臺灣基隆地方法院民事判決 105年度訴字第87號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 陳俊宏被 告 慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 林銘寬即接管人中央存款保險股份有限公司之法
定代理人訴訟代理人 謝欣達被 告 鍾佳樺（原名鍾珍芝）上 一 人訴訟代理人 張文寬律師被 告 范婕筠（原名范國慧）
恆建股份有限公司上 一 人法定代理人 黃茂志（即恆建股份有限公司之董事）
林重裕（即恆建股份有限公司之董事）林揚洲（即恆建股份有限公司之董事）陳清標（即恆建股份有限公司之董事）林照洋（即恆建股份有限公司之董事）于明廉（即恆建股份有限公司之董事）林德仁（即恆建股份有限公司之董事）黃國松（即恆建股份有限公司之董事）上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105 年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告鍾佳樺、恆建股份有限公司就附表編號２所示不動產，於民國八十四年九月十四日，以基隆市安樂地政事務所基所字第０三三一一七號登記、擔保債權總金額新臺幣壹佰肆拾壹萬元之第一順位抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告范婕筠、恆建股份有限公司就附表編號３所示不動產，於民國八十四年九月十四日，以基隆市安樂地政事務所基所字第０三三０九四號登記、擔保債權總金額新臺幣捌拾捌萬元之第一順位抵押權所擔保之債權不存在。
本院一○三年度司執字第一六七八五號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一百零五年一月十二日所製作之分配表，被告慶豐商業銀行股份有限公司非表１次序２所列之第一順位抵押權人，被告慶豐商業銀行股份有限公司不得參與分配該筆債權金額。
本院一○三年度司執字第一六七八五號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一百零五年一月十二日所製作之分配表，其中表２次序３所列之執行費新臺幣壹萬壹仟貳佰捌拾元及次序５所列之第一順位抵押權人被告鍾佳樺所分配之金額新臺幣壹佰肆拾壹萬元，應全部剔除後，改分配予第二順位抵押權人即原告。
本院一○三年度司執字第一六七八五號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一百零五年一月十二日所製作之分配表，其中表３次序１所列之執行費新臺幣柒仟零肆拾元及次序２所列之第一順位抵押權人被告范婕筠所分配之金額新臺幣捌拾捌萬元，應全部剔除後，改分配予第二順位抵押權人即原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告慶豐商業銀行股份有限公司負擔百分之三十、被告鍾佳樺與被告恆建股份有限公司負擔百分之二十五、被告范婕筠與被告恆建股份有限公司負擔百分之十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。依前條第1 項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人；前項債務人及債權人於受送達後3 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配；其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1 項、第40條、第40條之1 、第41條第
1 項前段定有明文。查本件執行法院即本院民事執行處係於民國105 年1 月12日，以基院曜103 司執讓字第16785 號函附送105 年1 月12日製作之分配表（下稱系爭分配表），函知各該當事人應於105 年2 月15日上午10時之分配期日到場，而執行債權人即本件原告則於105 年1 月28日就系爭分配表具狀聲明異議，並因本院民事執行處於105 年1 月29日發函通知限期起訴，而於105 年2 月19日具狀向本院提起本件分配表異議之訴；又被告慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）雖稱本院民事執行處未將系爭分配表送達被告慶豐銀行，以致被告慶豐銀行不知分配結果，復未依上開法條規定，給予被告慶豐銀行表示意見之機會，旋逕命原告提起本件分配表之訴，則本件執行程序自與上開法條規定不合，原告所提分配表異議之訴亦非合法云云。然強制執行法第40條規定，固係為使「聲明異議人以外之債權人或債務人」有表達意見之機會而設，惟關此分配意見之表達，應不限於祇能在執行程序中或祇能向執行法院為之，即於起訴之後，再向受訴法院表達相關意見，亦無不可，蓋本院民事執行處既已通知原告限期起訴，則依強制執行法第41條第3 項規定，原告倘未依限提起分配表異議之訴，必將視為撤回其原先異議之聲明，尤以本院民事執行處曾否給予被告慶豐銀行表達意見之機會，本非原告所能探知，是本院民事執行處未遵法條意旨辦理強制執行之違失，自不能轉嫁歸由信賴本院民事執行處通知而遵期提起本件分配表異議之訴之原告承擔。本件原告既已於分配期日1 日前，具狀向本院民事執行處聲明異議，嗣復因本院民事執行處通知限期起訴而遵期提起本件分配表異議之訴，則本件起訴程式應已合於上揭強制執行法之規範意旨並應准許。
二、按法人為原告或被告時，應由法定代理人合法代理，此法定代理權為訴訟成立要件，故起訴時法定代理權若有欠缺，法院不問訴訟程度如何，應隨時依職權調查。又現行公司法就有關股份有限公司執行業務機關之規定，係採董事集體執行制，公司業務之執行，原則上均由「董事會決定」（公司法第203 條規定參看），對外則由「董事長」代表公司（公司法第208 條第3 項規定參看）；而公司法第208 條第3 項則係「董事長請假或因故不能行使職權時」，如何產生董事長「代理人」之規定，其意在使「代理人」代理董事長代表公司，故必先有「本人（即董事長）」存在，方有「代理人」代理之可言，是公司倘有董事長死亡或辭任之情事，其全體董事祇能依公司法第208 條第1 項、第2 項規定補選董事長，而無依同條第3 項後段規定互推代理人之餘地，而公司倘有董事長死亡、辭任且其全體董事未能依同條第1 項、第2項規定推選董事長之情形，參照公司法第8 條第1 項規定意旨，即應由公司之董事代表公司（最高法院85年度台抗字第17號裁定意旨參照）。查原告於105 年2 月19日提起本件訴訟，此有本院卷附起訴狀右上角之收文戳印日期可參，而被告恆建股份有限公司（下稱恆建公司）之「董事長」林永元則於90年4 月21日死亡，此業經原告向本院民事執行處提出林永元除戶謄本、恆建股份有限公司變更登記表為證，並經本院職權調取103 年度司執字第16785 號執行案卷核閱屬實，兼之被告恆建公司全體董事迄未依公司法第208 條第1 項、第2 項規定互推董事長，是依上開說明，原告逕列被告恆建公司之全體董事即黃茂志、林重裕、林揚洲、陳清標、林照洋、于明廉、林德仁、黃國松為被告恆建公司之法定代理人，自與公司法之規定相符而無不合。
三、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條定有明文。又訴經撤回者，視同未起訴。
民事訴訟法第263 條第1 項前段亦有明定。查原告對許聰明、慶豐銀行之起訴聲明，原為：㈠確認許聰明、慶豐銀行就附表編號１所示不動產，由慶豐銀行於85年6 月24日以基資字第025973號設定第一順位本金最高限額新臺幣（下同）3,400,000 元之抵押權所擔保之債權不存在；㈡本院民事執行處103 年司執讓字第16785 號分配表表１第２次序之第一順位抵押權人慶豐商業銀行股份有限公司所分配之金額2,236,
160 元，因未陳報債權亦未提出債權文件，其債權不存在，應全部剔除後改分配給第二順位抵押權人中國信託商業銀行股份有限公司（見本院卷第5 頁至第6 頁）。嗣則於本院
105 年5 月18日言詞辯論期日，當庭撤回上開㈠所示聲明，藉此對許聰明撤回全部起訴，同時對慶豐銀行撤回訴之一部，因許聰明未曾到庭為本案之言詞辯論，慶豐銀行則曾當庭表示同意（本院卷第157 頁），依上說明，原告對許聰明撤回全部起訴、對慶豐銀行撤回訴之一部，均已生「視同未起訴」之效力。
四、被告范婕筠、恆建公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385 條第1 項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：原告前就附表所示不動產聲請強制執行，經本院民事執行處以103 年度司執字第16785 號分案受理；而附表編號１所示不動產原為許聰明所有、附表編號２、３所示不動產則為被告恆建公司所有，因被告恆建公司前於85年6 月24日，以許聰明所有而如附表編號１所示不動產為被告慶豐銀行設定擔保債權總金額3,400,000 元之第一順位最高限額抵押權（以下簡稱系爭3,400,000 元之最高限額抵押權），復於84年5月12日，各以附表編號２、３所示不動產為被告鍾佳樺、范婕筠設定擔保債權總金額1,410,000 元、880,000 元之第一順位普通抵押權（以下各簡稱系爭1,410,000 元之普通抵押權、系爭880,000 元之普通抵押權），致本院民事執行處逕將上開抵押權所擔保之各該債權納入系爭分配表，連帶使原告未能充分受償而影響原告債權滿足之權利。惟上開抵押權設定迄今，被告慶豐銀行、鍾佳樺、范婕筠不僅未就附表所示不動產進行求償，亦未提出任何執行名義或陳報任何債權聲明參與分配，由是以觀，可見上開抵押權所擔保之債權均不存在，爰依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，並聲明：
㈠確認被告鍾佳樺、恆建公司就附表編號２所示不動產，由被
告鍾佳樺於84年9 月14日以基所字第033117號設定第一順位1,410,000 元之抵押權所擔保之債權不存在。
㈡確認被告范婕筠、恆建公司就附表編號３所示不動產，由被
告范婕筠於84年9 月14日以基所字第033094號設定第一順位880,000 元之抵押權所擔保之債權不存在。
㈢系爭分配表之表１次序２所列之第一順位抵押權人即被告慶
豐銀行可分配之金額2,236,160 元，因未陳報債權亦未提出債權文件，其債權不存在，應全部剔除後改分配予第二順位抵押權人即原告。
㈣系爭分配表之表２次序３所列之執行費11,280元及次序５所
列之第一順位抵押權人即被告鍾佳樺可分配之金額1,410,00
0 元，因未陳報債權亦未提出債權文件，其債權不存在，應全部剔除後改分配予第６次序所列之第二順位抵押權人即原告。
㈤系爭分配表之表３次序１所列之執行費7,040 元及次序２所
列之第一順位抵押權人即被告范婕筠可分配之金額880,000元，因未陳報債權亦未提出債權文件，其債權不存在，應全部剔除後改分配予第３次序之第二順位抵押權人即原告。
二、被告答辯理由：㈠被告慶豐銀行聲明求為駁回原告之訴，其答辯理由如下：
被告慶豐銀行前因業務、財務狀況日益惡化，淨值已呈負數而有不能支付債務及損害存款人權益之虞，經行政院金融監督管理委員會函令由中央存款保險股份有限公司於97年9 月26日下午5 時開始接管，其後，被告慶豐銀行（含各該分支機構）之資產、負債、營業亦於98年10月27日分別標售予訴外人元大商業銀行股份有限公司（下稱元大商銀）、遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀），並於98年10月30日，與訴外人元大商銀、遠東商銀簽訂除被告慶豐銀行保留範圍外之概括讓與合約，而行政院金融監督管理委員會嗣復已函准訴外人元大商銀、遠東商銀自99年4 月3 日零時起，分別概括承受被告慶豐銀行保留範圍以外之所有資產、負債及全部營業，兼之系爭3,400,000 元最高限額抵押權暨其擔保債權，並「非」概括讓與合約第1.1 條c 款所列之保留資產，系爭分配表之作成時點即105 年1 月12日，復在訴外人元大商銀、遠東商銀概括承受被告慶豐銀行保留範圍以外之所有資產、負債及全部營業以後，由是以觀，本院民事執行處作成系爭分配表之時，系爭3,400,000 元最高限額抵押權暨其擔保債權已與被告慶豐銀行無關（早已由訴外人元大商銀或遠東商銀概括承受），被告慶豐銀行概無參與分配附表所示不動產拍賣價金之權利，亦無從受領系爭分配表之表１次序２所載金額，是被告慶豐銀行應非本件訴訟之適格當事人，原告逕對被告慶豐銀行提起本件分配表異議之訴，當亦欠缺權利保護要件而無理由。
㈡被告鍾佳樺聲明求為駁回原告之訴，其答辯理由如下：
⒈被告鍾佳樺乃被告恆建公司興建「全民一家」建案之承購戶
，並均如期繳款而取得基隆市○○區○○○段○○○號（現○○○區○○段○○○ ○號）土地之所有權；又被告恆建公司嗣雖遲延交屋，復未辦理附表編號２所示建物之所有權移轉登記，然為擔保被告鍾佳樺已繳交之項款，被告恆建公司方以附表編號２所示建物，為被告鍾佳樺設定系爭1,410,000 元之普通抵押權，從而，系爭1,410,000 元普通抵押權所擔保之債權確實存在。
⒉觀諸基隆市○○區○○○段○○○○○號（現○○○區○○段14
25建號）建築改良物登記簿謄本之記載，即可知被告鍾佳樺、恆建公司就附表編號２所示建物所設定者，乃1,410,000元之第一順位「普通抵押權」，是其擔保債權於設定當時即已存在且數額確定，故本院民事執行處於附表編號２所示建物拍定後，依地政機關登記之公示內容，逕將該抵押權所擔保之債權納入系爭分配表並通知地政機關辦理系爭抵押權之塗銷登記，要屬事理之當然，被告鍾佳樺既無提出執行名義或聲明參與分配之必要，亦不因逾時參加分配即喪失優先受償之權利。
⒊本件原告既未依民法第244 條第1 項、第2 項規定，主張被
告鍾佳樺、恆建公司詐害原告債權，則可推知原告應係主張被告鍾佳樺、恆建公司間互相通謀而為虛偽之意思表示，是依最高法院48年台上字第29號判例意旨，本件應由原告負舉證之責，兼之原告迄未提出任何證據，則其對被告鍾佳樺提起本件確認及分配表異議之訴，應無理由。
㈢被告恆建公司、范婕筠經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
三、本院之判斷㈠被告恆建公司前曾以其所有而如附表編號２、３所示不動產
，或以許聰明所有而如附表編號１所示不動產，為原告設定第二順位最高限額抵押權，嗣原告乃執本院86年度基拍字第
405 號、87年度拍字第22號拍賣抵押物裁定及88年執檢字第2278號債權憑證，就附表所示不動產聲請強制執行，經本院以103 年度司執字第16785 號分案受理（下稱系爭執行事件）；而被告慶豐銀行、鍾佳樺、范婕筠雖未提出執行名義，於系爭執行事件聲明參與分配，然因被告恆建公司曾以附表編號１所示不動產為被告慶豐銀行設定系爭3,400,000 元之最高限額抵押權、以附表編號２所示不動產為被告鍾佳樺設定系爭1,410,000 元之普通抵押權、以附表編號３所示不動產為被告范婕筠設定系爭880,000 元之普通抵押權，本院民事執行處遂於附表所列不動產經依法拍定後，逕將系爭3,400,000 元最高限額抵押權所擔保之債權及系爭1,410,000 元、880,000 元普通抵押權所擔保之債權，一併納入系爭分配表，使被告慶豐銀行、鍾佳樺、范婕筠得以同受附表所示不動產之價金分配，導致原告即第二順位抵押權人未能充分受償。此首經本院職權調取系爭執行事件之強制執行案卷核閱無訛，並有原告提出之建物登記第二類謄本（本院卷第9 頁至第14頁）、系爭分配表（本院卷第17頁至第19頁）、本院88年執檢字第2278號債權憑證（本院卷第164 頁正反面）、本票（本院卷第165 頁至第166 頁）、抵押權設定契約書（本院卷第167 頁正反面）、他項權利證明書（本院卷第168頁至第169 頁）、本院86年度基拍字第405 號拍賣抵押物裁定（本院卷第170 頁至第175 頁）在卷可稽。其次，本院民事執行處於105 年1 月12日，以基院曜103 司執讓字第1678
5 號函附送系爭分配表，通知各該當事人應於105 年2 月15日上午10時之分配期日到場，而原告則於105 年1 月28日就系爭分配表具狀聲明異議，並因本院民事執行處於105 年1月29日發函通知限期起訴，而於105 年2 月19日具狀向本院提起本件分配表異議之訴，且本院民事執行處未予被告表示意見之機會，尚與原告本件起訴之適法與否無妨，此悉經本院說明如前（參見前揭壹所述）。
㈡原告對被告慶豐銀行提起分配表異議之訴部分：
被告慶豐銀行雖辯稱其尚非本件訴訟之適格當事人云云。然查，被告慶豐銀行前因業務、財務狀況日益惡化，淨值已呈負數而有不能支付債務及損害存款人權益之虞，經行政院金融監督管理委員會函令由中央存款保險股份有限公司於97年
9 月26日下午5 時開始接管，俟98年10月27日辦理公司資產、負債、營業標售完竣，被告慶豐銀行乃於98年10月30日，與訴外人元大商銀、遠東商銀簽訂除被告慶豐銀行保留範圍外之概括讓與合約，並經行政院金融監督管理委員會函准訴外人元大商銀、遠東商銀自99年4 月3 日凌晨零時起，概括承受被告慶豐銀行保留範圍外之所有資產、負債及全部營業，而系爭3,400,000 元之最高限額抵押權暨其擔保債權並「非」概括讓與合約第1.1 條c 款所列之保留資產，是該抵押權暨其擔保債權自因上揭緣由而已經訴外人元大商銀或遠東商銀概括承受，故被告慶豐銀行既不能參與分配本件不動產之拍賣價金，客觀上亦無從受領系爭分配表之表１次序２所載金額等情，固據被告慶豐銀行提出股份有限公司變更登記表（本院卷第40頁至第41頁反面）、中央存款保險股份有限公司章程（本院卷第42頁至第45頁）、被告慶豐銀行與訴外人元大商銀之概括讓與及承受合約（本院卷第55頁至第62頁）、被告慶豐銀行與訴外人遠東商銀之概括讓與及承受合約（本院卷第63頁至第69頁）為證，經核無訛，且為原告之所不否認，而堪認被告慶豐銀行辯稱其因資產讓售而已非系爭3,400,000 元最高限額抵押權人，洵無參與分配附表所示不動產拍賣價金之權利等語為真。惟原告、被告慶豐銀行於本件訴訟繫屬本院後，曾向本院民事執行處陳報上情而未獲置理（參見本院卷第117 頁之民事執行處函覆內容），則被告慶豐銀行自仍屬「系爭分配表所載應受價金分配之債權人」無疑，原告於此情形之下，逕列慶豐銀行為被告，提起本件分配表異議之訴，亦與系爭分配表之記載相符，而無當事人不適格之問題，至被告慶豐銀行雖因資產讓售而已無分配附表所示不動產拍賣價金之權利，然因系爭3,400,000 元最高限額抵押權人究係訴外人元大商銀？抑為訴外人遠東商銀？俱已逾越本件原告起訴請求裁判之範圍（按：原告係針對系爭分配表之記載，列「慶豐銀行」為被告，提起本件分配表異議之訴，而「非」列元大商銀或遠東商銀為被告，提起確認系爭3,400,000 元最高限額抵押權所擔保之債權不存在之訴），致本院無由於本件訴訟一併釐清，遑論進而確認何人之系爭3,400,000 元最高限額抵押權所擔保之債權究否存在（蓋此部分應由訴外人元大商銀或遠東商銀負立證責任，本院亦祇能在訴外人元大商銀或遠東商銀不能立證或其提出之證據不足採用之情形下，方可逕認系爭3,400,000 元最高限額抵押權所擔保之債權不存在，參見後開㈢所述，於茲不贅）！實則，參照臺灣高等法院暨所屬法院56年度法律座談會民事執行類第35號、同院92年法律座談會民事執行類提案第
2 號研討意旨，本院民事執行處本可先命被告慶豐銀行會同債權受讓人具狀陳報債權讓與並聲明續行執行程序，不待辦理抵押權之變更變記，即可將系爭分配表之表１次序２優先受償人改列為本件債權受讓人；詎本院民事執行處獲原告、被告慶豐銀行陳報上情後，竟仍拒絕配合辦理系爭分配表「債權人姓名」之更正，導致原告祇能對業經讓售資產而已無權利之被告慶豐銀行提起本件分配表異議之訴，則本院當亦受限於「原告起訴求為裁判之對象」，而不能審究系爭3,400,000 元最高限額抵押權人究係訴外人元大商銀抑為訴外人遠東商銀，甚或進而責令訴外人元大商銀、遠東商銀舉證以釐清該筆擔保債權現時究否存在；從而，本院現階段祇能於本件訴訟宣告被告慶豐銀行「非」系爭分配表之表１次序２所列第一順位抵押權人，不得參與分配該筆金額，至系爭分配表之表１次序２所列金額究應改由訴外人元大商銀分配受償？抑應改由訴外人遠東商銀分配受償？甚或應直接改由原告即第二順位抵押權人逕予分配？本院一概無從審究，亦不能逕依原告主張，直接剔除該筆抵押債權並將之改由原告分配，是原告對被告慶豐銀行提起本件分配表異議之訴，請求本院宣告被告慶豐銀行現「非」系爭分配表之表１次序２所列之第一順位抵押權人，不得參與分配該筆債權金額，固有理由，應予准許，惟原告逾此範圍之請求（直接剔除該筆抵押債權並將之改由原告分配），於現階段則乏根據，不能准許。
㈢原告對被告恆建公司、鍾佳樺、范婕筠提起確認抵押權所擔
保之債權不存在之訴，併對被告鍾佳樺、范婕筠提起分配表異議之訴之部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨、101 年度台上字第904 號判決意旨參照）；尤以抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第2075 號判決意旨參照）。查被告鍾佳樺雖到庭或具狀辯稱：被告鍾佳樺乃被告恆建公司興建「全民一家」建案之承購戶，並均如期繳款而取得基隆市○○區○○○段○○○號（現○○○區○○段○○○ ○號）土地之所有權，嗣被告恆建公司遲延交屋，復未辦理附表編號２所示建物之所有權移轉登記，為期擔保被告鍾佳樺已繳交之項款，被告恆建公司方以附表編號２所示建物，為被告鍾佳樺設定系爭1,410,000 元之普通抵押權，且本件既經地政機關為「普通抵押權」之登記，足證其擔保債權於設定當時即已存在且其數額確定云云，並舉附表編號２所示不動產之建物建築改良物登記簿謄本（本院卷第74頁至第76頁）為證，然上開建物建築改良物登記簿謄本，僅能證明「系爭1,410,00
0 元之普通抵押權設定登記」為真，而無從證明該抵押權之效力為何（即該抵押權究因擔保債權存在而為「有效」，抑因擔保債權並未發生而失所附麗以致「無效」），遑論據以逆推該擔保債權究否發生及其已經發生之數額，是被告鍾佳樺自須針對該擔保債權之存在及其數額另行立證，否則，即難謂被告鍾佳樺已善盡其舉證之責！更何況，被告鍾佳樺所辯上情倘若為真，則於被告恆建公司遲未交屋、遲未辦理所有權移轉登記之情形下，被告鍾佳樺理應留存「全民一家」建案承購契約及其繳款收據或匯款單據以備查考，乃被告鍾佳樺竟於其所稱建商即被告恆建公司迄未履約之情形下，全然提不出任何足佐其辯解為真之證據資料，尤一再牽址「未經原告起訴主張之民法第244 條、通謀虛偽意思表示」，妄圖轉嫁其本件應負之舉證責任，則其所辯擔保債權存在云云之昧於事實，客觀上亦屬昭然而不待言。兼之被告恆建公司、范婕筠經合法通知，概未到庭或提出書狀表明相關證據，則本件不僅被告鍾佳樺未盡舉證之責，即令被告恆建公司、范婕筠舉證責任之未盡，亦不待言。從而，原告對被告恆建公司、鍾佳樺、范婕筠提起確認抵押權所擔保之債權不存在之訴，併對被告鍾佳樺、范婕筠提起分配表異議之訴，求為確認系爭1,410,000 元、880,000 元普通抵押權之擔保債權不存在，暨因上開擔保債權不存在而請求本院剔除系爭分配表之表２次序３所列執行費（11,280元）、次序５所列第一順位抵押權人被告鍾佳樺所分配之金額（1,410,000 元）、表３次序１所列執行費（7,040 元）、次序２所列第一順位抵押權人被告范婕筠所分配之金額（880,000 元），俾將上開金額改分配予第二順位抵押權人即原告，均因被告恆建公司、鍾佳樺、范婕筠未盡舉證之責而有理由。
㈣綜上，原告執前詞，對被告恆建公司、鍾佳樺、范婕筠提起
確認抵押權之擔保債權不存在之訴，併對被告鍾佳樺、范婕筠提起分配表異議之訴，均有理由，應予准許；至原告對被告慶豐銀行提起分配表異議之訴，則因本院執行處拒絕配合辦理系爭分配表「債權人姓名」之更正，導致本院祇能於本件訴訟宣告被告慶豐銀行不得參與分配，至系爭分配表之表１次序２所列金額究應改由訴外人元大商銀分配受償？抑應改由訴外人遠東商銀分配受償？甚或應直接改由原告即第二順位抵押權人逕予分配？本院一概無從審究，亦不能逕依原告主張，直接剔除該筆抵押債權並將之改由原告分配，是原告對被告慶豐銀行提起本件分配表異議之訴，請求本院宣告慶豐銀行現非系爭分配表之表１次序２所列之第一順位抵押權人，不得參與分配該筆債權金額，固有理由，應予准許，惟原告逾此範圍之請求（直接剔除該筆抵押債權並將之改由原告分配），於現階段則乏根據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌。
五、訴訟費用由兩造依勝敗比例負擔。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
民事庭法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 湯惠芳【附表】┌──────────────────────────────────────────────┐│105年度訴字第87號 │├─┬─────┬───────┬──┬──────────────────────┬────┤│編│ │ │建築│ 建物面積（平方公尺） │ ││ │ │基 地 坐 落│式樣├────────────┬─────────┤ 權利 ││ │ 建 號 │--------------│主要│樓 層 面 積 │ 附屬建物主要建築 │ ││ │ │建 物 門 牌│建築│ │ │ ││號│ │ │材料│合 計 │ 材料及用途 │ ││ │ │ │及房│ │ │ 範圍 ││ │ │ │屋層│ │ │ ││ │ │ │數 │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──┼────────────┼─────────┼────┤│１│ 00000-000│基隆市中山區德│五層│第一層：78.92平方公尺 │平台：6.00平方公尺│ 全部 ││ │ │安段0000-0000 │鋼筋│合 計：78.92平方公尺 │地下層：38.33 平方│ ││ │ │地號 │混凝│ │ 公尺 │ ││ │ │------------- │土造│ │ │ ││ │ │基隆市中山區復│ │ │ │ ││ │ │興路259 巷51之│ │ │ │ ││ │ │2 號 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼───────┴──┴────────────┴─────────┴────┤│ │ 備 考 │共有部分：德安段00000-000建物（權利範圍469824分之1169） │├─┼─────┼───────┬──┬────────────┬─────────┬────┤│２│ 00000-000│基隆市中山區德│五層│第一層：78.92平方公尺 │平台：6.00平方公尺│ 全部 ││ │ │安段0000-0000 │鋼筋│合 計：78.92平方公尺 │地下層：38.33 平方│ ││ │ │地號 │混凝│ │ 公尺 │ ││ │ │------------- │土造│ │ │ ││ │ │基隆市中山區復│ │ │ │ ││ │ │興路259 巷52之│ │ │ │ ││ │ │2 號 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼───────┴──┴────────────┴─────────┴────┤│ │ 備 考 │共有部分：德安段00000-000建物（權利範圍469824分之5457） │├─┼─────┼───────┬──┬────────────┬─────────┬────┤│３│ 00000-000│基隆市中山區德│五層│第四層：87.60平方公尺 │陽台：10.16 平方公│ 全部 ││ │ │安段0000-0000 │鋼筋│合 計：87.60平方公尺 │ 尺 │ ││ │ │地號 │混凝│ │ │ ││ │ │------------- │土造│ │ │ ││ │ │基隆市中山區復│ │ │ │ ││ │ │興路259 巷52之│ │ │ │ ││ │ │2 號4 樓 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼───────┴──┴────────────┴─────────┴────┤│ │ 備 考 │共有部分：德安段00000-000建物（權利範圍469824分之1296） │└─┴─────┴──────────────────────────────────────┘