臺灣基隆地方法院民事判決 105年度重訴字第63號原 告 賴英俊訴訟代理人 張捷安律師被 告 鄭錦秀訴訟代理人 孫誠偉律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於107 年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟（最高法院86年度台上字第1421號判決意旨參照）。本件原告請求確認如附表甲所示土地，於民國99年5 月18日以新北市汐止地政事務所金山地字第002520號收件設定之最高限額抵押權新臺幣（下同）7200萬元（下稱系爭抵押權）不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，核屬因不動產物權涉訟，揆諸前揭說明，應專不動產所在地之本院管轄，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）緣訴外人黃春臨與訴外人鍾羅翠苓於98年9 月23日簽訂土地買賣契約書，由訴外人黃春臨將名下土地68筆出售予訴外人鍾羅翠苓，雙方約定買賣價金為1 億7000萬元，付款方式則由訴外人鍾羅翠苓將其對訴外人黃寶鏞之506,023,
604 元債權其中之1 億7000萬元，讓與訴外人黃春臨，以作為買賣價金之支付。而雙方於簽訂上開土地買賣契約書前即98年9 月21日曾簽訂「協議書」，依該協議書第3 條約定「甲（鍾羅翠苓）、乙（黃春臨）雙方均同意出售如附表一所示之土地，期限自塗銷黃寶鏞之抵押權登記起一年，出售價金不得低於新台幣壹億柒仟萬元。甲、乙雙方及附表二所示登記名義人均同意附表一所示土地出售所得價款，依甲方65％、乙方35％比例取得分配價金。」亦即訴外人黃春臨雖將68筆土地出售予訴外人鍾羅翠苓，但雙方同意共同將該68筆土地再為出售，出售所得價金不得低於1 億7000萬元，且出售所得價金之65% 應給訴外人鍾羅翠苓，其餘35% 應給訴外人黃春臨。惟於上開土地買賣契約書簽訂後，訴外人黃春臨遲未將68筆土地過戶給訴外人鍾羅翠苓，訴外人鍾羅翠苓遂於99年1 月19日具狀向臺灣台北地方法院申請調解，請求訴外人黃春臨將68筆土地過戶給訴外人鍾羅翠苓；其後，雙方再次進行協調，並於調解筆錄成立前1 日即於99年2 月24日達成共識而訂立「補充協議書」，就雙方於98年9 月21日簽訂之「協議書」進行增補條款，補充協議書第1 條約定「本協議書（即原98年9 月21日協議書）第三條仍為有效，惟倘於上開約定一年內不能共同出售，即以附表一甲（即鍾羅翠苓）乙（即黃春臨）雙方各自分得之土地辦理所有權移轉登記」，第
2 條約定「甲乙雙方於法院做成調解筆錄同意附表一所示土地全部移轉予甲方鍾羅翠苓，惟甲方鍾羅翠苓依調解筆錄辦理移轉登記同時應將附表一所示乙方黃春臨應分得之土地（按：即附表甲所示25筆土地）設定最高限額抵押權7200萬元予乙方指定之鄭錦秀。另甲方日後移轉附表一所示乙方黃春臨應分得之土地時（按指附表甲所示25筆土地），上開最高限額抵押權應予塗銷。」有系爭協議書及補充協議書可稽。易言之，依照補充協議書第2 條約定，訴外人黃春臨同意將68筆土地過戶給訴外人鍾羅翠苓，但訴外人鍾羅翠苓取得該68筆土地所有權後，應將其中應由訴外人黃春臨分得之25筆土地（詳附表甲所示）設定最高限額抵押權7200萬元給訴外人黃春臨指定之被告鄭錦秀，雙方就此達成共識並簽訂補充協議書後，於翌日即99年2 月25日在臺灣台北地方法院成立調解，由訴外人黃春臨將68筆土地辦理所有權移轉登記給訴外人鍾羅翠苓。
（二）訴外人鍾羅翠苓取得68筆土地所有權後，即依照上開「補充協議書」第2 條約定，於99年5 月18日就訴外人黃春臨應分得如附表甲所示25筆土地設定7200萬元之最高限額抵押權予被告，並約定系爭抵押權擔保之債權金額為7200萬元，擔保債權種類為債務人鍾羅翠苓對被告現在及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，擔保債權確定期日為109 年5 月9 日，有抵押權設定契約書可稽。
其後，訴外人鍾羅翠苓因積欠原告借款債務，而於104 年
1 月21日在臺灣台中地方法院103 年司中調字第5271號清償借款事件成立調解，調解筆錄內容為訴外人鍾羅翠苓同意將附表甲所示25筆土地移轉登記予原告，用以抵償訴外人鍾羅翠苓積欠原告之債務。
（三）再被告於104 年間就系爭抵押權向本院聲請拍賣抵押物，經本院以104 年度司拍字第154 號受理，嗣因被告無法提出對訴外人鍾羅翠苓有債權存在之證明文件，經本院形式審查認定不符合民法第873 條要件，乃裁定駁回被告聲請拍賣抵押物，嗣被告提起抗告，經本院105 年度抗字第7號裁定駁回，被告復表不服，提起再抗告。
（四）依上所述，原告為附表甲所示25筆土地之所有權人，系爭25筆土地上固有被告為抵押權人之第三順位最高限額抵押權存在，然據訴外人鍾羅翠苓告知其不認識被告，未積欠被告任何債務，當時會設定系爭抵押權予被告，純粹係基於履行其與訴外人黃春臨於99年2 月24日簽訂之「補充協議書」內容，而於簽訂補充協議書時，其一直認為被告是訴外人黃春臨的人頭，後來才獲悉被告為當時委任吳姓律師的弟妹，感覺是被黃春臨的律師及其當時所委任之吳姓律師共同設計等語。是以，訴外人鍾羅翠苓與被告於系爭抵押權設定登記當時既素不相識，且無債權債務關係，彼此間亦無基於一定法律關係發生任何債權之意，系爭抵押權設定登記即屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定自屬無效。
（五）又系爭抵押權設定契約書雖載有債權人為被告及債務人為訴外人鍾羅翠苓，以及擔保債權種類為訴外人鍾羅翠苓對被告現在及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，並約定確定期日至109 年5 月9 日，然被告於10
4 年間向本院聲請拍賣抵押物，足見其已有終止與訴外人鍾羅翠苓間往來交易之意思，系爭抵押權既已確定，系爭抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，是以系爭抵押權確定後（按：系爭抵押權已於被告聲請拍賣本件之系爭抵押物而確定），於系爭抵押權存續期間內，被告對訴外人鍾羅翠苓並無任何債權發生，依民法第881 條之1 第1、2 項、第881 條之12條第5 款規定及最高法院98年度台上字第1265號民事判決意旨，足認系爭抵押權即失其從屬性而無效。再者，倘被告抗辯於68筆土地不能出售時，訴外人鍾羅翠苓應將附表甲所示25筆土地過戶給訴外人黃春臨，而訴外人鍾羅翠苓未依約為之，應對訴外人黃春臨負債務不履行責任，債務不履行債權即為系爭抵押權擔保範圍所及云云，然抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依抵押權設定登記內容行使其權利（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。觀之系爭抵押權設定契約書已載明擔保債權種類範圍係「鍾羅翠苓對被告之債務」，無論訴外人鍾羅翠苓對訴外人黃春臨是否有債務不履行債務，均非屬系爭抵押權擔保範圍，併此敘明。
（六）綜上，系爭抵押權設定登記屬通謀虛偽意思表示，其抵押權設定登記，依民法第87條規定應屬無效，爰訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第767 條中段規定訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記。退步言之，縱本院認定系爭抵押權並非無效，然系爭抵押權擔保之債權已告確定，於系爭抵押權確定前被告對於訴外人鍾羅翠苓無任何擔保債權發生，系爭抵押權即喪失從屬性，原告依民法第767 條中段規定自得訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記。
（七）並聲明：確認被告就原告所有如附表甲所示25筆土地於民國於99年5 月18日設定之第三順位最高限額抵押權7200萬元不存在；被告應將前項所示抵押權設定登記塗銷；訴訟費用由被告負擔。
三、被告之答辯：
（一）按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院62年台上字第316 號、48年台上字第29號判例要旨參照）。原告主張系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，自應負舉證之責。次按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269 條第1 項定有明文。復按民法第269 條第1 項規定之第三人利益契約，重在第三人取得直接請求給付之權利。倘要約人與債務人未約定使第三人取得該債權者，固僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，而非該條項所稱之第三人利益契約。惟審認契約是否有以使第三人取得該債權為標的，並不以明示為必要，祇要依契約之目的及周圍之情況，可推斷當事人有此法效之意思為已足。於此情形，除審究其契約是否為第三人利益而訂立外，尚可考量契約訂定之本旨，是否由第三人自己行使權利，較諸僅由要約人行使權利，更能符合契約之目的，債務人對第三人為給付是否基於要約人亦負擔相當之給付原因暨要約人與第三人間之關係，並分就具體事件，斟酌各契約內容、一般客觀事實、工商慣例、社會通念等相關因素，探究訂約意旨之所在及契約目的是否適合於使第三人取得權利，以決定之（最高法院97年台上字第2694號判決要旨參照）。
（二）緣訴外人黃春臨於79年間，欲出售68筆農地予訴外人黃寶鏞，因訴外人黃寶鏞無自耕能力，無法辦理過戶，之後經法院判決確認買賣契約無效，惟買賣當時，訴外人黃春臨已收受買賣價金8700萬元，訴外人黃寶鏞因債權糾紛已逃亡海外，因此訴外人黃寶鏞有二批債權人即訴外人鍾羅翠苓及鴻豐公司，均向訴外人黃春臨催討訴外人黃寶鏞之前支付之買賣價金，經多次協商，訴外人鍾羅翠苓與黃春臨達成合意，以訴外人鍾羅翠苓對訴外人黃寶鏞債權，購買訴外人黃春臨名下土地（不包含黃春臨分得之部分），用以抵銷訴外人黃春臨向訴外人黃寶鏞收受之買賣價金，此為雙方簽立協議書及土地買賣契約書之由來，此參土地買賣契約書第3 條及協議書第1 條第1 款約定可證。又為避免訴外人黃寶鏞之其他債權人再找訴外人黃春臨麻煩，故協議訴外人黃春臨指定第三人行使權利，此由協議書第2條第2 款約定可證，上情均為訴外人鍾羅翠苓所明知。又訴外人黃春臨及鍾羅翠苓於簽立協議書前，因訴外人黃春臨上開個人因素，不欲以自己名義為登記，因此就其協議取得附表甲所示土地，遲遲無法決定指定登記名義人，致無法簽立協議書，訴外人鍾羅翠苓委任之吳玲華律師與訴外人黃春臨委任之黃永琛律師，為解決訴外人黃春臨不願出名之問題，訴外人鍾羅翠苓與吳玲華律師商量，請吳玲華律師提供可以信任的人作為訴外人黃春臨之代表，吳玲華律師因替訴外人鍾羅翠苓打了一、二十年官司，信任訴外人鍾羅翠苓一定會履約，乃提議被告鄭錦秀，訴外人黃春臨在諮詢黃永琛律師意見後，同意吳玲華律師之提議，之後訴外人黃春臨再徵得被告鄭錦秀同意，因而分於98年
9 月21日、99年2 月24日順利簽立協議書、補充協議書。訴外人鍾羅翠苓事後曲解事實經過，實有未合。
（三）依上開協議書第2 條第2 款、第3 條約定，訴外人黃春臨就附表甲所示土地指定以被告鄭錦秀名義登記，被告鄭錦秀為協議書指定之利益第三人，且同意就68筆土地共同出售，分配獲利；復於99年2 月24日雙方另簽立補充協議書，而依補充約定第1 條、第2 條，可知訴外人黃春臨辦理土地過戶予訴外人鍾羅翠苓同時，訴外人鍾羅翠苓亦將附表甲所示土地辦理系爭抵押權登記予被告，而系爭抵押權擔保債權總類及範圍則約定「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證」，其他擔保範圍約定「1.取得執行名義之費用。
2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。」顯已指定被告得依系爭協議對訴外人鍾羅翠苓行使權利。又訴外人鍾羅翠苓過戶完成時，將上開附表土地所有權狀交予訴外人黃春臨供擔保。執上，依協議書第2 條第
2 款約定，已明白指定以被告鄭錦秀名義為登記名義人，且本件系爭抵押權，更係訴外人鍾羅翠苓簽立補充協議後，依約出具印鑑證明而為設定，何來通謀可言！況訴外人鍾羅翠苓與被告既素不相識，如何互相故為非真意之表示！另被告已以原告與訴外人鍾羅翠苓通謀虛偽意思表示為由，訴請原告應塗銷如附表甲所示土地所有權移轉登記，現由本院以105 年度重訴字第67號審理中，如原告經確認非附表甲所示土地所有權人，自無從本於所有權人地位提起本件訴訟，是在本院105 年度重訴字第67號事件終結前，有裁定停止訴訟之必要。
（四）又依上所述，指定被告鄭錦秀為第三人利益契約，並不以明示為必要，祇要依契約之目的及周圍之情況，可推斷當事人有此法效之意思為已足。於此情形，除審究其契約是否為第三人利益而訂立外，尚可考量契約訂定之本旨，是否由第三人自己行使權利，較諸僅由要約人行使權利，更能符合契約之目的，並分就具體事件，斟酌各契約內容、一般客觀事實、工商慣例、社會通念等相關因素，探究訂約意旨之所在及契約目的是否適合於使第三人取得權利，以決定之。訴外人黃春臨與鍾羅翠苓之所以簽立上開協議書及補充協議書，即因訴外人黃春臨不欲以自己名義登記行使權利，而指定附表甲所示土地以被告名義登記，被告為協議書之利益第三人。其後雖因補充協議書約定而變更暫將附表甲所示土地以訴外人鍾羅翠苓之名義登記，惟在土地不能共同出售時，訴外人黃春臨應分得附表甲所示土地，即應依協議書約定回復登記予被告；且為防訴外人鍾羅翠苓違約，方設定系爭7200萬元抵押權予被告，而補充協議書既為協議書之補充約定，顯係指由利益第三人即被告得直接對訴外人鍾羅翠苓行使權利。是以，依補充協議書約定目的以觀，被告為補充協議書之利益第三人，方能達到設定系爭最高限額抵押權予被告之目的，因此被告係本於前揭協議書及補充協議書之利益第三人契約，直接向訴外人鍾羅翠苓請求移轉登記如附表甲所示土地及賠償損害。原告主張被告對訴外人鍾羅翠苓無抵押債權存在云云，顯有違誤。
（五）況最高限額抵押權成立時，本可不必先有債權存在，本件最高限額抵押權擔保範圍係被告對訴外人鍾羅翠苓過去、現在、將來債權。查訴外人黃春臨在本院105 年度重訴字第67號塗銷所有權移轉登記等事件中，曾於107 年2 月27日到庭證述：鍾羅翠苓對黃寶鏞有債權憑證，黃寶鏞在系爭土地61筆為自己設定2 億元之抵押權，其便與鍾羅翠苓協議將這些土地過戶給鍾羅翠苓，依照當時的約定，鍾羅翠苓持有41筆土地，占百分之65，其則持有25筆土地，占百分之35。於98年9 月21日的協議書第1 條第4 項有約定鍾羅翠苓要負責塗銷抵押權，故其才與鍾羅翠苓簽訂土地買賣契約，目的是要把土地上黃寶鏞的抵押權塗銷掉，所以將土地過戶到鍾羅翠苓名下，方便處理塗銷抵押權事宜，實際上其並沒有要將這些土地賣給鍾羅翠苓的意思。因律師向其表示為了保障協議書約定其分到百分之35（25筆土地）之權利，所以與鍾羅翠苓在99年2 月24日又簽立補充協議書，要求在這25筆土地上設定最高限額抵押權7200萬元。又因其單身在臺灣，且身體不好，故希望系爭25筆土地取回後不要登記在其名下，便請律師幫其找1 位可靠的人，幫其處理取回土地之事宜，律師就幫其找到被告鄭錦秀，其有授權給鄭錦秀，授權文件由律師保管，因此才會在補充協議書約定要設定最高限額抵押權給鄭錦秀，以保障其應分得25筆土地之權利等語。益證被告依協議書及補充協議書取得直接對訴外人鍾羅翠苓請求移轉附表甲所示25筆土地之所有權予自己之權利，且於訴外人鍾羅翠苓不履行時，更得直接請求訴外人鍾羅翠苓賠償因其債務不履行所生損害，是以，系爭抵押權設定當時，被告已取得對訴外人鍾羅翠苓上開將來債權，此為被告與訴外人鍾羅翠苓合意擔保之範圍，並為系爭抵押權擔保效力所及。
（六）訴外人黃春臨與訴外人鍾羅翠苓既約定倘未能共同出售系爭68筆土地，即依協議書、補充協議書附表一所列之被告及訴外人鍾雅芸名義，就各自分得之土地辦理所有權移轉登記，然而原告與訴外人鍾羅翠苓、鍾雅芸（即羅羅翠苓女兒）分別為恒裕開發股份有限公司董事長、監察人及董事，其等間關係密切，訴外人鍾羅翠苓惡意違約，竟以在法院調解之方式，將附表甲所示土地移轉登記予原告，甚且於過戶同時設定第4 順位最高限額抵押權5000萬元予恒裕開發股份有限公司、第5 順位抵押權54,417,900元予鍾雅芸。執此以觀，訴外人鍾羅翠苓已確定無法依協議書及補充協議書，移轉系爭25筆土地予被告，被告自得向訴外人鍾羅翠苓請求債務不履行之損害賠償，而該債務不履行請求權發生於系爭抵押權確定前，自為系爭抵押權所擔保之債權。
（七）縱退而言之，訴外人黃春臨亦已將未來倘訴外人鍾羅翠苓未依約移轉系爭土地之債務不履行損害賠償相關債權（將來債權）讓與被告行使，亦即被告鄭錦秀已取得對訴外人鍾羅翠苓之直接債權，此有訴外人黃春臨出具之證明書及存證信函可稽。
（八）原告主張系爭抵押權約定確定期日固為109 年5 月9 日，然被告於104 年間向法院聲請拍賣抵押物，系爭抵押權即已確定，而系爭抵押權確定後其存續期間內並無任何擔保債權發生，應許原告訴請抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記云云。惟按最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之，民法第881 條之4 第1 項定有明文。又按民法第881 條之12規定第1 項第5 款規定最高限額抵押權所擔保之債權因「押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878 條規定訂立契約者」而確定。惟民法第881 條之12第1 項第5 款所定之「押權人聲請裁定拍賣抵押物」，應以抵押權人依第873 條規定之實行要件為前提，設若抵押權人依第873 條規定聲請裁定拍賣抵押物，卻經法院駁回確定者，應認尚無本款確定事由存在。系爭最高限額抵押權既約定確定日期為10
9 年5 月9 日，即無民法第881 條之12第5 款約定之適用。況被告聲請裁定拍賣抵押物經臺灣高等法院105 年度非抗字第80號裁定以「相對人已否認再抗告人對鍾羅翠苓有上開債權存在，而鍾羅翠苓是否違約，以及是否具可歸責事由，應否負損害賠償責任以及金額若干，經核仍屬實體上法律關係之爭執，非本件非訟程序所得審究，揆諸上開說明，原裁定己就上開文書之形式審查，認猶不足證明黃春臨對鍾羅翠苓有債務不履行之債權」為由，駁回被告之聲請，顯無民法第881 條之12第1 項第5 款之確定事由，原告訴請塗銷亦無理由。
（九）並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷原告主張訴外人鍾羅翠苓於99年5 月18日將其名下所有如附表甲所示土地（按其中編號24之土地係於99年6 月15日設定抵押權），依其與訴外人黃春臨於99年2 月24日簽立之「補充協議書」第2 條約定設定最高限額抵押權7200萬元予訴外人黃春臨所指定之被告，用以擔保債務人（即鍾羅翠苓）對抵押權人（即鄭錦秀）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證，另其他擔保約定範圍則為：「
1 、取得執行名義之費用。2 、保全抵押物之費用。3 、因債務不履行而發生之損害賠償。」約定擔保債權確定期日為
10 9年5 月9 日等情，有99年5 月18日收件之系爭抵押權登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記謄本、補充協議書等件影本在卷可稽，且為被告所不爭，堪信屬實。又原告主張被告與訴外人鍾羅翠苓就如附表甲所示25筆土地設定之系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，且被告於104 年間向本院聲請裁定拍賣抵押物，亦符合民法第881 條之12第1 項第5 款規定發生擔保原債權確定之效力，惟於系爭抵押權存續期間並無抵押權所擔保之債權發生，故請求確認系爭抵押權不存在及被告應塗銷系爭抵押權登記等，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：（一）原告主張訴外人鍾羅翠苓與被告間就附表甲所示土地所為之最高限額抵押權設定登記為通謀虛偽意思表示，有無理由？（二）被告於104 年間向本院聲請裁定拍賣抵押物，是否合致民法第881 條之12第
1 項第5 款所定原債權確定事由？原告以系爭抵押權確定後，於抵押權存續期間，無所擔保之原債權存在，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下：
（一）原告主張訴外人鍾羅翠苓與被告間就附表甲所示土地所為之最高限額抵押權設定登記為通謀虛偽意思表示，有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1 項前段定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件原告以訴外人鍾羅翠苓與被告間就附表甲所示25筆土地所為之系爭抵押權設定係通謀虛偽意思表示，應為無效，依上說明，應由原告就其主張「通謀虛偽意思表示」之事實先負舉證之責。
2.查原告固以「據訴外人鍾羅翠苓告知其不認識被告，未積欠被告任何債務，當時會設定系爭抵押權予被告，純粹係基於履行其與訴外人黃春臨於99年2 月24日簽訂之補充協議書內容，是以，訴外人鍾羅翠苓與被告於系爭抵押權設定登記當時既素不相識且無債權債務關係，彼此間亦無基於一定法律關係發生任何債權之意，系爭抵押權設定登記即屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定自屬無效。」為由，請求確認被告就原告所有如附表甲所示25筆土地於民國於99年5 月18日設定之第三順位最高限額抵押權7200萬元不存在。惟而，依卷附協議書、補充協議書內容，可悉訴外人鍾羅翠苓與黃春臨於98年9 月21日原約定附表甲所示土地由訴外人黃春臨分得，並由訴外人黃春臨就附表甲所示土地指定以被告名義登記為所有權人，嗣於99年2月24日復就原協議內容變更為訴外人黃春臨同意將附表甲所示土地過戶予訴外人鍾羅翠苓，同時訴外人鍾羅翠苓應就附表甲所示土地設定系爭抵押權予被告之事實，為兩造所不爭執。是以訴外人鍾羅翠苓乃係基於履行上開補充協議書之約定，而設定系爭抵押權予訴外人春臨指定之被告，且觀之系爭抵押權設定契約書，其上有訴外人鍾羅翠苓及被告之用印，被告亦陳稱其知悉上情，足認訴外人鍾羅翠苓確有為被告設定抵押權之意思，且被告亦有受訴外人鍾羅翠苓設定系爭抵押權之意思表示，兩造間就設定系爭抵押權之物權行為之意思表示應已合致，核無通謀虛偽之情形。況最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，即無任何虛偽不實可言，縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效。準此，原告之論述，無法使本院形成兩造就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示之心證。是原告主張系爭抵押權設定登記乃通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定應屬無效，而請求確認系爭抵押權不存在暨被告應塗銷系爭抵押權設定登記云云，為無理由。
（二）被告於104 年間向本院聲請裁定拍賣抵押物，是否合致民法第881 條之12第1 項第5 款所定原債權確定事由？原告以系爭抵押權確定後，於抵押權存續期間，無所擔保之原債權存在，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下：
1.按「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日…」「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定……五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878 條規定訂立契約者…」民法第881 條之4 第1 項、第881 條之12第1 項第5 款分別定有明文。次按民法第881 條之12第1 項第5 款規定係以最高限額抵押權人實行抵押權為其確定事由，而最高限額抵押權之實行方法於本件之情形係準用同法第873 條（民法第881 條之17參照），是如依民法第873 條規定實行最高限額抵押權，其確定時係聲請法院裁定許可拍賣抵押物時。又本款（即民法第881 條之12第1 項第5 款）確定事由之發生，應以抵押權人依第873 條規定實行抵押權時，符合該條規定之實行要件為前提，設若抵押權人依第873條規定聲請裁定拍賣抵押物，卻經法院駁回確定者，應認尚無本款確定事由存在（謝在全著、民法物權論（下）、修訂五版、第88頁參照）。
2.查被告前向本院聲請裁定拍賣抵押物，經本院以104 年度司拍字第154 號裁定聲請駁回，被告不服提起抗告，經本院於105 年6 月30日以105 年度抗字第7 號裁定抗告駁回，嗣被告不服提起再抗告，經臺灣高等法院於105 年8 月31日以105 年度非抗字第80號裁定再抗告駁回確定在案，此有本院105 年度抗字第7 號裁定及臺灣高等法院105 年度非抗字第50號裁定影本在卷可稽，且為兩造所不爭。是依上開說明，被告前固向本院聲請裁定拍賣抵押物，然遭法院駁回確定，是應認無民法第881 條之12第1 項第5 款之確定事由存在。從而，原告主張被告於104 年間聲請法院裁定拍賣抵押物，系爭抵押權擔保之債權即告確定，不足為採。
3.再按系爭抵押權約定擔保債權確定期日為109 年5 月9 日，業如前述，復無最高限額抵押權所擔保之原債權確定之事由存在，是系爭抵押權既定有存續期間，且現仍未屆存續期間，亦無證據證明將來不再發生債權，是原告主張系爭抵押權擔保之債權已告確定，於系爭抵押權確定前被告對於訴外人鍾羅翠苓無任何擔保債權發生，系爭抵押權喪失從屬性，依民法第767 條中段規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告主張訴外人鍾羅翠苓與被告間之系爭抵押權設定登記係通謀虛偽意思表示而無效，然未能舉證證明訴外人鍾羅翠苓與被告係故意互為不符真意之表示；又被告雖於
104 年間向本院聲請裁定拍賣抵押物，惟業經法院裁定駁回確定在案，自無民法第881 條之12第1 項第5 款所定之確定事由存在，且系爭抵押權約定擔保債權確定期日為109 年5月9 日，現仍未屆存續期間，原告主張系爭抵押權所擔保之原債權業已確定，亦屬無據。是原告請求確認系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。至被告請求向財政部中區國稅局函查訴外人鍾羅翠苓於103 年全國財產總歸戶清單及調閱臺灣臺中地方法院103年度司中調字第5271號全案卷證資料，以證明訴外人鍾羅翠苓與原告通謀虛偽移轉附表甲所示25筆土地所有權予原告，核與本件原告起訴請求確認系爭抵押權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記無涉，經本院審酌後認無調閱必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
民事庭 法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
書記官 陸清敏┌──────────────────────────────────────┐│附表甲：105年度重訴字第63號 │├─┬──────────────────────────┬────┬────┤│編│ 土 地 坐 落 │面積 │權利範圍││號├───┬────┬────┬─────┬──────┼────┤ ││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │平方公尺│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 1│新北市○○○區 ○○○段 │倒照湖小段│0000-0000 │189 │1分之1 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 2│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │849 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 3│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │4715 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 4│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │3354 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 5│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │485 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 6│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │13 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 7│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │73 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 8│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │126 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│ 9│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │194 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│10│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │4302 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│11│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │504 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│12│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │359 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│13│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │5116 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│14│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │44 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│15│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │417 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│16│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │213 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│17│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │1731 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│18│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │514 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│19│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │194 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│20│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │1052 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│21│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │1096 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│22│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │107 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│23│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │252 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│24│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │11106 │同上 │├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│25│同 上│同 上 │同 上 │同 上 │0000-0000 │24349 │同上 │└─┴───┴────┴────┴─────┴──────┴────┴────┘