臺灣基隆地方法院民事判決 105年度訴字第93號原 告 陳雨裕訴訟代理人 吳文君律師被 告 陳炳輝訴訟代理人 林宇文律師複 代理人 張漢榮律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於105 年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰伍拾萬元及自民國一○四日七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰伍拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國95年12月9 日因拍賣而取得坐落基隆市○○區○○段○○○號土地（面積161 平方公尺土地，下稱系爭土地）。其明知上開土地有部分為法定空地，仍於103 年間委託有巢氏房屋基隆暖暖加盟店（下稱有巢氏房屋暖暖店）將系爭土地以「過港超值建案」之內容刊登廣告出售。適逢原告為覓地自建房屋，而經訴外人即有巢氏房屋暖暖店之仲介人員李東澔介紹，且被告保證系爭土地為可供建築使用之用地，原告乃於103 年12月31日以新臺幣（下同）450 萬元向被告買受系爭土地，並於是日簽訂買賣契約書。嗣原告於完稅後完成尾款之交付，並於104 年2 月6日辦妥所有權移轉登記。
（二）詎原告取得系爭土地所有權後，委託建築師指定建築線等工作，而向基隆市政府都市發展處（下稱都發處）建管課申請調閱相鄰建物之建築圖面參考時，赫然發現系爭土地係相鄰建物興建時所指定留設之法定空地，依建築法之相關規定不得重複使用，因而無法申請建築執照，致原告購買系爭土地用以建築房屋之目的無法達成。
（三）查系爭土地有部分為相鄰建物指定留設之法定空地，依建築法第11條規定，不得單獨分割、移轉，亦不得做為建築使用。被告於99年間經由法院拍賣取得，持有甚久，而被告既以「建地」出售，關於系爭土地是否有禁建、限建之情形，於出賣前應申請使用執照或向都市計畫主管機關查詢，逕以具有高經濟及利用價值「建地」之名出售，其顯有故意明知而未告知或至少對於應查詢而未查詢部分有過失。且被告自86年起至103 年止均有法拍拍定紀錄，是以被告長年從事法拍及買賣土地之經驗，豈有可能僅就「拍賣公告」及「系爭土地使用分區證明書」有「使用分區為住宅區，建蔽率60% 、容積率200%，非屬公共設施用地」之記載，即認為系爭土地係可供建築之「建地」，是其應知悉系爭土地有部分被留設為法定空地之事實。況被告於出賣系爭土地時，於契約內特別約定事項欄記載「1.本土地甲方（原告）已自行查詢清楚其使用分區，可建築之利用情況。」而原告當時並非所有權人，且買賣契約所附之「使用分區證明」均由被告及仲介提供，被告無從查詢系爭土地之「可建築利用情形」，倘非被告知悉並隱匿系爭土地有部分被留設為法定空地，日後不得建築乙情，又何需有此一約款，作為日後免責之抗辯。更因廣告上特別標示系爭土地為「建地」之事實，致令原告陷於錯誤而買受系爭土地，被告實有故意詐欺不法侵害原告權利等情事、或故意以背於善良風俗之方法加損害於原告、或至少被告未曾查詢系爭土地是否可供建築而逕以「建地」出售。反之，原告於移轉登記前並無任何方式可查知被告所稱乙事是否實在，而信任被告說明購入系爭土地，是被告上開行為致原告受有損害，爰依民法第184 條第1 項規定，請求因被告賠償已給付之價金450 萬元。
（四）又系爭土地既有部分被留設為法定空地，致無法建築，自有買賣標的不具備契約預定之通常效用，是本件買賣標的顯有物之瑕疵。且系爭土地因部分屬私設道路、部分屬法定空地，而原告前於104 年4 月間向都發處申請指定建築線遭否准，致系爭土地不具備原告購買時所預期可充分建築之效用及價值，致本件買賣契約目的無法達成，原告並以此為由，於104 年5 月29日發函要求被告於函到5 日出面妥議解決方案，又於同年6 月29日以基隆港東郵局000000號存證信函知被告，主張依物之瑕疵及不完全給付規定，為解除買賣契約之意思表示。從而，被告縱非明知系爭土地不得建築之用，然或有過失而未先查明逕以建地出賣，顯係可歸責被告之事由而致不完全給付，原告依民法第
227 條、第260 條之規定，亦得於解除契約後請求不完全給付之損害賠償，爰依民法第359 條物之瑕疵擔保及第25
9 條不完全給付規定，主張解除契約、損害賠償，並請求被告給付原告450 萬元及自解除契約翌日起至清償日止之利息。基上，爰聲明如下：
1.先位聲明：依侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告
450 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明：依物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求被告給付原告450 萬元，及自105 年6 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯以：
（一）原告依侵權行為之規定請求損害賠償，其主張之原因事實為「被告刻意隱匿系爭土地為法定空地，於廣告上特別標示系爭土地為建地之事實，致令原告陷於錯誤而買受系爭土地」，然被告並未刻意隱瞞系爭土地有部分被留設為「法定空地」之事實，蓋被告亦不知系爭土地有部分被留設為「法定空地」，被告乃自法院標售而取得系爭土地，法院之拍賣公告並未有「法定空地」之註明，故被告無從得知法定空地乙事，何來刻意隱瞞。此向執行處調閱被告取得系爭土地執行卷宗之拍賣公告記載即可證明。再者，被告雖於委託仲介出售系爭土地時，由仲介製作之不動產說明書表明是「建地」，但此乃事實，被告並無欺罔原告，蓋依原告所提不動產買賣契約書中即附有基隆市都市計畫土地使用分區（公共設施用地）證明書，可知系爭土地確實使用分區為住宅區，並且建蔽率60% 、容積率200%，非屬公共設施用地，可供建築使用，即係一般之「建地」，被告並非有標示錯誤，而無「故意」明知系爭土地有部分被留設為「法定空地」卻隱匿而不告知原告，亦無錯誤標示系爭土地為「建地」之事實，自與「故意」詐欺原告有間，原告以受被告詐欺而主張侵權行為損害賠償，自有未洽。
（二）又民法第227 條不完全給付之規定，必債務人具有可歸責事由，始須對債權人負損害賠償之責任。被告對於系爭土地是否被劃定為「法定空地」乙事，並不知情，自無「故意」可言。而是否具有過失，依建築法第11條之規定「…應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用…」，可知得以移轉取得者應非「法定空地」方是，本件被告係於法院拍賣取得系爭土地，故實無從認知或懷疑所拍賣取得之系爭土地有部分被留設為「法定空地」，故亦無過失可言。原告雖以「被告就未發現系爭土地實屬法定空地一事尚難謂無過失」，實屬推斷之詞，並無任何證據足以證明，自不足採。復原告援引瑕疵擔保責任之規定，主張解除系爭土地之買賣契約，並請求返還價金，惟若認系爭土地有部分被留設為「法定空地」係屬瑕疵，但依民法第366 條規定「以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效」，依該規定可知除非出賣人具有故意不告知瑕疵之情形，否則特約免除或限制瑕疵擔保義務者，並無不可。今查，兩造所簽訂之系爭合約第15條第1 點已特別約定載明「本土地甲方（指原告）已自行查詢清楚使用分區，可建築之利用情況」，可知有關系爭土地是否可建築之用，已由原告自行查明方始訂立系爭合約，故此乃係免除被告瑕疵擔保責任之約定，原告自不得再行主張瑕疵擔保責任請求解除契約返還價金。並聲明：駁回原告之訴；願供擔保請求准予免為假執行
三、本院之判斷：
（一）原告主張被告於99年12月16日透過拍賣取得系爭土地，嗣委託有巢式房屋暖暖店出售，仲介人員李東澔即以「過港超值建地」廣告並推案銷售，原告則經仲介林至柔介紹，兩造遂於103 年12月31日經土地代書趙榮芳協助下簽立系爭土地買賣契約，約定買賣價金450 萬元，並於104 年2月6 日以買賣為原因將系爭土地辦理移轉登記予原告所有等情，業據提出土地登記第一、二類謄本、不動產買賣契約書、土地買賣契約書、不動產說明書為證，並為被告所不爭執，堪信屬實。
（二）原告先位之訴主張被告明知系爭土地無法建築房屋或未盡查詢義務即以「建地」出售，有故意、過失之不法行為致原告受有損失，依民法第184 條第1 項規定請求被告賠償
450 萬元價金損失；備位之訴則主張系爭土地有部分被留設為法定空地致無法建築，顯屬物之瑕疵，被告未詳查即以「建地」名義出售，顯有可歸責被告事由，原告已於10
4 年6 月29日函致被告解除兩造間買賣契約，依民法第35
9 條、第259 條、第227 條、第260 條規定，解除契約或損害賠償請求，被告則以前詞置辯。是本件爭點為：⑴原告先位聲明主張被告知悉系爭土地為他人建物之法定空地，仍故意以「建地」名義出售，有故意詐欺，或至少有未善盡查詢責任之過失行為，不法侵害原告權利致原告受有損害，依民法第184 條第1 項請求損害賠償，有無理由？⑵原告備位聲明以因系爭土地有部分被留設為法定空地，依法不得建築，顯屬物之瑕疵，而主張依物之瑕疵擔保、不完全給付之責任，解除買賣契約或損害賠償，有無理由？
（三）查原告前於104 年3 月30日委託廖進雄建築師向都發處就系爭土地申請指示（定）建築線，經都發處派員實際勘查後，於104 年4 月10日核復原告其基地北側通路待公務處釐清後再行辦理，有都發處104 年4 月10日通知1 紙在卷可憑。而經都發處調取67基使字第426 號使用執照及該使用執照所領有之66工建字第00411 號建造執照，並以建造執照查閱面積計算圖結果，系爭土地乃基隆市○○區○○段○○○ ○○○○ 號建號之私設道路及法定空地，當時上開建號申請坐落地號即為系爭土地乙情，有基隆市政府105 年
3 月31日基府都建貳字第1050017252號、105 年6 月3 日基府都建貳字第1050118810號函覆在卷，並檢附66工建字第00411 號建造執照、1 樓平面圖、面積計算圖影本及建號地號彙整表等檔案資料為據，復為被告所不爭執，是系爭土地乃基隆市○○區○○段○○○ ○○○○ 號建號之私設道路及法定空地，應堪認定。按建築法第11條第3 項已明定應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，可悉系爭土地既有部分已被留設為法定空地，自不得再為使用，況證人即廖進雄建築師事務所人員鄭夏勇於本院亦證述：原告於104 年3 月間委託其就系爭土地申請建築線、建築執照，經都發處調取系爭土地當時申請建造之圖說，發現系爭土地部分是私設道路、部分是法定空地，故整塊地依圖說標示，沒有一處可劃建築線，不能劃建築線的話，就無法申請建築執照，無建築執照即無法建築等語（見本院105 年10月25日言詞辯論筆錄），且為兩造所不爭執，堪信屬實。從而，原告主張系爭土地係相鄰建物興建時所指定留設之法定空地，致其無法申請建築線、建築執照，系爭土地無法建築乙情，信而有徵，應可採憑。
（四）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，其故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184 條第1 項定有明文。次按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；又所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。構成侵權行為之過失，係指欠缺抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第851 號判決意旨參照）。原告主張被告刻意隱瞞系爭土地有部分為法定空地，致原告陷於錯誤而買受之，或至少被告有被告未善盡查詢義務，逕以「建地」之名義向出售系爭土地，顯有過失侵害原告權利。然查：證人即仲介李東澔於本院證述：不動產說明書上所載「過港超值建地」是其寫的，當時其有調地籍圖查明容積率、建蔽率，並調分區使用證明、土地謄本，其中分區使用書上有基隆市政府標註非屬公共設施用地，是其確定系爭土地為建地，始為銷售，通常從事仲介時，分區說明、地籍圖、謄本都會調取，本件是其從事仲介20來第1 次碰到的事情等語；證人即仲介林至柔於本院證述：當時是其接觸原告，仲介過程中，有提供原告關於系爭土地之謄本、地籍圖、分區使用證明，基本上從分區使用說明可看出可否建築，其仲介時，大概準備的就是上開3 種文件等語（均詳本院105 年10月25日言詞辯論筆錄），足認證人李東澔、林至柔係依所調取之系爭土地地籍圖、分區使用證明、土地謄本，判斷是否為「建地」乙事，尤以證人李東澔表明其從事仲介20年來，僅遇到本件之系爭土地被他人留設為法定空地，可悉倘非向都發局申請畫定建築線及建築執照，經都發局依已存之使用執照、建築執照進行核對及實地勘查，縱有相當經驗之仲介業者亦無從知悉系爭土地部分為私設道路、部分為法定空地，何況被告僅係通常之出賣人，更無從得知上情。原告未舉證證明被告知情故為隱匿、或有何有預見系爭土地為法定空地之可能性，從而，被告主張其無故為隱瞞、已盡善良管理人之應注意義務而無過失，應堪足採。至原告以兩造於簽立買賣契約時，其中第15條第1 點特別約定事項記載「1.本土地甲方已自行查詢清楚其使用分區，可建築之利用情況。」為由，主張被告顯刻意隱瞞云云，然證人即承辦代書趙榮芳於本院證述：土地買賣契約書第15條特別約定事項是其寫的，一般買賣土地都會叫建築師查清楚能不能蓋房子才會買，就是大概帶過去，順口問一下，並寫上去，買賣雙方都沒有反對等語（見本院105 年8 月29日言詞辯論筆錄），足見上開特別約定事項係證人趙榮芳於簽約當時，順口詢問兩造後而為記載，證人趙榮芳與兩造無利害關係，其證言應堪可採。是原告主張被告為脫免責任，而簽立特別約定事項，顯知悉系爭土地不能建築乙事云云，要無足採。綜上所述，原告未能舉證證明被告故意以不實資訊欺瞞原告、未盡善良管理之注意義務而有過失，是其先位聲明依侵權行為法律關係向被告主張損害賠償，難認有據，為無理由，不應准許。
（五）又按預備合併之訴，其先位聲明無理由時，為其備位聲明生效之停止條件，本件原告主張侵權行為請求損害賠償之先位請求部分既為無理由，則自應就其備位之請求部分為裁判。原告主張倘認為被告對於原告之侵權行為不成立，惟因系爭土地為法定空地，依法不得建築，致使本件買賣契約之目的無法達成，則原告當得另依物之瑕疵擔保責任及不完全給付之相關規定解除契約，並請求買賣契約之出賣人即被告返還已交付之價金或賠償損害。經查：
1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1 項前段定有明文。又所謂物之瑕疵，指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。
查本件被告出賣予原告之系爭土地，在交付前既屬於相鄰建築物之法定空地、私設道路，而無法建築，業據認定如前，足認系爭土地不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，自屬前開所指物之瑕疵，首堪認定。
2.原告主張以上開瑕疵為原因，對被告擇以解除買賣契約，被告則抗辯依系爭買賣契約第15條特別約定事項第1 點，原告已免除被告物之瑕疵擔保責任，惟原告否認之。觀之系爭買賣契約第15條特別約定事項係記載：「1.本土地甲方已自行查詢清楚使用分區、可建築之利用情形。2.土地上有農作物，乙方應清除後交付買方。」，並無關於約定原告同意免除被告之瑕疵擔保責任之隻字片語，且系爭特別約款係為代書趙榮芳依其立約習慣而為記載，業如前述，證人代書趙榮芳於本院復證述：「（問：依特別約定事項記載，本土地甲方已自行查詢清楚，其使用分區可建築利用情況，是何意思？）買賣土地基本上買方都會請建築師去查土地可不可以蓋房子，所以在本件土地買賣的部分，我與原告有談到土地有查清楚了吧，應該沒有什麼問題了吧，我就寫上去給他們看，他們也沒有意見就蓋章。」「（問：你稱，與原告有談到土地有查清楚了吧，是什麼意思？）一般買賣土地都會叫建築師查清楚能不能蓋房子才會買，就是大概帶過去，順口問了一下，但沒有特別講清楚是什麼。」「（問：特別約定事項所書甲方已自行查詢清楚，有無問原告查清楚什麼東西？）沒有問…」「（問：當時有無講如果系爭土地不能建屋，原告不得向被告物之瑕疵擔保？）沒有這些。」等語（見本院105 年8 月29日言詞辯論筆錄）。是依證人趙榮芳所述，其於記載特約事項第15條時，充其量僅係再次確認原告是否清楚系爭土地可利用之情形，而非以此特別約定免除被告物之瑕疵擔保責任至明，是被告被告抗辯依系爭買賣契約第15條特別約定事項第1 點，原告已免除被告物之瑕疵擔保責任云云，不足為採。
3.查本件被告購買系爭土地之目的，即為取得可建築利用之土地，而被告亦認其所給付之系爭土地可供建築之用，且證人李東澔、林至柔於本院均證述當時買賣雙方的認知是被告賣的土地是可建築的建地，原告要買的是可供建築之建地等語（見本院105 年10月25日言詞辯論筆錄）。是本院審酌兩造於買賣成立當時之認知乃系爭土地可供建築之用，原告買受系爭土地是要建屋、證人李東澔、林至柔上揭證詞暨原告所提系爭土地地籍圖、土地登記謄本、不動產買賣契約書（後附標的物況說明書、地籍分區查詢系統、地籍圖）等各情，足認買賣當時，對原告言，被告所出售之系爭土地應具備可供建築之效用，依上揭法條規定，賣方即被告自應擔保其出賣之系爭土地於危險移轉（即交付系爭土地）時，具有能夠建屋之品質，然系爭土地在交付原告前，既屬於相鄰建築物之法定空地、私設道路，而無法建築，是原告主張被告應負物之瑕疵擔保責任，於法有據。至被告抗辯其不知系爭土地為相鄰建築物之法定空地、私設道路，然出賣人依民法第354 條應負物之瑕疵擔保責任，且此瑕疵擔保責任係屬法定責任，不以出賣人於該瑕疵之發生有故意或過失為必要，或明知而隱瞞為要件，是縱出賣人對於該瑕疵之發生無故意或過失，仍應負其瑕疵擔保之責任，被告上開抗辯，亦無可取。
4.民法第359 條規定：買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。又民法第359 條但書所謂依其情形解除契約顯失公平者，係指該物之瑕疵對於買受人所生之損害，與解除買賣契約對於出賣人所生之損害，有失衡平而言（最高法院91年台上字第1211號判決要旨參照）。本件原告買受系爭土地之目的是要建屋，惟原告買受後委任建築師向都發局申請指定建築線，始發現系爭土地於為相鄰建築物之法定空地、私設道路，業據認定如前，可悉系爭土地現就原告而言，已失意義而無用途，而被告如因原告解除契約取回原出售之土地，要無任何減損，是以原告主張對被告解除買賣契約，無顯失公平之情形。從而，原告依據民法第359 條規定，解除買賣契約，並於104 年6 月29日以存證信函為解除買賣契約之表示，經被告於同年7 月7日收受，自生合法解除之效力。
5.復按契約解除時，當事人雙方負有「回復原狀」之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款、第2 款分別定有明文。被告因本件買賣契約而受領原告給付之價金450 萬元，本件買賣契約既已合法解除，原告依民法第259 條第1 款、第2 款之規定，請求被告返還所受領之買賣價金450 萬元，並自解除契約之翌日起之利息，於法有據，自應准許。
6.從而，原告之備位聲明依物之瑕疵擔保法律關係，請求被告應返還系爭土地之買賣價金450 萬元，核屬有據。惟原告行使解除之意思表示即基隆港東郵局000165號存證信函係於104 年7 月7 日方送達被告，此有郵局投遞紀要影本附卷可稽，是原告附帶請求利息部分，應自解除之意思表示送達生效之翌日起即104 年7 月8 日起至清償日止，按年息百分之5 範圍內，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。
四、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，先位請求被告賠償45
0 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告依物之瑕疵擔保責任法律關係，備位請求被告返還買賣價金450 萬元，及自解除契約意思表示到達被告之翌日即104 年7 月8 日起至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由，應予准許，逾此範圍則無理由，應予駁回。原告雖另基於不完全給付之法律關係請求被告負損害賠償責任，此為重疊的訴之合併，然因被原告本於物之瑕疵擔保責任之法律關係已可獲勝訴判決，業如前述，則對不完全給付之法律關係部分即無再為審酌必要（最高法院90年度台上字第1610號判決要旨參照），併予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，合於法律規定，爰依民事訴訟法第390 條第2 項規定，酌定相當之擔保金額准許之。併依同法第392 條第2 項規定，依被告聲請分別酌定供擔保之金額，宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，原告假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
七、據上論結，原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
民事庭法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書記官 陳永祥