臺灣基隆地方法院民事判決 106年度簡上字第42號上 訴 人 摩根聯邦資產管理股份有限公司法定代理人 李文明訴訟代理人 葉美伶被 上訴人 吳蕭明
蕭吳華吳宛秦潘源福潘舜堡潘金林潘美慧上列當事人間請求代位分割遺產等事件，上訴人對於中華民國10
6 年2 月22日本院105 年度基簡字第628 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院第二審合議庭判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第446 條第1 項、第25
5 條第1 項第2 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第463 條、第256 條亦有明定。本件上訴人於原審起訴主張其乃訴外人吳清河之債權人，而訴外人吳清河與被上訴人吳蕭明、蕭吳華、吳宛秦、潘源福、潘舜堡、潘金林、潘美慧則係被繼承人吳炳輝、蕭寶貴之全體繼承人，因彼等迄未就被繼承人吳炳輝所留如附表一所示遺產辦理繼承登記、遺產分割，乃起訴求為裁判：「㈠准上訴人代位訴外人吳清河就被繼承人吳炳輝所有如附表一所示不動產，為全體繼承人辦理繼承登記；㈡由上訴人代位訴外人吳清河就被繼承人吳炳輝所有如附表一所示遺產予以分割，並按如附表三所示應繼分比例予以分配」。迨原審駁回上訴人之全部請求，上訴人復於法定期間提起上訴，同時以書狀表明除附表一所示不動產以外，附表二所示不動產同屬被繼承人吳炳輝、蕭寶貴所留遺產，且訴外人吳清河與被上訴人吳蕭明、蕭吳華、吳宛秦、潘源福、潘舜堡、潘金林、潘美慧俱未就被繼承人吳炳輝、蕭寶貴所留遺產（即附表一、二所示不動產）辦理繼承登記、遺產分割，乃提起本件上訴併為訴之追加，求為裁判：「㈠原判決廢棄；㈡准上訴人代位訴外人吳清河與被上訴人就被繼承人吳炳輝所有如附表一、二所示不動產，為全體繼承人辦理繼承登記；㈢准上訴人代位訴外人吳清河及被上訴人就被繼承人蕭寶貴所有如附表一、二所示不動產，為全體繼承人辦理繼承登記；㈣由上訴人代位訴外人吳清河就被繼承人吳炳輝所有如附表一、二所示遺產予以分割，並按如附表三所示應繼分比例分割為分別共有」。經核上訴人就附表二所示不動產所為訴之追加，與原起訴聲明之請求，乃本於同一繼承之法律關係而來，堪認其請求之基礎事實同一，合於上開規定，應予准許，至上訴人就其餘聲明內容所為之文字修正，則屬不變更訴訟標的，補充或更正事實上或法律上之陳述，而無不可。
二、上訴人於原審起訴主張略以：訴外人吳清河前向訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）申請信用卡簽帳消費，惟未依約清償消費帳款，而訴外人聯邦銀行則已就該債權取得本院95年度促字第8851號支付命令暨確定證明書，其後復將該債權讓與上訴人，惟上訴人聲請強制執行之結果，則因訴外人吳清河名下已無財產，以致迄未受償分文，此觀上訴人持有之基院曜104 司執讓字第19874 號債權憑證即明。又附表一所示不動產，雖為被繼承人吳炳輝、蕭寶貴所留遺產，然其全體繼承人即訴外人吳清河、被上訴人吳蕭明、蕭吳華、吳宛秦、潘源福、潘舜堡、潘金林、潘美慧則未拋棄繼承且未辦理繼承登記，兼以訴外人吳清河明知其尚有債務未償，復已陷於無資力之狀態，猶怠於行使其請求分割遺產之權利，連帶使上訴人無從就訴外人吳清河之應繼分執行取償，為此，上訴人乃依民法第242 條、第1164條等規定，提起本件代位分割遺產之訴，並聲明：
㈠准上訴人代位訴外人吳清河就被繼承人吳炳輝所有如附表一所示不動產，為全體繼承人辦理繼承登記。
㈡由上訴人代位訴外人吳清河就被繼承人吳炳輝所有如附表一
所示遺產予以分割，並按如附表三所示應繼分比例予以分配。
三、原審認繼承登記請求權、遺產分割請求權性質上不宜准許債權人代位行使，兼以債務人不欲請求分割遺產，亦不生怠於行使權利之問題，乃判決上訴人全部敗訴；上訴人不服，於法定期間提起本件上訴，同時以書狀表明本件除附表一所示不動產以外，附表二所示不動產同屬被繼承人吳炳輝、蕭寶貴所留遺產，兼以訴外人吳清河與被上訴人吳蕭明、蕭吳華、吳宛秦、潘源福、潘舜堡、潘金林、潘美慧迄未就被繼承人吳炳輝、蕭寶貴所留遺產（即附表一、二所示不動產）辦理繼承登記、遺產分割，影響上訴人就訴外人吳清河應繼分執行取償之權利，而遺產分割請求權亦「非」一身專屬之權利，為此，乃提起上訴暨為訴之追加，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡准上訴人代位訴外人吳清河與被上訴人就被繼承人吳炳輝所
有如附表一、二所示不動產，為全體繼承人辦理繼承登記。㈢准上訴人代位訴外人吳清河及被上訴人就被繼承人蕭寶貴所
有如附表一、二所示不動產，為全體繼承人辦理繼承登記。㈣由上訴人代位訴外人吳清河就被繼承人吳炳輝所有如附表一
、二所示遺產予以分割，並按如附表三所示應繼分比例分割為分別共有。
四、按依原告在第一審所訴之事實並依其在第二審提出之書狀所主張之事實，其訴在法律上顯無理由者，得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，且依民事訴訟法第463 條規定，同法第24
9 條第2 項於第二審程序亦準用之（司法院院解字第3264號㈣解釋文參照）。而所謂在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院62年台上字第845 號判例意旨參照）。
經查：
㈠按「下列各款登記，『得代位申請之』：……其他依法律
得由權利人代位申請登記者。」土地登記規則第30條第4 款定有明文，而其立法理由則明揭：「…另得由權利人代位申請登記者，除本規則規定外，其他法律亦有得代位申請者，例如民法第242 條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權得以自己名義行使其權利者，為保持法規適用之彈性，爰增訂第3 款（此即現行條文第4 款，蓋99年6 月28日土地登記規則第30條增訂第3 款，故原第3 款遂經順勢移列為現行第4 款）。」是債務人倘怠於就遺產辦理「公同共有」之繼承登記，債權人自得逕依土地登記規則第30條第
4 款之規定，代位債務人對地政機關行使其繼承登記聲請權，而「毋須訴請法院裁判為之」。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759 條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。又不動產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，除經繼承人全體同意，得申請為分別共有之登記外，均應申請為公同共有之登記，此觀土地法第73條第1 項及土地登記規則第120 條第1 項規定即明。是「繼承人請求他繼承人協同辦理不動產繼承登記，難認有保護之必要，不應准許，則其併訴請分割遺產辦理分別共有之登記及分割共有物，自亦無從准許」（最高法院103 年度台上字第2108號判決意旨參照）。
㈡查附表一、二所示不動產乃被繼承人吳炳輝、蕭寶貴所留遺
產，其全體繼承人即債務人吳清河、被上訴人吳蕭明、蕭吳華、吳宛秦、潘源福、潘舜堡、潘金林、潘美慧迄未拋棄繼承且未辦理繼承登記，此固有上訴人於原審提出之本院105年5 月13日基院曜家名105 年度司查繼5 字第26號函（原審卷第11頁）、繼承系統表（原審卷第12頁）、戶籍謄本（原審卷第13頁至第21頁、第71頁至第77頁）、土地登記第二類謄本（原審卷第22頁至第25頁）、地籍圖謄本（原審卷第26頁）、建物測量成果圖（原審卷第27頁）等件為證，並經原審職權向財政部北區國稅局基隆分局、基隆市安樂地政事務所函詢、函調資料確認屬實，有財政部北區國稅局基隆分局
105 年8 月19日北區國稅基隆營字第1052036354號函（原審卷第61頁）、財政部北區國稅局基隆分局105 年12月15日北區國稅基隆營字第1052038491號函暨全國財產稅總歸戶財產查詢清單（原審卷第107 頁至第109 頁）、基隆市安樂地政事務所105 年8 月23日基安地所一字第1050007378號函暨土地登記第一類謄本、人工登記簿影本（原審卷第62頁至第69頁）、基隆市安樂地政事務所106 年1 月25日基安地所一字第1060000693號函（原審卷第153 頁）存卷為憑，復有被繼承人蕭寶貴迄無拋棄繼承事件繫屬之民事紀錄科查詢表（原審卷第95頁至第96頁）在卷可稽。惟上訴人既執本院核發之基院曜104 司執讓字第19874 號債權憑證（原審卷第9 頁至第10頁反面），主張其乃訴外人吳清河之債權人，則就令訴外人吳清河不願配合就本件遺產辦理公同共有之繼承登記，上訴人亦得本其債權人之身分，據土地登記規則第30條第4款規定，代位債務人即訴外人吳清河行使其繼承登記聲請權，而毋待訴請法院贅以裁判為之，是上訴人捨此而不為，起訴求為裁判「准其代位訴外人吳清河與被上訴人就被繼承人吳炳輝所有如附表一、二所示不動產，為全體繼承人辦理繼承登記」、「准其代位訴外人吳清河及被上訴人就被繼承人蕭寶貴所有如附表一、二所示不動產，為全體繼承人辦理繼承登記」，首即欠缺權利保護之必要而難允准。
㈢其次，債務人即訴外人吳清河既係吳炳輝、蕭寶貴之法定繼
承人，則其本得憑藉一己之力，依土地法第73條第1 項、土地登記規則第120 條第1 項規定，為全體繼承人聲請就相關遺產辦理公同共有之繼承登記，而毋待其餘繼承人即被上訴人吳蕭明、蕭吳華、吳宛秦、潘源福、潘舜堡、潘金林、潘美慧之協同配合，且債權人即上訴人既可依憑己力，據土地登記規則第30條第4 款規定，代位債務人即訴外人吳清河對地政機關行使此項「公同共有」之繼承登記聲請權，則其猶多此一舉，代位訴外人吳清河求諸於其他繼承人即被上訴人吳蕭明、蕭吳華、吳宛秦、潘源福、潘舜堡、潘金林、潘美慧之協力配合云云，於法律上更屬贅餘而難謂其有何權利保護之必要！是上訴人捨近求遠，無視其可逕代債務人即訴外人吳清河向地政機關行使其繼承登記聲請權之法律規定，濫代債務人即訴外人吳清河對其餘繼承人即被上訴人吳蕭明、蕭吳華、吳宛秦、潘源福、潘舜堡、潘金林、潘美慧起訴請求協同辦理公同共有之繼承登記云云，同屬欠缺權利保護之必要而難允准。
㈣第按繼承人將遺產之公同共有關係終止，變更為分別共有關
係，性質上固為分割遺產方法之一（最高法院95年度台上字第2458號判決意旨參照），惟將公同共有物之公同共有權利，變更為分別共有，其共有之性質已有變更，屬於處分行為之一種，故除依土地登記規則第120 條第1 項規定，得由公同共有人全體同意，逕為分別共有登記外，依民法第759 條之規定，「非經辦理公同共有之繼承登記不得為之」（最高法院91年度台上字第1754號判決要旨參照），本件上訴人求為分割之遺產中，既有迄未辦理公同共有繼承登記之不動產（即附表一所示不動產），則其依法當然不能處分，遑論以判決命為何任何形式之遺產分割，是上訴人代位吳清河對被上訴人吳蕭明、蕭吳華、吳宛秦、潘源福、潘舜堡、潘金林、潘美慧求為判命分割「迄未辦理繼承登記如附表一所示不動產」，於法律上當然查無得以允准之依據。至附表二所示不動產雖「未辦理保存登記」，然按請求分割遺產，應以全部遺產為整體分割，不得以遺產中之各個財產為分割之對象，祇於繼承人就特定遺產已終止公同共有關係而成為分別共有，方得請求分割該分別共有之財產，蓋此為共有財產之分割，而非遺產之分割，自無須以全部遺產為整體分割（最高法院87年度台上字第1482號判決意旨參照），本件附表一所示不動產既因迄未辦理繼承登記而無從命為裁判分割，則於繼承人尚未就「特定遺產即附表二所示『未辦理保存登記』建物」終止公同共有關係之情形下，本院當然不能祇就「特定遺產即附表二所示『未辦理保存登記』建物」為遺產之分割，庶幾與「全部遺產應為整體分割」之遺產分割原則無悖，是於「迄未辦理繼承登記如附表一所示不動產」不能允為裁判分割兼以繼承人未就「特定遺產即附表二所示『未辦理保存登記』建物」終止公同共有關係之前提下，「附表二所示『未辦理保存登記』建物」於法律上同亦欠缺可逕為裁判分割之依據。
㈤綜上，上訴人既係訴外人吳清河之債權人，則其本即得據土
地登記規則第30條第4 款規定，代位訴外人吳清河行使其繼承登記聲請權，而毋待訴請法院贅以裁判為之；又債務人即訴外人吳清河既可依憑己力，就附表一所示不動產辦理公同共有之繼承登記，而毋待其他繼承人即被上訴人吳蕭明、蕭吳華、吳宛秦、潘源福、潘舜堡、潘金林、潘美慧之協力配合，且上訴人亦得本其債權人之身分，代位訴外人吳清河行使繼承登記之聲請權，為全體繼承人就附表一所示不動產辦理公同共有之繼承登記，則上訴人捨此而不為，贅代債務人即訴外人吳清河，請求被上訴人吳蕭明、蕭吳華、吳宛秦、潘源福、潘舜堡、潘金林、潘美慧就附表一所示不動產協同辦理公同共有之繼承登記，同亦欠缺權利保護之必要而難允准，兼之「附表一所示不動產既未辦理繼承登記」，則其依法當然不能處分，遑論以判決命為何任何形式之遺產分割，本件繼承人復未就「附表二所示『未辦理保存登記』建物」終止公同共有之繼承關係，是為兼期「全部遺產應為整體分割」之遺產分割原則，本院亦難於附表一所示不動產未能分割之前提下，祇就「特定遺產即附表二所示『未辦理保存登記』建物」允為遺產分割，是上訴人代位訴外人吳清河，請求被上訴人吳蕭明、蕭吳華、吳宛秦、潘源福、潘舜堡、潘金林、潘美慧就附表一、二所示不動產為遺產分割云云，依其所訴之事實，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決。基上說明，原審判決上訴人全部敗訴，其所持理由雖與本院不同，然其結論則無二致，上訴人執前詞求予廢棄改判，併提起追加之訴，在法律上一概顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回本件上訴及追加之訴。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均顯無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條、第463 條、第249 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
民事庭審判長法 官 王翠芬
法 官 陳湘琳法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 卓怡芳【附表一】┌───────────────────────────────────────────────┐│106年度簡上字第42號：土地 │├─┬─────────────────────────┬─┬─────┬─────┬─────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權利範圍 │備 考││ ├───┬────┬────┬────┬──────┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼─────┼─────┼─────┤│①│基隆市○ ○○區 ○ ○○段 │ × │ 4 │建│ 5789.35 │8261分之42│ × ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼─────┼─────┼─────┤│②│基隆市○ ○○區 ○ ○○段 │ × │ 4-1 │建│ 415.19 │8261分之42│ × ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼─────┼─────┼─────┤│③│基隆市○ ○○區 ○ ○○段 │ × │ 4-2 │建│ 667.47 │8261分之42│ × ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴────┴────┴──────┴─┴─────┴─────┴─────┘┌───────────────────────────────────────────────┐│106年度簡上字第42號：建物 │├─┬─────┬───────┬───┬──────────────────────┬────┤│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │ 基地坐落 │樣主要├────────────┬─────────┤ ││ │ 建 號 │--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物用途及面積│ ││ │ │ 建物門牌 │料及房│ │ │ ││號│ │ │屋層數│合 計 │ │ 範圍 │├─┼─────┼───────┼───┼────────────┼─────────┼────┤│①│基隆市暖暖│基隆市暖暖區金│鋼筋混│2 層：65.89 │陽台：7.01 │ 全部 ○○ ○區○○段 ○○段○○號 │凝土造│合計：65.89 │ │ ││ │165 建號 │--------------│4 層樓│ │ │ ││ │ │基隆市暖暖區國│ │ │ │ ││ │ │安路30巷32之1 │ │ │ │ ││ │ │號2樓 │ │ │ │ │└─┴─────┴───────┴───────────────────────────────┘【附表二】┌───────────────────────────────────────────────┐│106年度簡上字第42號：建物 │├─┬─────────────────────────────────────────────┤│①│基隆市○○區○○路○○巷○○號「未辦保存登記建物」 │└─┴─────────────────────────────────────────────┘【附表三】┌───┬─────┐│繼承人│應繼分比例│├───┼─────┤│吳蕭明│ 30分之6 │├───┼─────┤│蕭吳華│ 30分之6 │├───┼─────┤│吳宛秦│ 30分之6 │├───┼─────┤│吳清河│ 30分之6 │├───┼─────┤│潘源福│120分之6 │├───┼─────┤│潘舜堡│120分之6 │├───┼─────┤│潘金林│120分之6 │├───┼─────┤│潘美慧│120分之6 │└───┴─────┘