臺灣基隆地方法院民事判決 106年度簡上字第53號上 訴 人 花旗（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 莫兆鴻訴訟代理人 柯文元
邱明玉梁鐵軍彭若鈞律師被 上訴人 李耀東
楊文君上一人訴訟 李耀華 住同上代理人上列當事人間撤銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國106年8月16日本院106年度基簡字第439號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於107年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人就附表所示土地經新北市汐止地政事務所以汐地字第○七九二二○號收件，於民國一百零五年八月八日設定新臺幣伍佰萬元抵押權之債權行為及物權行為應予撤銷。
被上訴人楊文君應將前項抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、查本件上訴人之法定代理人原為管國霖，嗣於本院審理中變更為莫兆鴻，茲據莫兆鴻具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、被上訴人楊文君經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人於原審起訴及本院主張：㈠被上訴人李耀東前向上訴人申辦信用卡使用，惟未依約繳交
本息，迄今尚欠新臺幣（下同） 384,848元及利息，經上訴人取得本院105年度司促字第62035號支付命令及確定證明書後，持向本院聲請強制執行被上訴人李耀東所有如附表所示土地（下稱系爭土地），竟因被上訴人李耀東於民國105年8月 8日以系爭土地為被上訴人楊文君設定債權種類及範圍為「104年6月1日之金錢借貸」擔保總金額為500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），致本院民事執行處認系爭土地價格不足以清償系爭抵押權，以拍賣無實益而核發債權憑證。惟被上訴人設定系爭抵押權之物權行為，係屬無償行為，且致上訴人未能拍賣受償而有害於上訴人之債權，為此依民法第244條第1項、第 4項規定，聲明請求：㈠被上訴人間系爭抵押權設定之債權行為、物權行為應予撤銷。㈡被上訴人楊文君應塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈡被上訴人李耀東於設定系爭抵押權時是否陷於無資力，應就
其資產與負債綜合判斷，被上訴人李耀東之 105年度財產所得資料固對美春實業有限公司（下稱美春公司）有 295萬元投資、艾德森實業有限公司（下稱艾德森公司）有 300萬元投資，惟依經濟部商工登記公示資料，美春公司已經停業，艾德森公司則已解散，且被上訴人李耀東向華南銀行借貸青年創業貸款予美春公司使用，目前尚積欠 686,000元，故被上訴人李耀東實為負債投資，無從經由強制執行李耀東對美春公司、艾德森公司之投資以獲償，況且被上訴人李耀東之信用卡債務共 1,622,301元，有財團法人金融聯合徵信中心資料可參，被上訴人李耀東確已陷於無資力，故系爭抵押權之設定已侵害上訴人之債權。
二、被上訴人抗辯：㈠被上訴人李耀東於104年7月9日、104年6月26日、104年6月2
0日、105年6月14日、104年8月21日、105年1月19日、105年1月26日，分別向親友借得現金50萬元、60萬元、85萬元、200萬元、60萬元、96,000元、904,000元，金額總計已逾500萬元，其中105年1月19日96,000元及105年 1月26日904,000元之貸與人為被上訴人楊文君，被上訴人約定借款期間 2個月，利息按週年利率5%計算。嗣因被上訴人李耀東屆期未清償，遂與所有貸與人商議，逕以 500萬元設定系爭抵押權予被上訴人楊文君，以擔保所有貸與人之上開債權，衡諸一般民間常情，先有借貸再為抵押權之設定本屬當然，故系爭抵押權之設定非屬無償行為。
㈡並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人間系爭抵押權設定之債權行為、物權行為應予撤銷；㈢被上訴人楊文君應塗銷系爭抵押權之設定登記。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張：被上訴人李耀東向上訴人申辦信用卡使用，惟未依約繳交本息，積欠 384,848元及利息，經上訴人取得本院105年度司促字第62035號支付命令及確定證明書，持向本院聲請強制執行系爭土地，因系爭抵押權之設定，致本院民事執行處認系爭土地價格不足以清償系爭抵押權，以拍賣無實益而核發債權憑證等情，業據上訴人提出本院基院曜 105司執清字第 30251號債權憑證、系爭土地登記第二類謄本（見原審卷第 7頁至第14頁）在卷可憑，且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人確為被上訴人李耀東之債權人。
五、上訴人主張被上訴人李耀東於 105年8月8日提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人楊文君之行為，係無償行為，已害及上訴人對被上訴人李耀東之債權，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲分述如下：
㈠被上訴人李耀東於 105年8月8日設定系爭抵押權予被上訴人
楊文君是否為無償行為？⒈按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應
為一切債務之總擔保。故債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院48年台上字第1750號、51年台上字第3528號判例參照）。
⒉系爭抵押權之設定登記日為「 105年8月8日」其擔保債權種
類及範圍為「 104年6月1日之金錢借貸」有土地建物查詢資料、新北市汐止地政事務所106年6月21日新北汐地籍字第1064039113號函暨 105年8月5日收件之系爭抵押權登記案卷可佐（見原審卷第40頁至第45頁、第66頁至第74頁），因此系爭抵押權之設定，係先有債權之存在而於事後設定抵押權，且被上訴人陳稱：「（問：為何沒有於借錢時就辦理抵押權設定？）之前借錢時都是口頭講好，後來越借越多，親友覺得要有一個依據，所以才辦理抵押權設定。」（見本院 106年11月23日準備程序筆錄），足見被上訴人於 104年6月1日系爭抵押擔保債權成立時，並未約定以系爭土地設定系爭抵押權供擔保，被上訴人李耀東於向其他親友及被上訴人楊文君借款後，始為系爭抵押權之設定登記。被上訴人雖辯稱系爭抵押權所擔保者，並非登記內容所載「於 104年6月1日成立之債權」而係被上訴人李耀東於104年7月9日、104年6月26日、104年6月20日、105年6月14日、104年 8月21日陸續向親友借貸 50萬元、60萬元、85萬元、200萬元、60萬元，及於105年1月19日、105年1月26日向被上訴人楊文君借貸96,000元、 904,000元之借款債權云云。惟按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例），故抵押權擔保之債權範圍究竟為何，應以設定登記之內容為準。被上訴人李耀東於 105年8月8日提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人楊文君，既未約定擔保之債權包括現在及過去發生之債權，則被上訴人李耀東於105年1月19日、105年1月26日向被上訴人楊文君借款 96,000元、904,000元之債務，及被上訴人李耀東對其他親友所負之借款債務，均不屬系爭抵押權擔保之債權範圍，被上訴人於設定系爭抵押權時復無新的對價關係，依上開判例意旨，該設定行為即屬無償行為，上訴人主張被上訴人間之系爭抵押權設定係無償行為，足以採信。
㈡被上訴人李耀東設定系爭抵押權予被上訴人楊文君當時財產
狀況為何？是否害及上訴人之債權？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第 244條第1項、第4項分別定有明文。前開所謂債務人所為有害及債權之無償行為，係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足；換言之，因債務人之行為而致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能或困難之狀態而言。
⒉經查，被上訴人李耀東於系爭抵押權設定時，有系爭不動產
及美春公司、艾德森公司各295萬元、300萬元之投資等財產，固有稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（見原審卷第48頁），惟被上訴人李耀東於本院陳稱系爭抵押權設定時，除負欠上訴人債務外，尚積欠被上訴人楊文君 100萬元及訴外人王中義60萬元、王阿香 135萬元、王碧珠60萬元、石淑芳200萬元、台新銀行80萬元至100萬元、星展銀行連帶保證債務50萬元、華南銀行連帶保證債務 1,200萬元、台灣中小企業銀行連帶保證債務850萬元、信用卡債務共120萬元，且美春公司因經營不善而停業，艾德森公司則已經解散，兩家公司均是負債情形，沒有任何財產，並已將艾德森公司之股份讓與楊家瑋以抵償債務等情（見本院 106年12月21日準備程序筆錄、107年1月22日言詞辯論筆錄），並有公司基本資料、財團法人金融聯合徵信中心查詢資料在卷可憑。美春公司、艾德森公司實際上已無財產，僅有負債，甚至已經停業、解散，難認美春公司、艾德森公司之出資額仍有市場價值，何況依被上訴人李耀東所述上開負債情形，即使不列計所謂系爭抵押權擔保之親友借款，被上訴人李耀東仍積欠上訴人及其他金融機構至少將近2,300多萬元（包括上訴人本金384,848元、台新銀行80萬元、星展銀行50萬元、華南銀行1,200萬元、台灣中小企業銀行850萬元、信用卡債務 120萬元），足見被上訴人李耀東之財產顯不足以清償前開債權，且因系爭抵押權之設定，致本院民事執行處認為拍賣無實益，上訴人因此無法拍賣系爭不動產受償，自有害於上訴人之債權，依前開說明，上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，並依同條第 4項規定請求被上訴人楊文君塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，即屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第244條第1項、第 4項之規定，請求撤銷被上訴人間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，及被上訴人楊文君塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項、第3項所示。
七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 5 日
民事庭審判長法 官 王翠芬
法 官 徐世禎法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 5 日
書記官 林惠如┌──────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬─────────────────────────┬─┬─────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權利範圍 ││ ├───┬────┬────┬────┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼─────┼──────┤│①│新北市○ ○○區 ○ ○○段 │ × │ 820 │田│ 681.15 │ 6分之1 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼─────┼──────┤│②│新北市○ ○○區 ○ ○○段 │ × │ 822 │建│ 898.01 │ 2分之1 │└─┴───┴────┴────┴────┴──────┴─┴─────┴──────┘