○‧一八平方公尺)拆除，並將上開占用土地返還予原告。
被告林萬來應給付原告新臺幣壹拾萬肆仟貳佰貳拾元，及自民國一百零五年十一月十九日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，暨自民國一百零五年十一月一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟柒佰參拾柒元。
被告陳志淵應將坐落新北市○○區○里段○○○○號土地上之門牌號碼新北市○○區○○○○號房屋如附圖三編號(C)399部分(面積二二‧八二平方公尺)拆除，並將上開占用土地返還予原告。
被告陳志淵應給付原告新臺幣貳拾肆萬玖仟伍佰貳拾貳元，及自民國一百零五年十一月十九日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，暨自民國一百零五年十一月一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣肆仟參佰參拾伍元。
被告陳建雄應將坐落新北市○○區○里段○○○○○○○○號土地上之門牌號碼新北市○○區○○○○號房屋(含增建部分)如附圖三編號(A)399⑵部分(面積五八‧七○平方公尺)、編號(B)399部分(面積一九‧○九平方公尺)、編號(B)431部分(面積三‧二五平方公尺)拆除，並將上開占用土地返還予原告。
被告陳建雄應給付原告新臺幣捌拾捌萬陸仟壹佰捌拾肆元，及自民國一百零五年十一月十九日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，暨自民國一百零五年十一月一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬伍仟參佰玖拾捌元。
原告所有坐落新北市○○區○里段○○○○○○○○號土地上如附表二編號1、2、3、4號所示之地上權應予終止。
被告林萬來、林振生、林添財應將附表二編號2、3、4號所示之地上權登記塗銷。
被告陳建雄、林陳金枝、陳宜萱、陳琪、阮氏娘、何𥡪玟、何橞菱、何榮芳、何榮昌、何明昌、郭為杰、郭名珊、郭育彰應就如附表二編號1號所示之地上權辦理繼承登記後，將附表二編號1號所示之地上權登記塗銷。
被告統一超商股份有限公司臺北縣第五四一分公司應自坐落新北市○○區○里段○○○○號土地上之門牌號碼新北市○○區○○○○號房屋如附圖三編號(C)399部分(面積二二‧八二平方公尺)、坐落新北市○○區○里段○○○○○○○○號土地上之門牌號碼新北市○○區○○○○號房屋(含增建部分)如附圖三編號(A)399⑵部分(面積五八‧七○平方公尺)、附圖三編號(B)399部分(面積一九‧○九平方公尺)、編號(B)431部分(面積三‧二五平方公尺)遷出。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾貳萬伍仟陸佰參拾元，由被告林萬來負擔新臺幣肆萬伍仟玖佰玖拾元、被告陳志淵負擔新臺幣壹萬壹仟肆佰柒拾玖元、陳建雄負擔新臺幣肆萬零柒佰陸拾參元，餘由原告負擔。
本判決第一項命給付金錢部分就已到期之金額，於原告以到期金額三分之一金額為被告林玟臻、林沂璇供擔保後，得為假執行。
但被告林玟臻、林沂璇如以到期金額之全額為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項命拆屋還地部分，於原告以新臺幣陸拾玖萬肆仟捌佰陸拾捌元為被告林萬來供擔保、第三項命給付金錢部分就已到期之金額，於原告以到期金額三分之一金額為被告林萬來供擔保後，得為假執行。但被告林萬來如分別就命遷讓返還房屋部分以新臺幣貳佰零捌萬肆仟陸佰零肆元、就命給付金錢部分以到期金額之全額為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項命拆屋還地部分，於原告以新臺幣壹拾柒萬參仟肆佰參拾貳元為被告陳志淵供擔保、第五項命給付金錢部分就已到期之金額，於原告以到期金額三分之一金額為被告陳志淵供擔保後，得為假執行。但被告陳志淵如分別就命遷讓返還房屋部分以新臺幣伍拾貳萬零貳佰玖拾陸元、就命給付金錢部分以到期金額之全額為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項命拆屋還地部分，於原告以新臺幣陸拾壹萬伍仟玖佰零肆元為被告陳建雄供擔保、第七項命給付金錢部分就已到期之金額，於原告以到期金額三分之一金額為被告陳建雄供擔保後，得為假執行。但被告陳建雄如分別就命遷讓返還房屋部分以新臺幣壹佰捌拾肆萬柒仟柒佰壹拾貳元、就命給付金錢部分以到期金額之全額為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第十一項命遷出部分，於原告以新臺幣柒拾玖萬元為被告統一超商股份有限公司臺北縣第五四一分公司供擔保後，得為假執行。但被告統一超商股份有限公司臺北縣第五四一分公司如以新臺幣貳佰參拾陸萬捌仟零捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
確認反訴原告陳建雄就系爭三九九地號土地如附圖三編號(A)399⑴所示、面積五四‧三二平方公尺部分之地上權登記請求權存在。
反訴訴訟費用新臺幣壹萬零壹佰參拾元由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第5款分別定有明文。原告起訴時，訴之聲明原為：(一)被告陳志淵應將坐落新北市○○區○里段○○○○○○○○號土地(下分稱系爭399地號土地、系爭431地號土地)上如起訴狀附圖藍色斜線部分(占用面積約60平方公尺)之地上物即門牌號碼新北市○○區○○00號房屋(下稱系爭39號房屋)拆除，將上開土地返還原告，並應給付原告新臺幣(下同)136,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息；另自民國105年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告2,280元。(二)被告楊千瑢應將坐落系爭399地號土地上如起訴狀附圖黑色斜線部分(占用面積約80平方公尺)之地上物即門牌號碼新北市○○區○○00號房屋(下稱系爭38號房屋)拆除，將上開土地返還原告，並應給付原告182,400元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息；另自105年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告3,040元。(三)被告林萬來應將坐落新北市○○區○里段○○○○號土地(下稱系爭401地號土地)及系爭399地號土地上如起訴狀附圖紅色斜線部分(占用面積約60平方公尺)之地上物即門牌號碼新北市○○區○○00號房屋(下稱系爭44號房屋)拆除，將上開土地返還原告，並應給付原告136,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息；另自105年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告2,280元。(四)被告林玟臻、林沂璇應將坐落系爭399地號土地上如起訴狀附圖綠色斜線部分(占用面積約0.15平方公尺)之地上物即門牌號碼新北市○○區○○00號房屋(下稱系爭40號房屋)拆除，將上開土地返還原告，並應給付原告420元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息；另自105年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告7元。(五)原告與被告陳建雄間就權利人為陳仙，坐落系爭401地號土地上，如附表二編號1所示之地上權法律關係准予終止。(六)被告陳建雄應就前項地上權辦理繼承登記後，將前項地上權登記塗銷。(七)原告與被告林萬來間就坐落系爭401地號土地上，如附表二編號2所示之地上權法律關係准予終止。(八)被告林萬來應將前項地上權登記塗銷。(九)原告與被告林振生間就坐落系爭401地號土地上，如附表二編號3所示之地上權法律關係准予終止。(十)被告林振生應將前項地上權登記塗銷。(十一)原告與被告林添財間就坐落系爭401地號土地上，如附表二編號4所示之地上權法律關係准予終止。(十二)被告林添財應將前項地上權登記塗銷。嗣於訴訟進行中，具狀追加陳仙(49年5月24日死亡)之其餘繼承人林陳金枝、陳宜萱、陳琪、阮氏娘、何𥡪玟、何橞菱、何榮芳、何榮昌、何明昌、郭為杰、郭名珊、郭育彰為被告，及系爭38號房屋、系爭39號房屋之現占有人統一超商股份有限公司臺北縣第五四一分公司(下稱統一公司)為被告，暨變更以系爭38號房屋之真正權利人陳建雄為被告，並撤回對被告楊千瑢之起訴，且按實測結果，變更聲明為：(一)被告陳志淵應將系爭399地號土地上之系爭39號房屋如附圖一編號(C)399所示部分(面積22.82平方公尺)拆除，並將該部分土地返還原告，並應給付原告249,556元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息；另自105年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告4,336元。(二)被告陳建雄應將坐落系爭399、431地號土地上之系爭38號房屋(含增建部分)如附圖一編號(A)399所示部分(面積1
13.02平方公尺)、(B)399所示部分(面積19.09平方公尺)及如附圖一編號(B)431所示部分(面積3.25平方公尺)拆除，並將該部分土地返還原告，並應給付原告1,480,156元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息；另自105年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告25,718元。(三)被告統一公司應自坐落系爭399、431地號土地上如附圖一編號(C)399所示部分(面積22.82平方公尺)、(A)399所示部分(面積113.02平方公尺)、(B)399所示部分(面積19.09平方公尺)、(B)431所示部分(面積3.25平方公尺)之系爭38號房屋(含增建部分)、系爭39號房屋遷出。(四)被告林萬來應將坐落系爭399、401地號土地上之系爭44號房屋如附圖三編號(D)399⑴、(D)399⑵所示部分(面積3
4.43平方公尺、面積26.82平方公尺)、(D)401所示部分(面積30.18平方公尺)拆除，並將該部分土地返還原告，並應給付原告195,300元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息；另自105年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告3,255元。(五)被告林玟臻、林沂璇應將坐落系爭399地號土地上之系爭40號房屋如附圖二綠色圖示、399⑴所示部分(面積0.15平方公尺)拆除，並將該部分土地返還原告，並應給付原告420元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息；另自105年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告7元。(六)原告與被告陳建雄、林陳金枝、陳宜萱、陳琪、阮氏娘、何𥡪玟、何橞菱、何榮芳、何榮昌、何明昌、郭為杰、郭名珊、郭育彰間就權利人為陳仙，坐落系爭401地號土地上，如附表二編號1所示之地上權(下稱系爭401土地地上權)法律關係准予終止。(七)被告陳建雄、林陳金枝、陳宜萱、陳琪、阮氏娘、何𥡪玟、何橞菱、何榮芳、何榮昌、何明昌、郭為杰、郭名珊、郭育彰應就系爭401土地地上權辦理繼承登記後，將系爭401土地地上權登記塗銷。(八)原告與被告林萬來間就坐落系爭399地號土地上，如附表二編號2所示之地上權法律關係准予終止。(九)被告林萬來應將前項地上權登記塗銷。(十)原告與被告林振生間就坐落系爭399地號土地上，如附表二編號3所示之地上權法律關係准予終止。(十一)被告林振生應將前項地上權登記塗銷。(十二)原告與被告林添財間就坐落系爭399地號土地上，如附表二編號4所示之地上權法律關係准予終止。(十三)被告林添財應將前項地上權登記塗銷(本院按：林萬來、林振生、林添財就系爭399地號土地之地上權之應有部分各為2分之1、4分之1、4分之1，以下合稱系爭399土地地上權)。就拆除地上物返還土地部分，乃係依實測結果而為更正；金錢給付部分，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明；變更及追加被告部分，核屬因訴訟標的對被告必須合一確定，而追加原非當事人之人為被告，及以真正權利人、現占有人為被告，且其請求之基礎事實同一，是依前揭規定，其所為訴之變更應予准許。
二、被告陳宜萱、陳琪、阮氏娘、何𥡪玟、何橞菱、何榮芳、何榮昌、何明昌、郭為杰、郭名珊、郭育彰、林振生、林添財經合法通知，未於(最後)言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告到場訴訟代理人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告即反訴被告(以下均稱原告)起訴主張：
(一)拆屋還地及給付相當於租金之不當得利部分：⒈本件系爭399、401、431地號土地(下合稱系爭土地)係原告
林素瑛、侯英枝因繼承而公同共有。被告陳志淵所有之系爭39號房屋、被告陳建雄所有之系爭38號房屋(含增建部分)、被告林萬來所有之系爭44號房屋、被告林玟臻、林沂璇所有之系爭40號房屋，無正當權源而分別占有原告所有系爭土地如附圖一編號(C)399部分，面積22.82平方公尺部分(即系爭39號房屋)；附圖一編號(A)399部分，面積113.02平方公尺、編號(B)399部分，面積19.09平方公尺、編號(B)431部分，面積3.25平方公尺(即系爭38號房屋含增建)；附圖三編號
(D)399⑴、(D)399⑵部分，面積合計61.25平方公尺(34.43平方公尺＋26.82平方公尺)、編號(D)401部分，面積30.18平方公尺(即系爭44號房屋)；附圖二綠色圖示、399⑴部分，面積0.15平方公尺(即系爭40號房屋)之土地〈以下就前揭占有之位置及面積，簡稱為附圖一編號(C)399、(A)399、(B)399、(B)431、附圖三編號(D)399⑴、(D)399⑵、(D)401、附圖二綠色圖示、399⑴部分〉，自屬無權占有。經原告請求被告陳志淵、陳建雄、林萬來、林玟臻及林沂璇拆除系爭38號房屋、系爭39號房屋、系爭40號房屋、系爭44號房屋(下合稱系爭房屋)並分別返還上開占用之土地，被告陳志淵、陳建雄、林萬來、林玟臻及林沂璇均置之不理。另被告陳志淵、陳建雄以每月7萬元之租金，將系爭39號房屋、系爭38號房屋(含增建部分)出租與被告統一公司，而為被告統一公司占有使用中。為此，依據民法第767條第1項之規定，提起本件訴訟，請求被告陳志淵、陳建雄、林萬來、林玟臻及林沂璇應將系爭39號房屋、系爭38號房屋(含增建部分)、系爭44號房屋、系爭40號房屋無權占有原告所有系爭土地如附圖一編號(C)399、(A)399、(B)399、(B)431、附圖三編號(D)399⑴、(D)399⑵、(D)401、附圖二綠色圖示、399⑴部分拆除，並將前開占有之土地返還原告，另被告統一公司，應自坐落系爭土地如附圖一編號(C)399、(A)399、(B)399、(B)431所示部分之系爭38號房屋(含增建部分)、系爭39號房屋遷出。
⒉被告陳志淵所有之系爭39號房屋、被告陳建雄所有之系爭38
號房屋(含增建)、被告林萬來所有之系爭44號房屋、被告林玟臻、林沂璇所有之系爭40號房屋，均自100年11月(僅計算起訴前5年部分)起至今無權占有原告所有之系爭土地，致原告無法使用收益遭被告無權占用之土地，原告自得依民法第179條之規定分別向被告陳志淵、陳建雄、林萬來、林玟臻及林沂璇請求返還相當於租金之利益，即被告陳志淵、陳建雄、林萬來、林玟臻及林沂璇應分別給付原告自100年11月1日起至105年10月31日止，相當於租金之不當得利249,556元、1,480,156元、195,300元、420元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，暨自105年11月1日起至返還系爭土地之日止，按月分別給付原告相當於租金之不當得利4,336元、25,718元、3,255元、7元。
(二)終止地上權部分：⒈坐落系爭401地號土地上之門牌號碼新北市○○區○○路○號
(總面積為47.57平方公尺之磚造一層建物，下稱美崙1號房屋)，及坐落系爭399地號土地上之門牌號碼新北市○○區○○路○號(總面積為68.87平方公尺之石造一層建物，下稱美崙2號房屋)，於38年11月1日分別第一次登記為訴外人陳仙、林裕所有，惟美崙1號房屋、美崙2號房屋現均已不存在，且美崙1號房屋、美崙2號房屋之所有權人陳仙、林裕業已死亡，惟陳仙及其繼承人即被告陳建雄、林陳金枝、陳宜萱、陳琪、阮氏娘、何𥡪玟、何橞菱、何榮芳、何榮昌、何明昌、郭為杰、郭名珊、郭育彰(下稱陳建雄等13人)，林裕及其繼承人即被告林萬來、林振生、林添財均未就美崙1號房屋、美崙2號房屋辦理滅失登記。
⒉美崙1號、美崙2號房屋坐落之基地並非陳仙、林裕所有，即
建物與其基地不屬同一人所有，陳仙、林裕依當時臺灣省政府37年巳巧府綱地甲字第七五四訓令訂頒「台灣省各縣市辨理土地登記有關建築改良物補充要點」第五點第2款「土地與建物權利人不同者，除填報建築填報表外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規則先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地總簿之他項權利部及建物標示部」之規定，於38年11月向地政機關填報建築改良物情形填報表，辦理美崙1號房屋、美崙2號房屋所有權總登記之同時，亦就美崙1號房屋、美崙2號房屋之基地設定地上權，案經新北市汐止地政事務所以收件日期為38年，收件字號為中萬里加投字第000200號，存續期間為不定期限，設定權利範圍為47.57平方公尺為地上權登記(即系爭401土地地上權)、收件字號為中萬里加投字第000177號，存續期間為不定期限，設定權利範圍為68.86平方公尺為地上權登記(即系爭399土地地上權，合稱系爭地上權)，系爭地上權成立之目的即係以美崙1號房屋、美崙2號房屋能合法坐落系爭土地為目的，以避免土地與地上建物之權利人不同致生糾紛，而為系爭地上權之登記。惟美崙1號房屋、美崙2號房屋現均已滅失，則系爭地上權成立之目的已不存在，且系爭地上權係屬未定有期限者，其存續期間業已逾60年，為免原告因系爭地上權之永久存在，致無法就系爭土地作有效整體之經濟利用，而有害系爭土地所有權之圓滿行使，應認系爭地上權已無存續之必要，依民法第833條之1規定，終止原告與被告陳建雄等13人間之系爭401土地地上權之法律關係，及原告與被告林萬來、林振生、林添財間之系爭399土地地上權之法律關係。
⒊系爭地上權既經終止而失其存在，則系爭地上權之登記自屬
無法律上之原因，而系爭土地登記簿上仍存有系爭地上權之登記，妨害所有權之行使，原告自得依民法第767條之規定請求除去之，請求已辦理系爭399土地地上權繼承登記之被告林萬來、林振生、林添財塗銷系爭399土地地上權之設定登記。另依民法第759條規定，請求尚未辦理系爭401土地地上權繼承登記之被繼承人陳仙之繼承人即被告陳建雄等13人，應於辦理系爭401土地地上權之繼承登記後，將系爭401土地地上權之設定登記塗銷。
(三)併聲明判令如前揭變更後之訴之聲明所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
(一)被告陳宜萱、陳琪、何榮芳、何榮昌、何明昌、郭為杰、郭名珊、郭育彰、林振生、林添財未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
(二)被告陳志淵、陳建雄求為判決：原告之訴駁回，並陳明如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
⒈按於拆屋還地訴訟中，若土地占有人認其已符合依時效取得
地上權之要件，占有人得於拆屋還地訴訟中提起反訴，請求確認地上權登記請求權存在及命土地所有人容忍為地上權登記，法院應就此為實體之審理與判斷，最高法院96年度台上字第2303號民事判決意旨可資參照。
⒉被告即反訴原告陳建雄係本於行使地上權之意思，20年間和
平繼續占有系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑴部分之土地〈面積54.32平方公尺；本院按：附圖一編號(A)399部分，面積113.02平方公尺，為原告主張被告陳建雄無權占有之部分，因被告陳建雄抗辯其就其中部分土地已因時效而取得地上權，乃再請新北市汐止地政事務所依本院現場勘驗及兩造確定之位置、面積，繪製複丈成果圖(即附圖三)，將面積113.02平方公尺分為54.32平方公尺、58.70平方公尺二部分，其中54.32平方公尺即附圖三編號(A)399⑴部分，即為被告陳建雄抗辯取得地上權之面積，因此，附圖三僅係由附圖一編號(A)399部分(面積113.02平方公尺)，再細分為編號
(A)399⑴部分(面積54.32平方公尺)及編號(A)399⑵部分(面積58.70平方公尺)，其餘部分均屬相同，故以下就此時效地上權部分，均以附圖三替代附圖一作為敘述〉，已因時效取得該部分土地之地上權，且已於本件訴訟中提起反訴，請求確認地上權登記請求權存在及命土地所有人容忍為地上權登記。因此，被告陳建雄並非無權占有系爭399地號土地：
⑴系爭38號房屋、系爭39號房屋，早在60年間以前，即已興建
完成。原門牌號碼為美崙2號房屋，嗣因原所有權人陳仙(被告陳建雄之父，陳志淵之祖父)將臨路之一側隔間後用作經營店面使用，故於60年間門牌整編時，經區分為系爭38號房屋、系爭39號房屋2間房屋，而由陳仙一脈之後人使用迄今，長達20年以上，不曾間斷。此由以下證據，可以證明：
①臺灣電力公司基隆區營業處書函，內載系爭38號房屋裝表供電日期為59年11月。
②臺灣電力公司之電燈用戶卡片，載明美崙2號房屋早在50
年1月3日即經營一般商店，用戶名「陳蔡桃」即陳仙之妻。
③臺北縣政府田賦代金繳款通知書及收據，內載土地所有權
人林再來之土地管理人為陳仙、陳蔡桃。且管理人之地址為「萬里龜吼村1鄰美崙2號」，並分別蓋有56年4月19日、60年9月22日之戳章。
④台灣自來水公司之裝置證明，內載系爭38號房屋裝置自來水之日期為66年8月23日。
⑤美崙2號之戶籍謄本，載明陳仙、陳蔡桃夫妻係於38年9月20日遷入美崙2號戶內。
⑥系爭38號房屋68年7月1日之戶口名簿，其上遷入日期欄記載「世居」。
⑵由陳仙、林裕兩家族房屋在系爭399、401地號土地之相對位
置情形可知，林裕一脈之房屋位置較靠近往金山之方向，而陳仙一脈則是較靠近往基隆之方向，數十年來均未曾改變，足認陳仙之美崙2號房屋確實係坐落在系爭399地號土地，而非系爭401地號土地之上。
⑶復觀諸陳仙於38年11月3日之建物證明聲請書及戶籍謄本：
①建物證明聲請書固記載陳仙聲請發給建物登記證明之建物
位置坐落「龜吼189番地」(即系爭401地號土地之前身)，其上陳仙之地址記載「美崙一號」。然對照戶籍謄本之記載：陳仙之戶籍地自38年9月20日由「石角柒號」遷居至現址(即美崙2號)後，直到49年5月24日死亡為止，都不曾變更過地址。且戶籍謄本之記載，與系爭38號房屋、系爭39號房屋之所有權歸屬、門牌變更歷程亦完全相符，且我國早年沿續日據時代，有警察人員訪查戶口之制度，戶籍謄本既係經由警察人員實地訪查確認，其可信度自然較高。因此，當時地政機關顯然係將美崙2號房屋誤載為美崙1號房屋。
②又參酌建物改良物情形填報表之「種類及用途」欄記載「
住宅」「自住」等情，益見當初陳仙以「現有建物」申請地上權登記之目的，乃係為使自有之美崙2號房屋取得合法占有使用系爭399地號土地之正當權源。雖陳仙並未於系爭399地號土地為地上權登記，然由前開說明可知，陳仙主觀上辦理該次地上權登記之目的，確實係出於使自己所有之美崙2號房屋取得地上權，而有使用系爭399地號土地之合法權源。是陳仙辦畢地上權登記後，已產生合法取得系爭399土地地上權之認知，應堪認定。被告陳建雄為陳仙之子，延續陳仙主觀上之認知，繼續本於地上權人之意思占有使用系爭399地號土地，亦屬當然。縱因陳仙不識字而導致地上權登記錯誤，而誤登載設定系爭401土地地上權，亦不能否定其係基於行使地上權之意思，長期繼續占有使用系爭399地號土地之事實。
③臺灣高等法院101年度上易字第207號判決「……雖未完成
地上權設定登記，惟可證上訴人於70年間即有以行使地上權之主觀意思，並以在系爭土地上有系爭房屋為目的，而使用系爭土地之客觀事實……上訴人主張已時效取得地上權，得請求登記為地上權人一節，應為可採」等語。陳仙雖實際未能完成在系爭399地號土地上之設定地上權登記，但「主觀上」確已完成「自用住宅」即美崙2號房屋坐落土地之地上權登記，僅「客觀上」錯誤登載為系爭401土地地上權，則被告陳建雄主張延續陳仙之主觀認知，繼續以行使地上權之主觀意思占有使用系爭399地號土地，自屬有據。
⑷被告陳志淵於94年買受新北市○○區○里段○○○○號土地(下
稱397地號土地)，以397地號土地與系爭399地號土地之相對應位置觀之，397地號土地係完全鄰路，並將系爭399地號土地與道路(基金公路)隔絕。若非被告陳建雄自認係系爭399地號土地之地上權人，為避免系爭38號房屋、系爭39號房屋使用可能受限，並維護土地使用上之完整性，被告陳建雄之子即同案被告陳志淵又何必為系爭38號房屋、系爭39號房屋實際使用面積僅占有397地號土地0.53平方公尺之需要，而購買整筆397地號土地？是以，被告陳建雄主觀上若明知係屬無權占有系爭399地號土地，衡情亦不致由被告陳志淵額外出資購買397地號土地。益徵被告陳建雄確係本於行使地上權之意思而占有使用系爭399地號土地。
⑸被告陳建雄對於系爭399地號土地，有地上權登記請求權存
在，業如前述。退而言之，縱認並無地上權登記請求權存在。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋(最高法院71年度台上字第737號判例意旨參照)。系爭399地號土地坐落僻處海邊，鄰近人口數不多，既無學校，復無市場，生活機能極度不佳之客觀條件，若非陳仙家族從光復初期即以此為家，持續投入心力經營事業、修繕房屋，進而能夠滿足超商之需求，將系爭38號房屋、系爭39號房屋出租予統一公司，此地又豈會有今日之經濟價值？如今，被告陳建雄、陳志淵一家自38年以來，本於身為地上權人之確信所投注之心血，一夕之間恐因原告出乎預料的出現，動輒要求拆屋還地、命統一公司遷出而化為泡影，實有害於社會總體經濟之發展。
蓋系爭土地除出租予統一公司經營超商外，以其客觀條件委實難以經營其他事業。對於原告而言，系爭土地實屬意外之財，不論有、無，對原告影響不大。但若執意將系爭38號房屋、系爭39號房屋拆除，除被告陳建雄、陳志淵父子將會面臨畢生心血付諸流水、必須賠償統一公司違約金等損失外，原告也必須重新興建房屋或投資大筆金額，始能充分利用土地，在在顯示本件若果真拆屋還地，實屬損人而不利己，落入兩敗俱傷之局面，不無權利濫用之疑慮。
⑹按「判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被
告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。」民事訴訟法第396條第1項定有明文。被告陳建雄、陳志淵所有之系爭38號房屋、系爭39號房屋業已出租予統一公司，租期尚未屆滿，若遭原告拆除，恐將導致被告陳建雄、陳志淵必須對統一公司負違約金或債務不履行之損害賠償責任，對於被告陳建雄、陳志淵殊有不利。若鈞院仍為不利被告陳建雄、陳志淵之認定，依民事訴訟法第396條第1項之規定，請求酌定相當之履行期日，以維被告陳建雄、陳志淵之權益。
⒊原告主張終止暨塗銷地上權登記，並無理由：
⑴按地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，民法第841條定有明文。
⑵原告主張終止暨塗銷系爭地上權登記，無非以陳仙、林裕所
興建之美崙1號房屋、美崙2號房屋現均已滅失為其論據。惟揆諸前揭規定，地上權並不因建築物或工作物之滅失而消滅，地上權人尚得於建築物滅失後依原訂內容行使地上權。從而，不論原告尚未證明陳仙、林裕所興建之美崙1號房屋、美崙2號房屋均已滅失，縱認均已滅失，只要陳仙、林裕之後人仍有利用系爭土地興建房屋使用之需求，即不能謂系爭土地之地上權業已消滅，或者成立目的已不存在，原告此部分之主張自無理由。
⒋原告請求不當得利部分：
⑴按不當得利係以「無法律上之原因受有利益，致他人受損害
」為要件，質言之，若客觀上不可能致他人損害，當無不當得利之可言。被告陳建雄就系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑴所示部分之土地，並非無權占有，已如前述，自無不當得利之可言；況原告係於103年6月18日始登記成為系爭土地之共有人，暫不論依陳仙及林裕之建築改良物情形填報表所載，系爭土地原所有權人林再來早已「絕戶」，原告何能因繼承取得系爭土地所有權，已有所疑；在原告取得所有權之前，又豈會因被告使用系爭399、431地號土地而受有損害？故原告請求103年6月18日前之相當於租金之不當得利，即屬無據。
⑵系爭399、431地號土地本身之客觀條件不佳，若非被告陳建
雄、陳志淵投注諸多心血，實無可能有今日之發展，縱認被告陳建雄、陳志淵有無權占有之情事，應以系爭399、431地號土地申報地價5%計算不當得利為當。
(三)被告阮氏娘兼被告何𥡪玟、何橞菱之法定代理人於最後言詞辯論期日並未到場，惟據其以往之陳述：引用被告陳志淵、陳建雄之陳述及聲明。
(四)被告林萬來、林玟臻、林沂璇、林陳金枝求為判決：原告之訴駁回，並陳明如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
⒈原告請求被告林萬來拆屋還地、不當得利及終止並塗銷系爭399土地地上權部分：
⑴系爭399地號土地部分：
①按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之
目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。另「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」民法物權編施行法第13條之1亦有明定。
該條之立法理由，係鑑於地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。
②系爭399土地地上權成立迄今，雖逾60年，美崙2號房屋固
已滅失，惟按民法第832條規定，稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用土地之權。地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，亦為民法第841條所明定，觀其修正前立法理由謂：地上權其地上之工作物或……滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅，蓋地上權之標的物為土地，非工作物也。再者，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利(第834條)及因積欠地租達2年之總額而由土地所有人終止地上權(第836條)外，不因工作物之滅失而消滅(最高法院82年台上字第1112號判決參照)。又地上權為用益物權，旨在強化土地之利用，使地上權人取得就土地使用之權能，其設定之初並不以原有建築物存在為必要(最高法院87年台上字第92號判決參照)，是以未定期限之地上權除非有消滅或得撤銷事由，土地所有人不得以建築物滅失而任意主張地上權消滅。系爭399土地地上權既屬存續期間為不定期限，被告林萬來及另一繼承人林福於林裕所有之美崙2號房屋拆除時，分別在原美崙2號房屋原址分居處，各自興建二戶房屋及各自申請門牌編釘，亦即被告林萬來本於系爭399土地地上權而在系爭399地號土地上建造系爭44號房屋居住使用，另林福則在另一側建造門牌號碼新北市○○區○○00號房屋(本院按：原告前已另對林福之繼承人林振生所繼承之美崙45號房屋無權占有原告所有系爭土地一事，提起拆屋還地之民事訴訟，經本院民事庭105年度訴字第77號民事判決諭知原告勝訴確定在案)，被告林萬來因居住需要，日漸擴建，迄83年間增建為2樓加強磚造房屋，依上開說明，地上權標的存在於土地，不因美崙2號房屋之滅失即當然認系爭399土地地上權成立目的已不存在，仍應就地上權人目前對於土地之利用情況，綜合審認是否應終止地上權。次觀重造前舊簿及人工作業登記簿與土地登記謄本，並未記載系爭399土地地上權以特定建築物即美崙2號房屋為地上權設定目的，可認系爭399土地地上權係以建築房屋為目的，而與建物之型式、材質無關，至建築改良物情形填報表及建物平面圖，亦僅係記載建造當時之房屋型式、構造及長寬，非謂系爭399土地地上權之目的已特定於美崙2號房屋，否則，如認應逕以設定地上權時所填具之建築改良物情形填報表所載之特定建物，作為地上權成立之特定目的，並於該特定建物一經滅失即認地上權成立之目的不存在，民法第841條將無適用之餘地。是原告主張美崙2號房屋業已滅失，系爭399土地地上權當初成立之目的已不存在等語，即非可採。
③系爭399土地地上權之設定目的既仍存在，且系爭399土地
地上權設定權利範圍為68.86平方公尺，而系爭44號房屋占用系爭399地號土地為61.25平方公尺，系爭44號房屋使用系爭399地號土地尚未逾系爭399土地地上權之範圍，被告林萬來本於系爭399土地地上權使用系爭399地號土地，自非無權占有。若認被告林萬來就系爭399土地地上權之權利範圍僅1/2即34.43平方公尺，則被告林萬來所有之系爭44號房屋在使用系爭399地號土地34.43平方公尺範圍內，亦係本於系爭399土地地上權為之，則系爭44號房屋在3
4.43平方公尺範圍內使用系爭399地號土地，亦非屬無權占有。
④復依房屋稅籍證明書，系爭44號房屋係於83年12月間始全
部建造完成為加強磚造2層樓房，依新北市政府地價調查用建築改良物耐用年數及每年折舊率表之耐用年數表，加強磚造房屋之耐用年數為53年，是系爭44號房屋建造完成迄至原告起訴時僅22年，尚有31年之合理使用期間，於前述31年之合理使用期間內，系爭399土地地上權之成立目的仍存在，原告不得依民法第833條之1及第767條規定請求被告林萬來終止及塗銷系爭399土地地上權，自亦不得請求被告林萬來拆除系爭44號房屋占用系爭399地號土地6
1.25平方公尺或34.42平方公尺部分之建物，更不得請求被告林萬來將上開占用土地返還。
⑵系爭401地號土地部分：
①陳仙於38年9月1日在系爭401地號土地設定權利範圍為47.
57平方公尺之系爭401土地地上權，建造美崙1號房屋居住使用，陳仙於49年5月24日死亡，美崙1號房屋年久拆除，除被告林萬來之配偶即同案被告林陳金枝以外之其他公同共有人未繼續使用系爭401地號土地，被告林陳金枝同意配偶林萬來依系爭401土地地上權，在系爭401地號土地30.18平方公尺範圍內，建造系爭44號房屋使用，系爭401土地地上權之其他公同共有人亦未反對，此由被告林陳金枝同意被告林萬來本於系爭401土地地上權建造系爭44號房屋迄今，系爭401土地地上權之其他公同共有人無人出面爭執或反對可證。
②被告林萬來本於系爭401土地地上權人之同意，而在系爭4
01地號土地之上，建造系爭44號房屋居住使用，又系爭401土地地上權係以建築房屋為目的，而與建物之型式、材質無關，系爭401土地地上權之設定目的既仍存在，且系爭44號房屋使用系爭401地號土地尚未逾系爭401土地地上權之設定範圍，被告林萬來本於系爭401土地地上權使用系爭401地號土地，自非無權占有。原告請求林萬來拆除系爭401地號土地內之系爭44號房屋，亦無理由。
③被告林萬來亦願意以向原告承租或價購之方式解決之。
⑶原告請求拆屋還地有違誠信原則及權利濫用禁止原則：
①林裕在系爭399地號土地上建造美崙2號房屋居住使用，土
地所有人未為反對之主張，林裕於39年11月7日死亡，被告林萬來及林福繼承系爭399土地地上權及美崙2號房屋，繼續使用系爭399地號土地，土地所有人亦從未為反對主張，美崙2號房屋年久失修業已拆除，於70年間，被告林萬來在系爭399地號土地建造系爭44號房屋，土地所有人亦從未為反對主張。自林裕乃至被告林萬來在系爭399地號土地上建屋使用，迄今長達60餘年，可認原告就系爭399地號土地之上開範圍，容許林裕及被告林萬來占有使用，原告就系爭399地號土地之使用權能雖受限制，惟依法或依約得請求林裕或被告林萬來給付「地租」作為對價，系爭399地號土地所有人權利亦不受損，甚且，兩相得利。原告突起訴主張終止地上權，請求被告林萬來拆屋還地，揆諸前述，原告本件所為確有違誠信原則。
②設若被告林萬來所有之系爭44號房屋占有系爭399土地地
上權逾越34.43平方公尺之部分及系爭401地號土地30.18平方公尺之部分，均屬無權占有，至少被告林萬來本於系爭399土地地上權在系爭399地號土地上建造系爭44號房屋
34.43平方公尺部分即附圖三編號(D)399⑴部分絕非無權占有，原告不得訴請終止及塗銷系爭399土地地上權34.43平方公尺部分之地上權，亦不得請求拆除系爭44號房屋34.43平方公尺部分之建物。惟系爭44號房屋另併占用新北市○○區○里段○○○○○○○○○○○○號土地0.06平方公尺、3.98平方公尺、3.03平方公尺部分，上開3筆土地目前無人主張被告林萬來無權占有，至少暫無拆屋還地之義務。是如原告恣意主張被告林萬來拆除系爭44號房屋占用系爭399地號土地如附圖三編號(D)399⑵之26.82平方公尺及系爭401地號土地附圖三編號(D)401之30.18平方公尺部分，被告林萬來之系爭44號房屋勢必形成前後保留、中段拆除之現象，執行拆除之結果，花費高，拆除後之剩餘房屋安全堪虞，而原告收回介於系爭44號房屋中間之土地，用途不大，出租及處分均不易，而可認原告之拆屋還地主張，係以損害他人為主要目的，應無可疑。是原告對被告林萬來部分之拆屋還地請求，確有違誠信原則及權利濫用禁止原則甚明。
⑷原告請求返還不當得利部分：
①觀諸土地登記謄本，系爭地上權之「地租」均登記為「依
照契約約定」，則原告依契約有請求被告林萬來或被告林陳金枝給付地租之權利，而被告林萬來或被告林陳金枝依契約有給付地租之義務，兩造間既依契約有給付地租之權利義務，原告請求被告林萬來給付關於系爭44號房屋使用系爭399、401地號土地如附圖三編號(D)399⑴、(D)401之
34.43平方公尺、30.18平方公尺部分之不當得利，依法難謂有據。退而言之，若認被告林萬來所有之系爭44號房屋不得以系爭401土地地上權作為有權占有之依據，至少被告林萬來得主張系爭44號房屋使用系爭399地號土地如附圖三編號(D)399⑴之34.43平方公尺部分，係屬有權占有，原告不得對被告林萬來主張返還不當得利。
②被告林萬來之系爭44號房屋占用系爭399、401地號土地部
分，因系爭土地未臨道路，且均位海邊，附近又無學校、市場等公共場所，生活機能不佳，依土地法第97條規定，應以土地申報地價總額年息百分之5計算不當得利為適當。則原告請求被告林萬來起訴前5年內之不當得利逾此範圍之數額部分，為無理由，應予駁回。
⒉原告請求被告林陳金枝終止及塗銷系爭401土地地上權部分：
系爭401土地地上權人即被告林陳金枝同意，且其他公同共有人並未反對被告林萬來在系爭401土地地上權設定範圍內建造系爭44號房屋，且系爭44號房屋確未逾越系爭401土地地上權之設定範圍，系爭44號房屋既仍占有使用系爭401土地地上權設定之土地範圍，則系爭401土地地上權係以建築房屋之目的仍然存在，原告請求終止及塗銷系爭401土地地上權登記，實無理由。
⒊原告訴請被告林玟臻、林沂璇拆屋還地、不當得利部分：
⑴原告請求拆屋還地有違誠信原則及權利濫用禁止原則：
①被告林玟臻、林沂璇之系爭40號房屋固占用系爭399地號
土地如附圖二綠色圖示、399⑴之0.15平方公尺部分，然占有之面積約僅A3紙張(面積0.12474平方公尺)之大小，而上開占用範圍恰為系爭40號房屋左側中間外露凸出之牆柱，如將該部分拆除，系爭40號房屋之整體建物結構安全將遭受重大影響，連棟之鄰屋即新北市○○區○○00號房屋結構安全恐亦將受損害，此證諸經驗法則自明。
②承前所述，原告請求被告林玟臻、林沂璇拆除系爭40號房
屋0.15平方公尺之「牆柱」，不但耗費司法資源，造成鉅大之社會成本，且國家社會及系爭40號房屋與相鄰之美崙41號房屋均遭受之損失，遠大於原告個人利益，是原告行使民法第767條第1項所定權利之結果，造成自己所得利益極少，而被告林玟臻、林沂璇及相鄰房屋所有人與國家社會所受之損失甚大，即得視為以損害他人為主要目的，自有權利濫用之實。
⑵原告請求返還不當得利部分：
①被告林玟臻、林沂璇之系爭40號房屋確實占用系爭399地號土地其中之0.15平方公尺。
②如前所述，原告請求之不當得利數額，依土地法第97條規
定，應以土地申報地價總額年息百分之5計算不當得利為適當。則原告請求被告林玟臻、林沂璇起訴前5年內之不當得利逾此範圍之數額部分，為無理由，應予駁回。
(五)被告統一公司求為判決：原告之訴駁回，並陳明如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：按基於債之關係而占有他方所有物之一方當事人，本得向他方當事人(所有人)主張有占有之合法權源；如該有權占有之人將其直接占有移轉予第三人時，除該移轉占有性質上應經所有人同意者外，第三人亦得本於其所受讓之占有，對所有人主張其有占有之權利，此乃基於「占有連鎖」之原理所產生之效果(最高法院101年台上字第224號判決意旨參照)。故倘有占有連鎖之情形，自得向所有權人主張占有系爭所有物之合法權源。系爭38號房屋(含增建部分)、系爭39號房屋係被告陳建雄、陳志淵出租與被告統一公司，兩造於100年6月8日就此簽訂租賃契約(下稱系爭租賃契約)，系爭租賃契約係屬有效之租約，自有學理上占有連鎖之適用；故被告統一公司基此所受讓之占有，自得向原告主張其占有系爭38號房屋(含增建部分)、系爭39號房屋係屬有權占有，原告無法依民法第767條第1項前段規定請求被告統一公司遷讓返還系爭38號房屋(含增建部分)、系爭39號房屋。
三、得心證之理由：
(一)被告林玟臻、林沂璇部分：⒈原告主張被告林玟臻、林沂璇所有之系爭40號房屋無權占有
原告所有系爭399地號土地如附圖二綠色圖示、399⑴部分之土地、面積0.15平方公尺之情，且經本院承辦105年度訴字第77號拆屋還地事件於105年3月30日會同新北市汐止地政事務所前往現場勘驗，並請新北市汐止地政事務所按兩造確定之系爭40號房屋之位置及範圍後，測量系爭40號房屋占用之土地地號及面積，並繪製複丈成果圖送院，經測量結果系爭40號房屋確係占用原告所有系爭399地號土地如附圖二綠色圖示、399⑴部分之土地，有本院105年3月30日勘驗測量筆錄、現場照片及新北市汐止地政事務所105年6月14日新北汐地測字第1053798253號函附之土地複丈成果圖等件附於該民事事件卷宗可稽，復為被告所不爭，原告此部分之主張，自堪信實。
⒉原告請求拆屋還地部分：
⑴按民法第796條之1第1項規定：「土地所有人建築房屋逾越
地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」被告林玟臻、林沂璇所有之系爭40號房屋占用系爭399地號土地僅有0.15平方公尺，面積極小，且參諸被告提出之門牌整編證明，被告之系爭40號房屋業已興建多年，其大部分建物均未坐落於系爭399地號土地上，衡情並非故意越界占用系爭399地號土地，且占用部分為系爭40號房屋大門及主要之支撐樑柱，若予拆除，勢必影響系爭40號房屋整體結構安全，被告如需繼續使用系爭40號房屋，必須對於樑柱等承重結構另行設計、修建，室內格局勢必隨之重新調整、裝修，且被告一再表示願意向原告價購逾越部分之土地，相較於原告請求被告返還之利益，以公告現值1平方公尺為22,800元估算，僅有3,420元，被告拆除支撐系爭40號房屋結構之樑柱及修繕重建費用，顯然不止於此，若將越界部分予以拆除，將使被告需承受耗資拆除部分房屋，並花費修繕費用之重大不利益，是本院斟酌公共利益及當事人之利益後，認免除被告全部拆除義務，原告訴請被告拆除系爭40號房屋如附圖二綠色圖示、399⑴部分所示、面積0.15平方公尺之土地，並將占用之土地返還原告及全體共有人，應屬無據。
⑵按土地所有人或土地利用人建築房屋逾越地界，鄰地所有人
請求移去或變更時，法院雖得斟酌公共利益及當事人利益，免其為全部或一部之移去或變更，但非謂被告即得因此無償占用他人之土地。是系爭399地號土地所有人(即原告)仍得依民法第796條之1第2項準用同法第796條第1項但書及第2項之規定，請求被告對於其因此所受之損害應「支付償金」，或請求其「以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地」，倘其價額無法由當事人協定定之時，亦得另行請求法院以判決定之，併此敘明。
⒊原告請求不當得利部分：
⑴按使用越界土地，雖因符合民法第796條之規定而受容許，
然此僅為保護房屋不受拆除之社會經濟，所使用之法律技術，並非因此賦予使用收益之權源，因之，當不能據以解為係使用土地之法律上原因，因此，民法第796條之土地購買及償金請求權之行使，均不排除民法上不當得利請求權，土地所有人在請求償金或價購前，仍得依不當得利規定，請求返還使用利益。
⑵按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例參照)。本件被告林玟臻、林沂璇所有之系爭40號房屋，並無占有使用系爭399地號土地之正當權源，而屬無權占有系爭土地，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，堪可認定，原告自得請求被告林玟臻、林沂璇給付相當於租金之不當得利。
⑶按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。本件原告雖係於103年6月18日始以繼承為原因，登記為系爭399地號土地之所有權人，有系爭399地號土地登記第一類謄本在卷可稽，惟觀諸土地登記第一類謄本同時記載「原因發生日期 民國4年4月23日」，復觀諸原告提出之林再來繼承系統表、除戶戶籍謄本及繼承人之戶籍謄本，可知系爭399地號土地原始係屬於林再來所有，原告係林再來之再轉繼承人林春於58年12月12日死亡而繼承林春所遺之系爭399地號土地(應繼分各2分之1)，此亦為被告所不爭，則原告早於繼承人林春於58年12月12日死亡而依法取得系爭399地號土地之所有權，僅係依法在辦理繼承登記前不得處分系爭399地號土地。原告請求被告返還不當利得，既非屬處分行為，原告請求被告林玟臻、林沂璇給付自原告自100年11月1日起至105年10月31日止(共計5年)相當於租金之不當利得，於法自屬有據(本院按：系爭40
1、431地號土地亦屬相同之情形，於後不再贅述)。⑷按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，而土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，所謂法定地價者，依土地法第148條規定，係土地所有權人依土地法所申報之地價。系爭399地號土地於99年1月以後之申報地價為4,560元(申報地價係以公告地價5,700元之八成計算)，此有土地登記第一類謄本2件、公告地價表1件附卷供參。另土地法第97條第1項之所謂年息百分之10為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定(最高法院68年臺上字第371號判例意旨參照)。本院審酌系爭399地號土地位於新北市萬里區，交通便利，且相鄰土地之經濟尚屬繁榮，故認原告請求被告林玟臻、林沂璇給付之租金，以按系爭土地申報地價年息5%計算實屬適當。是以原告請求被告林玟臻、林沂璇給付自100年11月1日起至105年10月31日止(共計5年)相當於租金之不當得利金額180元(計算式：占用系爭399地號土地面積0.15平方公尺×申報地價4,560元×5%×1/12≒3元；3元×60個月＝180元)，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年11月19日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，暨自105年11月1日起至返還系爭399地號土地如附圖二綠色圖示、399(1)所示部分之土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利金額3元。從而，原告在此範圍內之主張，為有理由，應予照准，逾越此範圍之主張，為無理由，應予駁回。
(二)被告林萬來、林振生、林添財部分：原告主張原告係系爭399地號土地及系爭401地號土地之共有人。被告林萬來、林振生、林添財之被繼承人林裕於38年間在系爭399地號土地之上，設定系爭399土地地上權，迄今已逾60年，且原設定系爭399土地地上權所興建之美崙2號房屋早已滅失，系爭399土地地上權之目的早已不存在，惟系爭399土地地上權之繼續存在，影響系爭399地號土地之整體經濟利用，害及所有權之圓滿行使，已無存續之必要，請求終止系爭399土地地上權；又被告林萬來所有之系爭44號房屋占有原告所有系爭399、401地號土地如附圖三編號(D)399⑴、(D)399⑵、(D)401所示部分之土地，其中占用系爭401地號土地部分，本屬無權占有，而占用系爭399地號土地部分，既經原告請求終止系爭399土地地上權，亦屬無權占有，自得請求被告林萬來將系爭44號房屋占有原告所有系爭399、401地號土地如附圖三編號(D)399⑴、(D)399⑵、(D)401部分所示之土地拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人。被告林萬來固不爭執原告係系爭399地號土地及系爭401地號土地之共有人，及被告林萬來所有之系爭44號房屋占有系爭399地號土地、系爭401地號土地之情，惟否認系爭44號房屋係無權占有原告所有之系爭399地號土地、系爭401地號土地及系爭399土地地上權之設定目的已不存在之情，並以上開情詞置辯。是本件此部分之爭點即為：(一)被告林萬來所有之系爭44號房屋有無占有系爭399地號土地、系爭401地號土地之正當權源？倘無占有之正當權源，原告得否請求不當得利及其金額？(二)系爭399土地地上權是否已失其設定目的而應終止及塗銷地上權登記？茲分述如下：
⒈原告請求被告林萬來拆屋還地部分：
⑴原告主張被告林萬來所有之系爭44號房屋無權占有原告所有
系爭399、401地號土地如附圖三編號(D)399⑴、(D)399⑵、
(D)401所示部分之土地，面積分別為34.43平方公尺、26.82平方公尺、30.18平方公尺之情，且經本院於107年1月15日會同新北市汐止地政事務所前往現場勘驗，並請新北市汐止地政事務所按兩造確定之系爭44號房屋之位置及範圍後，測量系爭44號房屋占用之土地地號及面積，並繪製複丈成果圖送院，經測量結果系爭44號房屋確係占用原告所有系爭399、401地號土地如附圖三編號(D)399⑴、(D)399⑵、(D)401所示、面積分別為34.43平方公尺、26.82平方公尺、30.18平方公尺之土地，有本院107年1月15日勘驗測量筆錄、現場照片及新北市汐止地政事務所107年1月22日新北汐地測字第1074031075號函附之土地複丈成果圖等件附卷可稽，被告除否認係無權占有，並以上開情詞置辯外，對於原告其餘主張並不爭執，是本件之爭點即為：被告林萬來所有之系爭44號房屋有無占有原告所有399、401地號土地之正當權源？⑵按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照)。被告林萬來所有之系爭44號房屋占有原告所有系爭399、401地號土地如附圖三編號(D)399⑴、(D)399⑵、(D)401所示、面積分別為34.43平方公尺、26.82平方公尺、30.18平方公尺之土地之事實，已如前述，且為被告林萬來所不爭執，僅辯稱系爭44號房屋並非無權占有系爭399、401地號土地等語，被告林萬來即應就其所有系爭44號房屋有占有原告所有系爭399、401地號土地之正當權源之事實，負舉證之責。
⑶關於占有系爭399地號土地部分：
①被告林萬來抗辯林裕所有之美崙2號房屋因年久失修，被
告林萬來及另一繼承人林福於林裕所有之美崙2號房屋拆除時，分別在原美崙2號房屋原址分居處，各自興建二戶房屋及各自申請門牌編釘，其中被告林萬來本於系爭399土地地上權而在系爭399地號土地上建造系爭44號房屋居住使用，因此系爭44號房屋占用系爭399地號土地如附圖編號(D)399⑴所示、面積34.43平方公尺之土地，係本於系爭399土地地上權之關係而有權占有等語，並提出系爭399地號土地登記第一類謄本、美崙2號房屋建物登記第一類謄本、美崙2號房屋建物所有權狀、系爭399地號土地他項權利證明書等件為證。本院觀諸系爭399地號土地登記第一類謄本(他項權利部)，係於38年間設定，權利人「林裕」、權利範圍「全部」、設定權利範圍「68.86平方公尺」、「存續期間：不定期限」，嗣後林裕於39年11月7日死亡，由其繼承人公同共有，105年3月28日分割繼承登記為被告林萬來及林振生、林添財等人分別共有(權利範圍之比例分別為2分之1、4分之1、4分之1)，有系爭399地號土地登記第一類謄本可參；復比對新北市○○區○里段○○○○號即美崙2號房屋建物登記第一類謄本(建物標示及所有權部)，其上記載登記原因「第一次登記」、所有權人「林裕」、總面積「68.87平方公尺」、層次「一層」、主要建材「石造」，地上權設定之權利範圍與美崙2號房屋之面積，彼此僅相差0.01平方公尺，復參酌被告林萬來所提出之美崙2號房屋建物所有權狀、系爭399地號土地他項權利證明書，就登記之形式觀之，被告林萬來之祖父林裕最初乃是以其所有1層之美崙2號房屋之面積，作為設定系爭399土地地上權之權利範圍，嗣林裕死亡，105年3月28日分割繼承登記為被告林萬來及林振生、林添財等人分別共有(權利範圍之比例分別為2分之1、4分之1、4分之1)。承前所述，美崙2號房屋固登記為林裕所有，且以美崙2號房屋之面積作為設定系爭399土地地上權之權利範圍(本院按：暫且不論是否有被告陳建雄、陳志淵所稱之登記誤載之情事)，惟美崙2號房屋業已滅失，被告林萬來固堅稱系爭44號房屋乃於美崙2號房屋滅失之後，在原址之一側重建而來，本於系爭399土地地上權之法律關係，其自屬有權占有等語，然此為原告及被告陳建雄、陳志淵所否認。
②觀諸被告陳建雄、陳志淵提出之門牌證明書，系爭38號房
屋、系爭39號房屋，初編之門牌號碼為美崙2號，於60年8月25日門牌整編為系爭38號房屋、系爭39號房屋；另被告林萬來提出之門牌證明書，系爭44號房屋，初編之門牌號碼即為美崙44號，於99年12月25日行經區域調整，門牌號碼仍為美崙44號。則被告林萬來抗辯系爭44號房屋乃美崙2號房屋滅失後再於原址重建而來等語，已非有據。
③且本院前因原告另對林福之繼承人林振生所繼承之美崙45
號房屋無權占有原告所有系爭土地一事，提起拆屋還地之民事訴訟，經本院民事庭105年度訴字第77號民事事件受理在案，曾函詢新北市金山戶政事務所關於美崙2號房屋之門牌整編情形，經新北市金山戶政事務所於105年7月19日以新北金戶字第1053744243號函附歷史門牌資料查詢及臺灣省臺北縣戶籍登記簿節本供參，因比對結果，仍有疑義，乃再函請新北市金山戶政事務所「(一)依貴所前所檢送之歷史門牌資料查詢，美崙2號，因行政區域調整，改為美崙38號。(二)惟比對美崙2號戶籍謄本，美崙2號戶長原為林裕，嗣林裕死亡，戶長改為林福，並將美崙2號之「貳」字刪除，改為「參」，即美崙3號，嗣美崙3號於60年間整編為美崙40號。似與前揭(一)美崙2號調整為美崙38號之資料不符。(三)則美崙2號是否嗣後先整編為美崙3號？再由美崙3號整編美崙40號？抑或美崙2號僅整編為美崙38號，美崙3號、美崙40號均與美崙2號完全無關？」據復以「二、依當事人戶籍資料，係民國39年11月7日因前戶長死亡由林福繼為戶長改換寫簿頁時，地址欄美崙2號劃線刪除改為3號，未敘明原因，亦查無39至42年間美崙2號改為3號之門牌檔存資料，嗣美崙3號於60年8月25日整編為美崙40號，其村鄰不變。」等語，有新北市金山戶政事務所105年8月10日新北金戶字第1053744653號函及所附之60年8月25日台北縣萬里鄉門牌新舊對照表(龜吼村)、43年門牌順次調查表在卷可憑，觀諸43年門牌順次調查表「美崙一號」之戶長為郭朝枝、「美崙二號」之戶長為陳仙、「美崙三號」之戶長為林福、曹清文、郭福，另觀諸60年8月25日台北縣萬里鄉門牌新舊對照表(龜吼村)，「舊名稱 郭朝枝 美崙1號」新名稱則為「美崙42號」、「舊名稱 陳蔡桃 美崙2號」新名稱則為「美崙38、39號」、「舊名稱 林萬來 美崙3號」新名稱則為「美崙4
0、41號」。依新北市金山戶政事務所檢送之前揭資料、函復內容，可以確知美崙2號房屋自43年起之戶長即為陳仙，接續者為陳蔡桃(陳仙之配偶)均屬陳姓家族，而與林姓家族無涉，且美崙1號房屋經門牌整編為新北市○○區○○00號房屋、美崙2號房屋經門牌整編為新北市○○區○○00號房屋及美崙39號房屋、新北市○○區○○0號房屋經門牌整編為新北市○○區○○00號房屋，被告林萬來所有之系爭44號房屋既非由美崙2號房屋門牌整編而來，反而被告陳建雄、陳志淵所有之系爭38號房屋、系爭39號房屋始由美崙2號房屋門牌整編而來。
④本院復於107年4月17日言詞辯論期日當庭放大原告提出之
63年航照圖，並調整黑白對比，以肉眼觀察，即可明顯觀察出兩個夾角陰影區所夾的白色部分，是立體凸出的建物，與旁邊白色部分是平面空地，明顯有所不同，可以認定系爭38號房屋、系爭39號房屋在63年早已存在，且屬1樓建築，且再比對63年及104年航照圖，以肉眼觀察，104年的系爭38號房屋、系爭39號房屋似有較63年的面積為大，此業據本院勘驗屬實並筆錄在卷，可以認定系爭38號房屋、系爭39號房屋，早在63年間以前，即已存在。再參以被告陳建雄、陳志淵提出之臺灣電力公司基隆區營業處92年8月13日基隆業核代字第K0000000號書函、電燈用戶卡片，系爭38號房屋係在59年11月間裝表供電，系爭39號房屋在50年1月3日新設一般商店電燈用戶(申請人係陳桃)，及參酌被告陳建雄、陳志淵提出之陳仙戶籍謄本、68年7月1日系爭38號房屋之戶口名簿及臺北縣政府55年二期、60年田賦代金繳納通知書(通知及收據聯)，陳仙連同其配偶陳蔡桃於38年9月20日自龜吼村石角7號遷至美崙2號房屋，之後未有任何異動，且68年7月1日核發之系爭38號房屋戶口名簿，其遷入日期欄係記載「世居」，另田賦之管理人(或代繳義務人)於55年二期係記載「陳蔡桃 住美倫(崙)2號」、60年係記載「陳仙 住美倫(崙)2號」，益徵系爭38號房屋、系爭39號房屋，早在63年間以前，確已存在。
再由前揭美崙2號房屋之水、電申請人及戶籍之設籍與住居者均為陳姓家族與前揭③之60年8月25日臺北縣萬里鄉門牌新舊對照表(龜吼村)等資料互為勾稽，益徵美崙2號房屋自始即屬陳姓家族所有，且系爭38號房屋、系爭39號房屋確係由門牌號碼美崙2號整編而來；而被告林萬來則對其所辯稱之系爭44號房屋係由美崙2號房屋拆除重建而來一節，始終未提出任何據據證明之。
⑤雖觀諸系爭401地號土地登記第一類謄本(他項權利部)，
係於38年間設定，權利人「陳仙」、權利範圍「全部」、設定權利範圍「47.57平方公尺」、「存續期間：不定期限」，及新北市○○區○里段○○○○號即美崙1號房屋建物登記第二類謄本(建物標示及所有權部，其上記載登記原因「第一次登記」、所有權人「陳仙」、總面積「47.57平方公尺」、層次「一層」、主要建材「磚造」，地上權設定之權利範圍與美崙1號房屋之面積相同，似乎被告陳建雄、陳志淵之先人陳仙最初乃是以美崙1號房屋之面積，作為設定系爭401土地地上權之權利範圍，似為使自有之美崙1號房屋取得合法占有使用系爭401地號土地之正當權源。惟觀諸陳仙於38年11月間之建築改良物情形填報表及建物平面圖，其手繪之建物位置係臨近公路，而系爭38號房屋、系爭39號房屋即係面臨公路，而系爭44號房屋並未面臨公路，符合本院勘驗時之現況，又建築改良物情形填報表之「構造」、「種類及用途」、「面積」欄記載「磚造」、「住宅 自住」、「五四‧三二平方公尺 壹四‧三九坪」等情，可見當初陳仙欲以「自住住宅」申請所有權登記及地上權登記。惟建築改良物情形填報表之門牌號碼僅記載「萬里鄉龜吼村美崙 號」(並未填載門號)，卻在末尾之建物所有權人姓名陳仙之後之地址欄填寫「台北縣○○鄉○○村○○○號」，另建物平面圖亦未記載建物所在，僅記載陳仙之地址「台北縣○○鄉○○村○○○號」。且陳仙之戶籍地自38年9月20日起即遷居至即美崙2號房屋，之後均未有任何異動，亦如前述，而陳仙申請美崙1號房屋之所有權登記及系爭401土地地上權係在38年11月間，係在陳仙將戶籍遷至美崙2號房屋之後，陳仙既已遷至美崙2號房屋定居，且欲使自住住宅有權使用系爭土地而申請地上權登記，實無可能不以美崙2號房屋而以與陳仙毫無淵源之美崙1號房屋申請所有權登記並據以申辦系爭401土地地上權之理，及衡以前揭系爭38號房屋、系爭39號房屋之所有權歸屬、門牌設立、整編及水、電、戶籍之申請等過程，暨當時正值時代之變動與地政機關登記人員之素質，實難排除地政機關將美崙2號房屋誤載為美崙1號房屋之可能性。
⑥此外，被告林萬來復未能舉證證明其所有之系爭44號房屋
係美崙2號房屋拆除重建而來，則被告林萬來抗辯系爭44號房屋乃美崙2號房屋拆除重建而來，而沿續系爭399土地地上權之占有權源，自屬有權占有等語，即無可採。
⑷關於占有系爭401地號土地部分：
被告林萬來雖抗辯陳仙於36年間在系爭401地號土地上設定系爭401土地地上權，嗣於38年間在系爭401地號土地上興建美崙1號房屋，陳仙於49年5月24日死亡，美崙1號房屋亦年久失修而拆除，陳仙之繼承人，除被告林萬來之配偶即同案被告林陳金枝外，均未使用系爭401地號土地，被告林萬來乃在被告林陳金枝同意及其餘繼承人即被告陳建雄等13人均未反對之情況下，依系爭401土地地上權範圍內，興建系爭44號房屋供己使用，自係本於系爭401土地地上權而占有系爭401地號土地，並非無權占有。然：
①按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98
年1月23日修正前之民法第820條第1項亦有明文。因此，共有物分管契約，係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依98年1月23日修正公布前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議定訂之，最高法院99年度台上字第1553號裁判可資參照。又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在(最高法院102年度台上字第2154號判決意旨參照)。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示(最高法院29年上字第762號判例意旨參照)。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸系爭401土地地上權之公同共有人，固均為陳仙之繼承人即被告陳建雄等13人，然被告陳建雄等13人與被告林萬來應有姻親等親誼，或因權利意識欠缺，或基於情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或因尚未有使用該部分地上權的計畫，而對特定共有人即林陳金枝及其配偶即被告林萬來占用屬公同共有之系爭401土地地上權之土地部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默，尚難憑此推知其法律效果，而遽認被告林萬來及其配偶即被告林陳金枝已經分管而取得使用系爭401土地地上權之土地權利。更遑論陳仙之後人即被告陳建雄、陳志淵均否認其對於系爭401地號土地有系爭401土地地上權存在，其等先人陳仙所有之美崙2號房屋係坐落系爭399地號土地而非系爭401地號土地，此乃出於地政機關之誤載，業如前述，被告陳建雄、陳志淵既否認其等對於系爭401地號土地有任何占有使用之正當權源，實難認被告陳建雄等13人有同意或默示同意被告林萬來使用系爭401地號土地之情事。
②被告林萬來復抗辯原告請求拆除系爭44號房屋占用如附圖
三編號(D)401所示、面積30.18平方公尺之土地，其結果勢將形成拆除系爭44號房屋中間而保留前、後段之現象，拆除執行之費用高，且安全結構堪虞；反而原告收回卡在中間的土地，出租及處分均不易，使用之經濟效益有限，顯然係以損害他人為主要目的，有違誠信原則及權利濫用禁止原則等語。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文。所謂權利濫用，係在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，因此不能認為正當行使權利的行為。然權利人行使權利，不免對義務人或他人造成不利益的結果，此乃不可避免的正常現象，不能指為權利的濫用，必須權利人在主觀上有損害他人的意思並且以此為主要目的，始構成權利的濫用。本件被告林萬來所有之系爭44號房屋既無權占有原告共有之系爭401地號土地，原告以系爭401地號土地之所有權人身分，請求被告拆除其所有之系爭44號房屋如附圖三編號(D)401所示、面積30.18平方公尺之土地，並返還無權占有之系爭401地號土地，乃屬合法權利之正當行使，雖使被告所有之系爭44號房屋如附圖三編號(D)401所示、面積30.18平方公尺之土地必須拆除而無法再繼為使用，且導致系爭44號房屋遭分割為前後二段之現象，但此原係無權占有使用他人土地者，於所有權人依法主張權利時所應容受之當然結果，況系爭44號房屋之後段，是否有占有使用新北市○○區○里段○○○○○○○○○○○○號土地之正當權源，亦有疑義，且該三地號土地之占用面積，總計僅有7.07平方公尺，更不影響系爭44號房屋之前段部分之主要生活機能，被告抗辯原告之權利行使，係以損害被告為主要目的，有違誠信原則及權利濫用禁止原則，亦無可採。
⑸按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。原告為系爭399、401地號土地之共有人，被告林萬來所有之系爭44號房屋占有原告所有系爭39
9、401地號土地如附圖三編號(D)399⑴、(D)399⑵、(D)401部分所示、面積分別為34.43平方公尺、26.82平方公尺、30.18平方公尺之土地，惟被告林萬來未能舉證證明系爭44號房屋，有占有系爭399、401地號土地之正當權源，自屬無權占有。準此，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告林萬來拆除系爭44號房屋占有如附圖三編號(D)399⑴、(D)399
⑵、(D)401部分所示、面積分別為34.43平方公尺、26.82平方公尺、30.18平方公尺之土地，並將上開占用系爭土地返還原告，洵屬正當，應予准許。
⒉原告請求被告林萬來不當得利部分：
⑴被告林萬來所有之系爭44號房屋，並無占有使用系爭399、4
01地號土地之正當權源，而屬無權占有系爭399、401地號土地如附圖三編號(D)399⑴、(D)399⑵、(D)401部分所示之土地，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，堪可認定，原告自得請求被告林萬來給付相當於租金之不當得利。
⑵原告早於58年12月12日因繼承而依法取得系爭399、401地號
土地之所有權，業如前述，原告自得請求被告林萬來給付自100年11月1日起至105年10月31日止(共計5年)相當於租金之不當利得。又系爭399、401地號土地於99年1月以後之申報地價為4,560元(申報地價係以公告地價5,700元之八成計算)，此有土地登記第一類謄本2件、公告地價表1件附卷供參。另土地法第97條第1項之所謂年息百分之10為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定(最高法院68年臺上字第371號判例意旨參照)。本院審酌系爭399、401地號土地位於新北市萬里區，交通便利，且相鄰土地之經濟尚屬繁榮，故認原告請求被告林萬來給付之租金，以按系爭399、401地號土地申報地價年息5%計算實屬適當。是以原告請求被告林萬來給付自原告自100年11月1日起至105年10月31日止(共計5年)相當於租金之不當得利金額104,220元(計算式：占用系爭土地面積91.43平方公尺×申報地價4,560元×5%×1/12≒1,737元；1,737元×60個月＝104,220元)，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年11月19日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，暨自105年11月1日起至返還系爭399、401地號土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利金額1,737元。從而，原告在此範圍內之主張，為有理由，應予照准，逾越此範圍之主張，為無理由，應予駁回。
⒊原告請求被告林萬來、林振生、林添財終止系爭399土地地上權登記及塗銷地上權登記部分：
⑴按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 定有明文。
又修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦定有明定。復按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之(民法第833條之1立法理由參照)。
⑵承前所述，依不動產登記之形式觀之，被告林萬來之祖父林
裕最初乃是以其所有1層之美崙2號房屋之面積，作為設定系爭399土地地上權之權利範圍，嗣林裕死亡，105年3月28日分割繼承登記為被告林萬來及林振生、林添財等人分別共有(權利範圍之比例分別為2分之1、4分之1、4分之1)。惟實際上美崙2號房屋乃陳姓家族所有，且嗣後經門牌整編為系爭38號房屋、系爭39號房屋，並非系爭44號房屋，且系爭38號房屋、系爭39號房屋係坐落系爭399地號土地而非系爭401地號土地之上，系爭地上權之設定似有登記誤載之情事，亦如前述，又被告林萬來等3人未能舉證證明系爭44號房屋乃美崙2號房屋拆除滅失後，於70年間係在原址重建並占有使用迄今，而非任憑建築物腐朽、坍塌，或閒置土地多年再於土地所有權人提起訴訟時才刻意搭建地上物。被告林萬來、林振生、林添財對於系爭399土地地上權之使用現況既長期未明，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、結構狀況等情形，本院認系爭399土地地上權之目的已不存在，從而，原告依民法第833條之1規定，請求終止系爭399土地地上權，於法即屬有據。又系爭399土地地上權既經終止，地上權之登記即有害於所有權，原告併依民法第767條第2項前段之規定，請求被告林萬來、林振生、林添財將系爭399土地地上權登記予以塗銷，亦屬有據。
(三)被告陳志淵、陳建雄等部分：原告主張原告係系爭399地號土地及系爭431地號土地之共有人，被告陳志淵所有之系爭39號房屋、被告陳建雄所有之系爭38號房屋(含增建部分)，無正當權源而分別占有原告所有系爭土地如附圖三編號(C)399、(A)399⑴、(A)399⑵、(B)3
99、(B)431部分之土地，另被告陳建雄、陳志淵等人之被繼承人陳仙於38年間在系爭401地號土地之上，設定系爭401土地地上權，迄今已逾60年，且原設定系爭401土地地上權所興建之房屋早已滅失，系爭401土地地上權之目的早已不存在，惟系爭401土地地上權之繼續存在，影響系爭401地號土地之整體經濟利用，害及所有權之圓滿行使，已無存續之必要，請求終止系爭401土地地上權。被告陳建雄、陳志淵等人固不爭執其所有系爭39號房屋、系爭38號房屋(含增建部分)，分別占有原告所有系爭土地如附圖三編號(C)399、(A)399⑴、(A)399⑵、(B)399、(B)431部分之土地，惟否認系爭39號房屋、系爭38號房屋(含增建部分)係無權占有原告所有之系爭399、431地號土地，及系爭401土地地上權之設定目的已不存在之情，並以上開情詞置辯。是本件此部分之爭點即為：(一)被告陳建雄、陳志淵所有之系爭39號房屋、系爭38號房屋(含增建部分)有無占有系爭399地號土地、系爭431地號土地之正當權源？倘無占有之正當權源，原告得否請求不當得利及其金額？(二)系爭401土地地上權是否已失其設定目的而應終止及塗銷地上權登記？茲分述如下：
⒈原告請求被告陳志淵、陳建雄拆屋還地部分：
⑴原告主張被告陳志淵所有之系爭39號房屋、被告陳建雄所有
之系爭38號房屋(含增建部分)，無正當權源而分別占有原告所有系爭土地如附圖三編號(C)399、(A)399⑴、(A)399⑵、
(B)399、(B)431部分之土地，且經本院於107年1月15日、107年5月17日會同新北市汐止地政事務所前往現場勘驗，並請新北市汐止地政事務所按兩造確定之系爭39號房屋、系爭38號房屋之位置及範圍後，測量系爭39號房屋、系爭38號房屋占用之土地地號及面積，並繪製複丈成果圖送院，經測量結果系爭39號房屋、系爭38號房屋(含增建部分)確係占用原告所有系爭土地如附圖三編號(C)399、(A)399⑴、(A)399⑵、
(B)399、(B)431部分之土地，有本院107年1月15日、同年5月17日勘驗測量筆錄、現場照片及新北市汐止地政事務所107年1月22日新北汐地測字第1074031075號、107年5月29日新北汐地測字第1074036807號函附之土地複丈成果圖等件附卷可稽，原告此部分之主張，自堪信實。
⑵關於占有系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑴所示土地部分：
①被告陳建雄抗辯其所有系爭38號房屋，其中如附圖三編號
(A)399⑴所示、面積54.32平方公尺部分，已因時效取得地上權，並非無權占有系爭土地等語，被告陳建雄自應就其係有權占有一節，負舉證責任。
②按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人
未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」民法第769條、第772條分別定有明文。
因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一；且因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有(最高法院89年度台上字第1370號、88年度台上字第1729號判決意旨參照)。占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判(最高法院88年度台上字第404號、96年度台上字第2303號民事判決意旨參照)。被告陳建雄抗辯其所有系爭38號房屋，其中占用系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑴所示之部分，起初係誤以其先人陳仙所設定之系爭401土地地上權之關係而長期占有，依法已因時效取得地上權等語，並於本件訴訟繫屬中合法提起反訴(詳見後述)，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，是本院應就被告陳建雄(即反訴原告)是否確已具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
③次按「主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同
法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，認占有人係基於行使地上權之意思而占有。」(最高法院87年度台上字第1284號判決意旨參照)。又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」為民事訴訟法第277條前段所明定。本件被告陳建雄主張已具備時效取得地上權之要件，首應由被告陳建雄舉證其或前手即其父有以行使地上權之意思而為占有。
④承前所述，被告陳建雄之先人陳仙於38年間欲以「自住住
宅」即美崙2號房屋申請所有權登記，並以美崙2號房屋坐落之系爭399地號土地設定地上權登記，期使美崙2號房屋取得占有使用系爭399地號土地之正當權源，惟因地政機關登記錯誤，而將陳仙之所有權登記由美崙2號房屋誤植為美崙1號房屋，同時亦將地上權登記由原坐落之系爭399地號土地誤植為系爭401地號土地，而設定系爭401土地地上權，以致形成名實不符之情形。雖陳仙在客觀上並未於系爭399地號土地設定地上權登記，然由前開說明可知，陳仙主觀上辦理該次地上權登記之目的，確實係出於使自己所有之美崙2號房屋取得地上權，而有使用系爭399地號土地之合法權源。陳仙主觀上已因辦畢地上權登記後，已產生合法取得系爭399土地地上權之認知，僅「客觀上」錯誤登載為系爭401土地地上權，應堪認定。被告陳建雄為陳仙之子孫，延續陳仙主觀上之認知，繼續本於地上權人之意思占有使用系爭399地號土地，自屬當然。縱因陳仙不識字而導致地上權登記有誤，亦不能否定其起初即係基於行使地上權之意思，長期繼續占有使用系爭399地號土地之事實。
⑤被告陳建雄所有系爭38號房屋，既非無權占有原告所有系
爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑴所示、面積54.32平方公尺之土地，而係因時效取得地上權，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告陳建雄拆除系爭38號房屋如附圖三編號(A)399⑴所示、面積54.32平方公尺之土地，並將上開占用系爭土地返還原告，即無理由。
⑥按「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利
。又善意占有人依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益。分別為民法第943條、第952條所明定。是占有人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務，此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地。不動產占有人於其完成物權取得時效並辦畢登記時，就時效進行期間之占有，亦應解為有上述規定之適用，方能貫徹法律保護善意占有人之意旨。」(最高法院77年度台上字第1208號判決意旨參照)。被告陳建雄既係因善意和平公然占有而時效取得地上權，揆諸前開說明，原告本於不當得利之法律關係，請求被告陳建雄返還相當租金之不當利得，即無可採。
⑶關於占有系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑵、(B)399
、(C)399所示土地及系爭431地號土地如附圖三編號(B)431所示部分：
①原告主張被告陳志淵所有之系爭39號房屋、被告陳建雄所
有之系爭38號房屋(含增建部分)，無正當權源而分別占有原告所有系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑵、(B)39
9、(C)399部分所示土地及系爭431地號土地如附圖三編號
(B)431部分所示土地，被告否認其係無權占有，則被告陳志淵、陳建雄應就其所有系爭39號房屋、系爭38號房屋(含增建部分)，係有占有原告所有系爭土地之正當權源之事實，負舉證之責。
②惟被告陳志淵、陳建雄始終未能就其所有之系爭39號房屋
、系爭38號房屋(含增建部分)，係有權占有原告所有系爭
399、431地號土地如附圖三編號(A)399⑵、(B)399、(C)399部分所示土地及系爭431地號土地如附圖三編號(B)431所示之部分一節，負舉證責任，被告陳志淵、陳建雄所辯其係有權占有等語，即無可採。
③揆諸前開說明，原告依民法第767條第1項之規定，請求被
告陳志淵、陳建雄拆除坐落系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑵、(B)399、(C)399及系爭431地號土地如附圖三編號(B)431所示部分之系爭39號房屋、系爭38號房屋(含增建部分)，並將上開占用系爭土地返還原告，洵屬正當，應予准許。
⒉原告請求不當得利部分：
⑴被告陳建雄部分：
①本件被告陳建雄所有系爭38號房屋(含增建部分)，並無占
有使用系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑵、(B)399及系爭431地號土地如附圖三編號(B)431部分所示土地之正當權源，而屬無權占有系爭土地，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，堪可認定，原告自得請求被告陳建雄給付相當於租金之不當得利。
②原告早於58年12月12日因繼承而依法取得系爭399、431地
號土地之所有權，業如前述，原告自得請求被告陳建雄給付自100年11月1日起至105年10月31日止(共計5年)相當於租金之不當利得。
③按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。上開限制基地租金之規定，應僅限於城巿地方供住宅用之房屋，始有其適用，至非供居住之營業用房屋並不涵攝在內，此觀該條項立法本旨側重「防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成城巿居住問題」及同法第三編第三章「房屋及基地租用」第94條至第96條均就「城巿住宅用房屋」設其規範暨該條項蘊含摒除「城巿營業用房屋」在外之「隱藏性法律漏洞」，有以「目的性限縮解釋」補充必要自明。蓋城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制(最高法院93年度台上字第1718號判決、94年度第2次民事庭會議決參照)。
④被告陳建雄所有系爭38號房屋(含增建部分)占有系爭431
、399地號土地部分，自92年起以每月租金5萬元〈102年12月15日起調整為55,000元(不含稅)〉出租供經營便利商店，有房屋租賃契約2件在卷可稽，應認其所受相當於租金之不當得利金額，應依系爭租賃契約所記載之租金為準。惟被告統一公司承租系爭38號房屋(含增建部分)、系爭39號房屋，其所占用之基地，除系爭431、399地號土地外，尚占有非屬原告所有之其他土地，以系爭38號房屋(含增建部分)、系爭39號房屋所占用之基地總面積及月租僅以5萬元計算結果，1平方公尺之租金約260元(計算式詳如附表三)，高於依土地法之申報地價百分之10計算之1平方公尺之租金38元(計算式：申報地價4,560元×10%×1/12＝38元)，低於原告依公告現值百分之10計算之相當於租金之不當得利金額173元至190元之間(計算式詳如附表三)，原告主張依公告現值百分之10計算，於法固屬無據，惟依前揭說明，本件原告得以被告陳建雄出租予被告統一公司所約定之租金作為計算不當得利之依據，而不受土地法第97條規定之限制，惟原告依公告現值百分之10計算之不當得利金額，既未逾越依系爭租賃契約之租金所計算之不當得利金額，據此，原告主張被告陳建雄應給付相當於租金之不當得利886,184元(計算式詳如附表三)，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年11月19日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，為有理由，應予照准。逾此部分之請求，則屬無據。
⑵被告陳志淵部分：
①本件被告陳志淵所有系爭39號房屋，並無占有使用系爭39
9地號土地如附圖三編號(C)399部分所示土地之正當權源，而屬無權占有系爭土地，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，堪可認定，原告自得請求被告陳志淵給付相當於租金之不當得利。
②原告早於58年12月12日因繼承而依法取得系爭399、431地
號土地之所有權，業如前述，原告自得請求被告陳志淵給付自100年11月1日起至105年10月31日止(共計5年)相當於租金之不當利得。
③被告陳志淵所有系爭39號房屋占有系爭399地號土地部分
，承前所述，本件原告得以系爭39號房屋出租予被告統一公司所約定之租金及其面積比例為據，而不受土地法第97條規定之限制，惟原告依公告現值計算之不當得利金額，既未逾越依系爭租賃契約之租金所計算之不當得利金額，據此，原告主張被告陳志淵應給付相當於租金之不當得利249,522元(計算式詳如附表三)，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年11月19日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，為有理由，應予照准。逾此部分之請求，則屬無據。
⒊原告請求終止系爭401土地地上權及塗銷地上權登記部分：
⑴承前所述，被告陳建雄及其先人不知原有之美崙2號房屋及
嗣後原址重建之系爭38號房屋(含增建部分)、系爭39號房屋係坐落系爭399地號土地之上，而在客觀上其先人陳仙卻因登記錯誤而設定系爭401土地地上權，但被告陳建雄及其先人主觀上仍是始終基於以在系爭399地號土地行使地上權之意思，而長期占有使用系爭399地號土地，以供原來美崙2號房屋及被告陳建雄所有之系爭38號房屋(含增建部分)使用，且被告陳建雄所有之系爭38號房屋(含增建部分)並未占有使用系爭401地號土地，且與系爭401地號土地有相當之間隔，此亦據本院勘驗屬實，並經地政機關製有複丈成果圖(即附圖一、三)可稽，且被告陳建雄等13人始終未能舉證證明其先人陳仙或自己在系爭401地號土地之上曾設置有任何工作物或地上物，而設定系爭401土地地上權，既然純屬地上權之地號誤植，系爭401土地地上權之使用現況既長期未明，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、結構狀況等情形，本院認系爭401土地地上權之目的已不存在，從而，原告依民法第833條之1規定，請求終止系爭401土地地上權，於法即屬有據。
⑵被告陳建雄等13人為陳仙之繼承人，依法繼承系爭401土地
地上權，惟其等均未辦妥繼承登記，而系爭401土地地上權既經本院判決終止，地上權登記即有害於原告之所有權，有辦理變更登記之必要，且須先辦理繼承登記始得為之，是原告本於系爭401地號土地共有人之地位，請求本院判命未辦妥繼承登記之被告陳建雄等13人就系爭401土地地上權辦理繼承登記，被告陳建雄等13人並應塗銷地上權登記，均屬有據。
(四)被告統一公司部分：⒈原告主張被告統一公司向被告陳志淵、陳建雄承租系爭39號
房屋、系爭38號房屋(含增建部分)使用收益，而無權占有原告所有系爭399、431地號土地，依民法第767條第1項前段規定，併請求承租系爭39號房屋、系爭38號房屋(含增建部分)之被告統一公司應自坐落系爭399地號土地上之系爭39號房屋如附圖三編號(C)399部分、系爭399、431地號土地上之系爭38號房屋(含增建部分)如附圖三編號(A)399⑵、(B)399、
(B)431部分遷出。⒉按房屋之所有人或事實上處分權人，因房屋不能脫離土地(
基地)而獨立存在，自同屬土地(房屋基地)之占有人，此固無疑義；惟房屋之單純占有人對土地(房屋基地)是否成立占有？依最高法院102年度台上字第232號判決要旨：「按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行。至房屋所有人有權占有該房屋之基地者，不論第三人是否有權使用該房屋，均難謂其妨害基地所有人之所有權，土地所有人更不得請求該第三人返還土地。」。
⒊承前所述，被告陳志淵、陳建雄所有之系爭39號房屋、系爭
38號房屋(含增建部分)，無權占有原告所有系爭399、431地號土地如附圖三編號(C)399、(A)399⑵、(B)399、(B)431所示部分之土地。而被告統一公司僅係向被告陳志淵、陳建雄承租系爭39號房屋、系爭38號房屋(含增建部分)之法人，揆諸前開說明，土地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，僅不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，因此，原告請求被告陳志淵、陳建雄應將其所有之系爭39號房屋、系爭38號房屋(含增建部分)，無權占有原告所有系爭
399、431地號土地如附圖三編號(C)399、(A)399⑵、(B)399、(B)431所示部分予以拆除，並返還占用之土地，既經本院認定為有理由，則原告於拆屋還地訴訟，一併請求被告統一公司應自坐落系爭399地號土地上之系爭39號房屋如附圖三編號(C)399、系爭399、431地號土地上之系爭38號房屋(含增建部分)如附圖三編號(A)399⑵、(B)399、(B)431所示部分遷出，亦屬於法有據。
四、本件原告請求被告將系爭房屋無權占有系爭土地如附圖三編號(A)399⑴、(A)399⑵、(B)399、(B)431、(C)399、(D)399
⑴、(D)399⑵、(D)401，及附圖二圖示綠色、399⑴部分拆除，將上開占有之土地返還原告，經實測結果，面積共計24
9.76平方公尺，又系爭339、401、431地號土地之公告現值均為22,800元，本件訴訟標的價額為5,694,528元，經核算其裁判費用為57,430元，加計複丈費及建物測量費67,600元( 4,800元＋52,750元＋4,800元＋5,250元)、公示送達登報費600元，本件訴訟費用確定為125,630元，應由被告陳建雄負擔40,763元、被告陳志淵負擔11,479元、被告林萬來負擔45,990元，餘由原告負擔，爰諭知如主文第12項所示。
五、原告及被告林玟臻、林沂璇、林萬來、陳建雄、陳志淵、統一公司均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，就原告勝訴部分，除宣告終止系爭地上權及塗銷系爭地上權登記，依其性質不適於假執行，應予駁回外，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請，亦失其附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照)。反訴原告陳建雄主張其就原告所有系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑴所示、面積54.32平方公尺部分，已符合時效取得地上權之要件，而有地上權登記請求權存在，惟此為反訴被告林素瑛、侯英枝否認之。是反訴原告就系爭399地號土地是否有地上權登記請求權即不明確，並得以確認判決將之除去，應認反訴原告提起本件確認之訴有確認利益。
貳、實體部分
一、反訴原告陳建雄主張：反訴原告陳建雄之先人陳仙所有美崙2號房屋(嗣原地改建為系爭39號房屋、系爭38號房屋)，其中如附圖三編號(A)399⑴所示、面積54.32平方公尺部分，於38年間，原在系爭399地號土地之上設有地上權，惟因地政機關登記錯誤，而將陳仙之所有權登記由美崙2號房屋誤植為美崙1號房屋，同時亦將地上權登記由原坐落之系爭399地號土地誤植為系爭401地號土地，而設定系爭401土地地上權，以致形成名實不符之情形。雖陳仙在客觀上並未於系爭399地號土地設定地上權登記，然陳仙主觀上辦理該次地上權登記之目的，確實係出於使自己所有之美崙2號房屋取得地上權，而有使用系爭399地號土地之合法權源。陳仙主觀上已因辦畢地上權登記後，已產生合法取得系爭399土地地上權之認知，僅客觀上錯誤登載為系爭401土地地上權。嗣被告陳建雄為陳仙之子，延續陳仙主觀上之認知，繼續本於行使地上權之意思，占有使用系爭399地號土地，將原美崙2號房屋，原地改建為系爭39號房屋、系爭38號房屋(含增建部分)居住迄今，則自陳仙設定系爭401土地地上權起至迄今，和平繼續占有系爭399地號土地共約60餘年，依民法第772條準用第769條之規定，應已時效取得占用系爭399地號土地之地上權登記請求權。並聲明：確認反訴原告就系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑴所示、面積54.32平方公尺部分之地上權登記請求權存在。
二、反訴被告即原告林素瑛、侯英枝則求為判決：反訴原告之訴駁回，其答辯意旨略以：反訴被告本於本訴部分之主張，否認反訴原告係基於地上權人之意思，長期占有系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑴部分所示土地，反訴原告自無從因時效而取得地上權。
三、按地上權取得時效依第772條準用第769條、第770條規定之結果，必須具備下列要件：㈠占有人須以行使地上權意思和平、繼續、公然占有；㈡法定期間之經過；㈢須以他人之物或財產權為客體；㈣須請求登記為地上權人。承前所述，反訴原告之先人陳仙因不知登記錯誤，就其所有美崙2號房屋，自始即本於已設定之地上權登記(實際登記為系爭401土地地上權)之主觀認知，而有權占有系爭399地號土地，及至反訴原告亦延續陳仙主觀上之認知，繼續本於行使系爭401土地地上權之地上權人之意思，占有使用系爭399地號土地，將原美崙2號房屋，改建為系爭39號房屋、系爭38號房屋(含增建部分)居住迄今，和平、繼續、公然占有反訴被告所有之系爭399地號土地，共約60餘年，並於反訴被告提起本件拆屋還地訴訟中，提起反訴，請求確認其就系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑴所示、面積54.32平方公尺部分之地上權登記請求權存在，揆諸前開說明，反訴原告此部分之請求，自屬有據。
四、綜上所述，反訴原告依民法第772條準用第769條、第770條之規定，提起反訴，請求確認反訴原告就系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑴所示、面積54.32平方公尺部分之地上權登記請求權存在，為有理由，應予准許。
五、本件反訴原告陳志淵、陳建雄原係以同一程序向反訴被告林素瑛、侯英枝請求確認反訴原告就系爭399地號土地如附圖三編號(A)399⑴所示、面積54.32平方公尺部分之地上權登記請求權存在。嗣反訴原告陳志淵撤回起訴，依民事訴訟法第83條規定，該撤回部分訴訟費用應由反訴原告陳志淵負擔，故本件反訴之訴訟費用即第一審裁判費10,130元(不含反訴原告陳志淵之1,660元)，由敗訴之反訴被告負擔之。
丙、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為有理由。依民事訴訟法第79條、第78條、第85條第1項、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
書記官 洪幸如┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├─┬──┬───┬──────┬────┬─────┬──────────────┬────────────┤│編│圖示│占用新│面積 │使用現況│申報地價 │每月相當於租金之不當得利 │100年11月至105年10月(共 ││號│ │北市萬│ │ │ │ │計60月)之相當於租金之不 ││ │ │里區萬│㎡ │ │99年1月、1│ │當得利總金額(新臺幣/元以││ │ │里段土│ │ │02年1月、1│ │下4捨5入) ││ │ │地地號│ │ │05年1月之 │計算式：土地面積×申報地價×│ ││ │ │ │ │ │公告地價均│5%/12月(新臺幣/元以下4捨5入)│ ││ │ │ │ │ │為5,700元 │ │ │├─┼──┼───┼──────┼────┼─────┼──────────────┼────────────┤│１│(Ａ)│399⑵ │58.70 │美崙38號│ │計算式詳如附表三 │計算式詳如附表三 │├─┼──┼───┼──────┼────┤ │ │ ││２│(Ｂ)│399 │19.09 │美崙38號│ │ │ ││ │ ├───┼──────┤增建 │ │ │ ││ │ │431 │3.25 │ │ │ │ │├─┼──┼───┼──────┼────┤ ├──────────────┼────────────┤│３│(Ｃ)│399 │22.82 │美崙39號│ │計算式詳如附表三 │計算式詳如附表三 │├─┼──┼───┼──────┼────┼─────┼──────────────┼────────────┤│４│(Ｄ)│399⑴ │34.43 │美崙44號│4,560元 │(34.43＋26.82＋30.18)×4,560│1,737元×60月＝104,220元││ │ ├───┼──────┤ │ │元×5%/12月＝1,737元 │ ││ │ │399⑵ │26.82 │ │ │ │ ││ │ ├───┼──────┤ │ │ │ ││ │ │401 │30.18 │ │ │ │ │├─┼──┼───┼──────┼────┼─────┼──────────────┼────────────┤│５│綠色│399⑴ │0.15 │美崙40號│4,560元 │0.15×4,560元×5%/12月＝3元 │3元×60月＝180元 │├─┴──┼───┼──────┼────┴─────┴──────────────┴────────────┤│小計 │ │159.44 │ │└────┴───┴──────┴──────────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────────────────┐│附表二： │├─────┬───┬──────┬─────────────────────────────┤│編號 │地 號│權利人 │登記內容 │├─────┼───┼──────┼─────────────────────────────┤│ １ │新北市│陳仙 │收件年期：民國38年 ││ │萬里區│ │登記日期：空白 ││ │萬里段│ │登記原因：設定 ││ │401地 │ │設定權利範圍：全部 ││ │號 │ │存續期間：不定期限 ││ │ │ │設定權利範圍：47.57平方公尺 ││ │ │ │字號：中萬里加投字第000200號 ││ │ │ │證明書字號：萬里字第000482號 │├─────┼───┼──────┼─────────────────────────────┤│ ２ │新北市│林萬來 │收件年期：民國105年 ││ │萬里區│ │登記日期：105年3月28日 ││ │萬里段│ │登記原因：分割繼承 ││ │399地 │ │設定權利範圍：2分之1 ││ │號 │ │存續期間：不定期限 ││ │ │ │設定權利範圍：68.86平方公尺 ││ │ │ │字號：汐地字第024520號 ││ │ │ │證明書字號：105汐他電字第001289號 ││ │ │ │其他登記事項：原設定收件年字號：38年中萬里加投字第000177號│├─────┤ ├──────┼─────────────────────────────┤│ ３ │ │林振生 │收件年期：民國105年 ││ │ │ │登記日期：105年3月28日 ││ │ │ │登記原因：分割繼承 ││ │ │ │設定權利範圍：4分之1 ││ │ │ │存續期間：不定期限 ││ │ │ │設定權利範圍：68.86平方公尺 ││ │ │ │字號：汐地字第024520號 ││ │ │ │證明書字號：105汐他電字第001290號 ││ │ │ │其他登記事項：原設定收件年字號：38年中萬里加投字第000177號│├─────┤ ├──────┼─────────────────────────────┤│ ４ │ │林添財 │收件年期：民國105年 ││ │ │ │登記日期：105年3月28日 ││ │ │ │登記原因：分割繼承 ││ │ │ │設定權利範圍：4分之1 ││ │ │ │存續期間：不定期限 ││ │ │ │設定權利範圍：68.86平方公尺 ││ │ │ │字號：汐地字第024520號 ││ │ │ │證明書字號：105汐他電字第001291號 ││ │ │ │其他登記事項：原設定收件年字號：38年中萬里加投字第000177號│└─────┴───┴──────┴─────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表三： │├─────────────────┬──────────────┬────────────────────────────────────────┤│ │以租賃契約所載之租金計算相當│以公告現值計算相當於租金之不當得利金額 ││ │於租金之不當得利金額 │ │├─┬──┬───┬───┬────┼────┬────┬────┼───────────┬────────────┬─┬─────────────┤│編│圖示│占用新│面積 │使用現況│每平方公│占用面積│5年相當 │公告現值 │每月相當於租金之不當得利│積│每年相當於租金之不當得利總││號│ │北市萬│(㎡) ├────┤尺之租金│之每月租│於租金之│ │ │欠│金額 ││ │ │里區萬│ │合計面積│金額 │金總額 │不當得利│(元/㎡) │ │月│ ││ │ │里段土│ │ (㎡) │ │ │總金額 ├───┬───┬───┼──────┬─────┤數├───────┬─────┤│ │ │地地號│ │ │ │ │ │年度 │公告現│以公告│美崙38號及其│合計 │ │美崙38號及其增│合計 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │值 │現值百│增建 │ │ │建 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │分之10├──────┤ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │計算每│美崙39號 │ │ │美崙39號 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │平方公│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │計算式：│計算式：│計算式：│ │ │尺於每├──────┴─────┤ ├───────┴─────┤│ │ │ │ │ │租金/使 │租金×占│每月租金│ │ │月相當│計算式：占用土地面積×公│ │(新臺幣/元以下4捨5入) ││ │ │ │ │ │用現況總│用面積 │總額×60│ │ │於租金│告現值×10%/12月(新臺幣/│ │ ││ │ │ │ │ │面積 │ │月 │ │ │之不當│元以下4捨5入) │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │得利金│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │額 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │計算式│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │：公告│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │現值×│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │10%/12│ │ │ │├─┼──┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───────┬────┼─┼──────┬──────┤│１│(Ａ)│399(2)│58.70 │美崙38號│50,000元│(58.7＋1│21,070元│100年 │20,700│173元 │20,700元×81.0│17,916元│2 │13,980元×2 │35,832元 ││ │ │ │ │ │÷191.83│9.09＋3.│×60月＝│ │元 │ │4㎡×10%/12月 │ │ │月＝27,960元│ ││ │ │ │ │ │平方公尺│25)×260│1,264,20│ │ │ │＝13,980元 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │(126.93 │元＝21,0│0元 │ │ │ ├───────┤ │ ├──────┤ ││ │ │ │ │ │＋33.1＋│70元 │ │ │ │ │20,700元×22.8│ │ │3,936元×2月│ ││ │ │ │ │ │31.8)＝2│ │ │ │ │ │2㎡×10%/12月 │ │ │＝7,872元 │ ││ │ │ │ │ │60元 │ │ │ │ │ │＝3,936元 │ │ │ │ ││ │ │ │ ├────┤ │ │ ├───┼───┼───┼───────┼────┼─┼──────┼──────┤│ │ │ │ │126.93 │ │ │ │101年 │21,100│176元 │21,100元×81.0│18,262元│12│14,250元×12│219,144元 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ │4㎡×10%/12月 │ │ │月＝171,000 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │＝14,250元 │ │ │元 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ├──────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │21,100元×22.8│ │ │4,012元×12 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2㎡×10%/12月 │ │ │月＝48,144元│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │＝4,012元 │ │ │ │ │├─┼──┼───┼───┼────┤ │ │ ├───┼───┼───┼───────┼────┼─┼──────┼──────┤│２│(Ｂ)│399 │19.09 │美崙38號│ │ │ │102年 │21,400│178元 │21,400元×81.0│18,522元│12│14,452元×12│222,264元 ││ │ │ │ │增建 │ │ │ │ │元 │ │4㎡×10%/12月 │ │ │月＝173,424 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │＝14,452元 │ │ │元 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ├──────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │21,400元×22.8│ │ │4,070元×12 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2㎡×10%/12月 │ │ │月＝48,840元│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │＝4,070元 │ │ │ │ ││ │ ├───┼───┼────┤ │ │ ├───┼───┼───┼───────┼────┼─┼──────┼──────┤│ │ │431 │3.25 │33.1 │ │ │ │103年 │21,900│183元 │21,900元×81.0│18,954元│12│14,790元×12│227,448元 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ │4㎡×10%/12月 │ │ │月＝177,480 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │＝14,790元 │ │ │元 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ├──────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │21,900元×22.8│ │ │4,164元×12 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2㎡×10%/12月 │ │ │月＝49,968元│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │＝4,164元 │ │ │ │ │├─┼──┼───┼───┼────┤ ├────┼────┼───┼───┼───┼───────┼────┼─┼──────┼──────┤│３│(Ｃ)│399 │22.82 │美崙39號│ │22.82平 │5,933元 │104年 │22,500│188元 │22,500元×81.0│19,474元│12│15,195元×12│233,688元 ││ │ │ │ │ │ │方公尺×│×60月＝│ │元 │ │4㎡×10%/12月 │ │ │月＝182,340 │ ││ │ │ │ │ │ │260元＝5│355,980 │ │ │ │＝15,195元 │ │ │元 │ ││ │ │ │ │ │ │,933元 │元 │ │ │ ├───────┤ │ ├──────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │22,500元×22.8│ │ │4,279元×12 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2㎡×10%/12月 │ │ │月＝51,348元│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │＝4,279元 │ │ │ │ ││ │ │ │ ├────┤ │ │ ├───┼───┼───┼───────┼────┼─┼──────┼──────┤│ │ │ │ │31.80 │ │ │ │105年 │22,800│190元 │22,800元×81.0│19,733元│10│15,398元×10│197,330元 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ │4㎡×10%/12月 │ │ │月＝153,980 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │＝15,398元 │ │ │元 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ├──────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │22,800元×22.8│ │ │4,335元×10 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2㎡×10%/12月 │ │ │月＝43,350元│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │＝4,335元 │ │ │ │ │├─┴──┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼───┴───┴───┼───────┴────┼─┼──────┼──────┤│小計 │ │103.86│191.83 │ │27,003元│1,620,18│ │ │ │886,184元 │1,135,706元 ││ │ │ │ │ │ │0元 │ │ │ ├──────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │249,522元 │ │├────┴───┴───┴────┴────┴────┴────┴───────────┴────────────┴─┴──────┴──────┤│備註：依房屋租賃契約所載，自92年12月14日起至102年12月15日止，每月租金為50,000元 │└─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘