臺灣基隆地方法院民事判決
105年度重訴字第74號原 告 謝得祿訴訟代理人 李岳明律師被 告 蘇雅菁上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國105年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，以新北市汐止地政事務所103年汐地字第92040號收件字號，於民國一百零三年六月六日設定登記擔保債權總金額新臺幣捌佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新臺幣捌萬零貳佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第 1項定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟（最高法院86年度台上字第1421號判決意旨參照）。查原告請求確認被告就原告所有坐落新北市○○區○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國103年6月6日以新北市汐止地政事務所汐地字第00000號收件設定之普通抵押權新臺幣（下同） 800萬元（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，揆諸前揭說明，係屬因不動產物權而涉訟，應專不動產所在地之本院管轄，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第 1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，攸關原告須否履行抵押人之義務，其在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險係得以確認之訴予以除去，足認原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與訴外人台灣牛樟芝股份有限公司（下稱台灣牛樟芝公司）於 103年6月5日簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），約定原告將所有系爭土地以 804萬元出賣予台灣牛樟芝公司，雙方並特別約定：「本件設定非借貸關係，是為防賣方土地再賣與他人；倘若設定期間到期，買方未能依買賣契約履行（違約或逾期），買方應無條件撤銷本件設定；並負擔賣方因辦理撤銷抵押設定所有之費用（含委託律師訴訟），絕無異議。」。嗣台灣牛樟芝公司於簽約當日委託訴外人蕭彤恩就系爭土地設定系爭抵押權予被告，茲因台灣牛樟芝公司未依約給付買賣價金，原告業於105年4月21日發函解除系爭契約，依系爭契約上開特別約定，系爭抵押權設定登記之原因既非因借貸關係，基於抵押權之從屬性，原告自得依民法第767條第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為此求為判決如主文第1項、第2項所示。
二、被告經合法通知未到庭爭執，亦未提出書狀為何聲明或陳述以供本院參酌。
三、原告主張之上開事實，業原告提出土地登記謄本及系爭契約、土地登記申請書、基隆安瀾郵局第14號存證信函、掛號郵件收件回執等件影本為證，而被告經合法通知未到庭爭執，亦未提出書狀為何聲明或陳述，自堪信為真實。
四、按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第 170號判例意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。復按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責。查系爭土地所設定之系爭抵押權是為防止原告再將系爭土地賣與他人，並非擔保借款債權，原告業已發函解除系爭契約，已如前述，業已喪失設定系爭抵押權擔保之目的，且系爭抵押權之擔保債權種類及範圍記載：「擔保債務人（即原告）對抵押權人（即被告）於民國 103年6月5日之金錢消費借貸契約發生之債務。」，有原告所提土地申請書影本附卷足憑，被告復未舉證證明兩造間有於 103年6月5日成立 800萬元之金錢消費借貸契約，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪以採信。
五、次按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，從屬於債權之系爭抵押權即失所附麗，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已經明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述。
八、本件訴訟費用即第一審裁判費80,200元，由敗訴之被告負擔。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項後段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
民事庭法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
書記官 林惠如