臺灣基隆地方法院民事判決
105年度重訴字第53號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道訴訟代理人 廖儒良
張書豪被 告 陳艾琦
陳艾彌余韋葦余曼均政大資產管理股份有限公司法定代理人 邱慧群共 同訴訟代理人 楊光律師複 代 理人 彭傑義律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106 年1 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項定有明文。本院103年度司執字第15888 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），就執行債務人黃依羢（原名楊黃鶯鶯）所有之不動產（下稱系爭不動產）拍賣所得價金新臺幣（下同）2,900 萬元，於民國105年6月6 日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年7月6日實行分配，惟原告於分配期日前之同年6 月30日對被告陳艾琦、陳艾彌、余韋葦、余曼均及政大資產管理股份有限公司（下稱政大公司，與前4 人合稱被告）之債權及分配金額聲明異議，異議未終結，原告乃於105年7月12日提起本件訴訟，業據本院調閱系爭執行事件全卷核閱明確，並有本院收文戳附於本件起訴狀足憑，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件分配表異議之訴，應屬合法。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告為系爭執行事件之執行債權人，訴外人黃依羢為執行債務人，本院民事執行處前以被告為系爭不動產之抵押權人，將被告陳報之抵押債權本金共1,000 萬元及違約金共5,900萬元優先列入分配，而於系爭分配表債權次序4列載執行費11萬620元、次序5列載被告陳艾琦分配金額397 萬9,978元、次序6列載被告陳艾彌分配金額397萬9,978元、次序7列載被告余韋葦分配金額676萬5,962元、次序8列載被告政大公司分配金額795萬9,956元及次序9 列載被告余曼均分配金額119萬3,993元分配金額，合計優先分配金額共2,399萬487 元。被告係主張受讓訴外人鞏桂蘭於79年1月8日就系爭不動產設定取得擔保債權總金額1,000萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）及抵押債權。然按普通抵押權之成立，以債權存在為前提，依最高法院69年度台上字第35號、70年度台上字第1488號判決意旨，抵押權基於其從屬性，必須其主債權有效存在時，始生效力，尚不能因有抵押權設定登記，即謂其所擔保之債權必然存在，是仍應以鞏桂蘭對黃依羢有債權存在為必要，否則系爭不動產所設定之系爭抵押權即失所附麗。又消費借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。
（二）被告並未提出對黃依羢有1,020 萬元借款債權存在之證明文件。且被告聲請強制執行及於系爭執行事件中陳報之債權金額前後不一，亦與抵押權設定契約書所載債權內容不符。被告雖執有黃依羢於79年2月10日、79年3月1 日簽發金額600萬元、420萬元之本票2 紙（下稱系爭本票），然本票為無因證券，簽發本票之原因多端，非必因借貸關係始簽發，自不能以此逕認鞏桂蘭有交付1,020 萬元借款予黃依絨，是鞏桂蘭與黃依羢間既無擔保債權債務關係存在，其等設定之系爭抵押權自亦不存在。
（三）縱認系爭抵押權之擔保債權為系爭本票債權，系爭抵押權設定之原因發生日期為78年12月27日，與系爭本票發票日79年2月10日、79年3月1 日顯然不同，依票據法第22條規定，票據上之權利自到期日起算，3 年間不行使，因時效而消滅；又依民法第880 條之規定，抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年不實行其抵押權者，其抵押權消滅。故系爭本票時效完成日分別為82年3月1日及82年3 月12日，鞏桂蘭於87年3月12日前仍未聲請實行抵押權，遲至103年7 月18日始執本院98年度司拍字第338 號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）聲請強制執行，故鞏桂蘭之系爭抵押權即已消滅，原告乃代位黃依絨主張時效抗辯，被告之債權及抵押權既受讓於鞏桂蘭，其權利自亦隨同消滅。
（四）依證人鞏桂蘭所言，系爭抵押權擔保之債權為78年11月間開始陸續借款之債權，惟其於79年度拍字第117 號裁定聲請理由二記載「相對人前後於79年2月10日及同年3月1 日向聲請人借用...」等語，並提出2紙本票為證。另本件執行名義98年度司拍字第388號拍賣抵押物裁定，及提出103年度執字第15888 號強制執行時，均係以本票行使權利，今被告主張另有其他債權存在實難令人信服。
（五）綜上，鞏桂蘭之系爭抵押權係不成立或已消滅，被告受讓鞏桂蘭之債權於系爭執行事件已無優先債權存在，則被告於系爭分配表之分配金額，自應予剔除，並將系爭不動產拍賣所得依附表改分配予原告等語。
（六）基於前述，聲明：
1、系爭執行事件所製作之系爭分配表上，所載債權次序4：執行費11萬620元、債權次序5：第一順位抵押權被告陳艾琦分配金額397萬9,978 元、債權次序6：第一順位抵押權被告陳艾彌分配金額397萬9,978 元、債權次序7：第一順位抵押權被告余韋葦分配金額676萬5,962 元、債權次序8：第一順位抵押權被告政大公司分配金額795萬9,956元及債權次序9：第一順位抵押權被告余曼均分配金額119萬3,993元；上述次序4至次序9 皆應予剔除，不列入分配，改如附表所示之債權比例分配。
2、確認被告執有黃依羢所簽發系爭本票之本票請求權不存在。
3、確認被告受讓於鞏桂蘭之債權於系爭執行事件，對黃依羢本金1,020 萬元之借款債權、利息、違約金等債權不存在。
4、確認被告受讓於鞏桂蘭就黃依羢所有如系爭分配表所示之系爭不動產所有權全部，於79年1月8日設定登記之第一順位1,000萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告答辯：
（一）系爭抵押權所擔保之債權為金錢借貸，本金金額為1,020萬元，係由債務人黃依羢向債權讓與人鞏桂蘭於78年11月間陸續借貸，嗣於79年2 月設定系爭抵押權擔保前開借款，鞏桂蘭另要求黃依羢開立系爭600萬元、420萬元本票作為擔保，並以前開本票到期日約定為清償日。至系爭本票僅作借貸憑證，並非系爭抵押權擔保範圍。故系爭抵押權擔保之債權為金錢消費借貸，消滅時效應自約定清償日79年3月起算15年至94年3月始屆滿。
（二）按請求權消滅時效因請求及承認而中斷，時效中斷者，自中斷之事由終止時重新起算，民法第129條、第137條可資參照。系爭債權於清償期屆至後黃依羢無法清償，鞏桂蘭曾於92年5 月間於台北馬偕醫院附近當面向黃依羢催討上開1,020 萬元借款，經黃依羢當場承諾會還錢；且黃依羢亦證稱曾在91、92年間向鞏桂蘭承諾「有錢就會還她」，系爭債權已自92年5 月發生消滅時效中斷之法律效果，應重新起算時效至107年5月，而依民法第880條規定至112年5月抵押權之除斥期間始屆滿。
（三）從而，鞏桂蘭與黃依羢間之1,020萬債權請求權於92年5月間時效中斷，而須重新起算至107年5月間時效屆滿，而系爭抵押權依民法第880條規定至112年5 月間除斥期間方屆至。被告受讓系爭抵押權及其擔保債權後於103 年間以系爭執行事件聲請拍賣抵押物強制執行，以實現所受讓之1,
020 萬元金錢債權，並無消滅時效及除斥期間經過之障礙。至系爭本票僅為被告於系爭執行事件受分配之債權證明而已，原告主張代位黃依羢行使本票時效抗辯並無理由等語置辯，
（四）基於前述，聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。次按起訴請求確認他人法律關係存在或不存在，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格當事人（最高法院77年度台上字第1418號判決要旨參照）。又當事人適格為權利保護要件之一，當事人之適格有無欠缺，為法院應依職權調查之事項。當事人適格欠缺者，法院應認原告之訴為無理由，以判決駁回之，不得就原告之訴為實體上有無理由之裁判（最高法院79年度台抗字第415 號裁定要旨參照）。本件原告起訴請求確認被告對訴外人黃依羢之本票付款請求權、借款債權暨其利息及違約金債權、抵押權擔保債權不存在，揆諸前揭說明，自應以該法律關係之雙方當事人為共同被告，始屬當事人適格，惟原告提起本件確認之訴，並未將黃依羢列為被告，顯有當事人不適格之情形，就前開確認之訴部分，自應予以駁回。
（二）分配表異議之訴部分，原告主張系爭抵押權並無擔保債權存在，並該擔保債權已罹於時效而消滅等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌之爭點為：被告受讓系爭抵押權所擔保之債權是否存在？該債權是否已罹於時效？原告請求剔除系爭分配表被告之分配金額，改如附表所示之比例分配予原告，有無理由？
（三）被告受讓系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在：
1、強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院104年度台上字第610號民事判決意旨參照）。
2、被告主張訴外人鞏桂蘭於78年11月間陸續借款1,020 萬元予債務人黃依羢，雙方成立消費借貸契約，並於79年2 月設定系爭抵押權以擔保前開借款（下稱系爭借款債權），嗣鞏桂蘭將系爭借款債權及其從屬權利讓與被告，業據其提出鞏桂蘭於104年3月3 日出具之債權讓與證明書、被告向鞏桂蘭購買系爭債權之轉帳明細、被告對黃依羢為債權讓與通知之存證信函、系爭拍賣抵押物裁定及其確定證明書等件為證，並有原告提出黃依羢簽發之系爭本票2 紙、黃依羢與鞏桂蘭就系爭不動產之抵押權設定契約書及鞏桂蘭之他項權利證明書在卷可稽，被告及鞏桂蘭並於104年3月18日按各該被告之債權受讓比例辦理抵押權變更登記，業據本院調閱系爭執行事件全卷核閱相符。且證人鞏桂蘭於105 年12月13日到院證述略以：「78年11月開始，陸陸續續分批借了1 千多萬元給她（即黃依羢），…之後在79年2月份辦理設定抵押，並請黃依羢開立2張本票，做為借貸的證據，並請她提供土地設定抵押。」等語。債務人黃依羢於同日亦到院證述略以：承認79年間與鞏桂蘭間有借貸關係，借款金額1 千多萬以上，都有收到借款，總金額如系爭2紙本票總金額1020 萬元，事後提供土地給鞏桂蘭設定抵押權，目的要擔保先前她所借1,020 萬元的借款，承認債務早應該還，但尚未清償等語，均與被告前揭主張互核相符。堪信被告主張其所受讓訴外人鞏桂蘭對訴外人黃依羢有系爭抵押權所擔保之1,020 萬元借款債權存在為真。
（四）系爭借款債權及其違約金債權並未罹於時效：
1、按請求權，因十五年間不行使而消滅。消滅時效，因左列事由而中斷：二、承認。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第125條本文、第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文。次按所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可（最高法院101年度台上字第1307號裁判要旨參照）。
2、系爭抵押權所擔保之系爭借款債權乃被告受讓鞏桂蘭對黃依羢之1,020 萬元借款債權乙節。被告以系爭拍賣抵押物裁定實行抵押權，聲請黃依羢返還借款，而民法關於借款返還請求權之消滅時效，依據民法第125 條規定為15年。
又系爭債權之約定清償日業據鞏桂蘭於105 年12月13日證述略以：「就借款債權，我與黃依羢約定在79年3 月要清償，她沒有清償」等語，又參酌借款後訴外人黃依羢開立交付作為借款憑證之本票到期日分別填載為79年3月1日、12日，足認系爭債權之清償期分別為79年3月1日、12日，請求權時效原本應於94年2月28日、3月11日消滅。然因被告主張系爭借款債權消滅時效完成前，訴外人黃依羢曾當場對鞏桂蘭承認債務，消滅時效因而中斷須重新起算等語。業據證人鞏桂蘭於上開期日證述略以：「有一次92年5月間在馬偕醫院附近碰到她（即黃依羢），我問她何時還我錢，她說她會還我」等語，證人黃依羢復於同日證稱略以：「鞏桂蘭有請我還錢，在91、92年間我跟鞏桂蘭說，我有錢就會還她」等語。是系爭借款債權之請求權於92年間時效未完成時即因黃依羢之承認而中斷時效，揆諸上開說明，應重新起算15年時效，則時效迄今尚未消滅。是以本件自無抵押權擔保債權即系爭借款債權請求權罹於時效消滅之情形，遑論逾時效完成後抵押權實行之除斥期間，故原告主張系爭抵押權業已消滅，均不足採。
3、末按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年（最高法院98年度台上字第911 號判決要旨參照）。查系爭抵押權設定契約書業已載明擔保權利範圍為「每萬元每逾1 月30元計算之違約金」揆諸前開說明，違約金債權之請求權時效亦為15年，故被告實行抵押權就系爭借款債權之98年7月18日起至103年7 月18日止期間所生違約金債權一併參與分配，亦無罹於時效之問題。
（五）綜上所述，被告受讓鞏桂蘭對黃依羢就系爭抵押權所擔保之系爭借款債權確實存在，且因有時效中斷之事由重行起算時效，迄今尚未罹於時效，依法自得於系爭執行事件中就黃依羢之系爭不動產拍賣價金參與分配。則本院民事執行處將系爭借款債權及其違約金債權列入系爭分配表次序5至9第一順位抵押權所擔保之債權優先受償，並無違誤。
被告政大公司因系爭執行事件而支出執行費11萬620 元，亦得列為優先債權，並編為系爭分配表次序4 由其優先受償。原告請求本院剔除系爭分配表次序4至9被告之分配金額，改如附表所示之比例分配予原告，顯屬無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 23 日
民事庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 23 日
書記官 王月娥