臺灣基隆地方法院民事判決 106年度勞訴字第2號原 告 冷台俊訴訟代理人 陳學驊律師（法扶律師）被 告 全成倉儲物流有限公司法定代理人 俞永昌訴訟代理人 林恩宇律師複 代理人 鄧啟宏律師上列當事人間給付退休金等事件，本院於中華民國108年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾捌萬貳仟柒佰貳拾柒元，及自民國107年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應向原告之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥新臺幣貳拾伍萬壹仟肆佰柒拾肆元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾玖萬元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣貳佰陸拾捌萬貳仟柒佰貳拾柒元為原告預供擔保後得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣捌萬元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣貳拾伍萬壹仟肆佰柒拾肆元為原告預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查原告起訴時依兩造間勞動契約法律關係請求被告給付加班費新臺幣（下同）2,157,765 元、從工資中扣抵之已提撥退休金87,208元及提撥退休金221,252 元，並為此聲明：「
一、被告應給付原告2,244,973 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告應提撥221,252 元至原告於勞工保險局之個人帳戶。三、願供擔保，請准宣告假執行。」嗣原告於民國106年8月10日具狀將加班費金額變更為3,424,080元、提撥退休金變更為302,648元（卷一頁229），再於107年1月23日將加班費變更為2,840,989元、提撥退休金變更為266,024 元（卷二頁48），後於108年1月4 日本院言詞辯論期日將利息起算日變更為「民事變更訴之聲明㈡狀送達翌日」（卷三頁61），而原告迭經變更聲明，終於108年3月15日具狀將加班費確認為 2,595,519元、提撥退休金確認為251,474 元，並聲明：「一、被告應給付原告2,682,727 元，及自民事變更訴之聲明㈡狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告應提撥251,474 元至原告於勞工保險局之個人帳戶。三、願供擔保，請准宣告假執行」（卷三頁84、85）。經核原告前揭所為訴之變更，係請求基礎事實同一，且擴張、減縮應受判決事項之聲明，於程序上應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)原告於97年3 月起任職於被告擔任貨櫃車司機，負責運送基隆港港區貨櫃，約定貨櫃車皆由被告提供，原告則受被告獎懲督導，並成立名稱為「承攬契約」之運輸勞動契約，而兩造薪資計算方式係以原告所駕駛之貨櫃車運載趟數為計算基準按件計酬，並依每趟運貨目的地不同，按距離長短計算工資多寡，給薪方法則係每月2次，於當月25日給付8成、次月10日給付2成。詎105年8 月時，被告竟無預警違法解僱原告，原告不得已乃提起本件訴訟，依法請求被告支付加班費及退休金。
(二)原告依勞動基準法第24條、第2 條第3 款、第30條第1 項規定，得向被告請求加班費2,595,519元：
1.原告勞力之報酬對價雖名為「獎金」，但據「原證一、車輛營運日報表」（下稱原證一）可知，此獎金係屬經常性而每日皆給予者，復以趟數、里程數為計算基礎，具有勞務對價性，依一般社會通念應屬工資，首揭說明。
2.原告於駕駛貨櫃車期間，常因交通突發狀況，或因港口等待貨櫃裝載、卸載時間較長，導致每一趟所需時間不一，被告僅按目的地計算工資，塞車、港口阻塞等因素所致之風險均轉嫁予不諳法律之原告，原告於受僱期間均不敢異議。但核原證一及「原證二、月所得薪資表」（下稱原證二）所示，原告上班時間與下班時間相減，其工作時數超過8 個小時者所在多有，堪認本件原告工作時數確實有超過勞基法所規定之每日正常工作時數之8 小時。而本件被告既未經任何勞資會議或工會協商之事實存在，逕延長工時，足認本件原告係屬超時工作；又就原告每日實際工時超過8 小時部分，仍僅受領按件計酬之金額，亦應認被告自始未支付加班費為真。
3.計算方法：⑴考量貨櫃運輸業司機須長時間駕駛高噸位之貨櫃車，期間須
付出之精神、勞力以及專注力遠高於其他同等行業別之特殊性，本件不宜以基本工資作為標準；又慮及基隆港貨櫃運輸淡旺季之區分，故本件原告認為本件時薪計算之方式應以「各月」平均時薪作為計算基準，對於雙方較為公平。
⑵先自原證一、二計算原告「離職前每日平均工資」，再計算
「每日正常工作時數下之時薪」、「九、十小時之每小時加班費時薪」（皆以時薪之一點三三倍計算），至於「離職前
5 年合計之延長工時時數」，則細分為「當月延長工時時數」，另計算「當月加班費」以及應提撥之退休金；再其中休息時間則依誠信原則以「附表八」（卷二頁253 至270 、卷三頁68至72）自行扣減，最終計算結果及過程詳如「附表六」所示（卷三頁73至74），是原告所得向被告請求給付之加班費總額為2,595,519元（小數點以下皆四捨五入）。
(三)原告依勞工退休金條例第6條、第31條第1項及民法第179 條規定，得向被告請求返還從工資中扣抵之已提撥退休金87,208元、提撥退休金251,474元：
1.原告受僱被告期間雖曾兼職吉龍通運有限公司（下稱吉龍公司）、欣達運輸有限公司（下稱欣達公司）。然吉龍公司係與被告同為俞永昌百分之百持股之有限公司，欣達公司亦由被告公司營運，鄭炳輝掛名負責人。原告雖曾透過吉龍公司、欣達公司提撥退休金，惟其實際上仍係經被告至原告每月所得薪資表中予以代扣，是被告確為原告之固定僱主，以堪信實。又被告前於兩造勞資調解期日，對原告為其固定司機未曾爭執，原告自得向被告請求提撥退休金至原告勞工個人專戶，並得請求被告繳還從原告工資中所預扣之退休金。
2.本件原告係屬被告之固定勞工，且被告實際上並未替原告提撥足額退休金，縱有提撥，亦係從原告工資當中扣除該提撥金額，是依照勞工退休金條例第31條第1 項及民法第179 條規定，就「已扣抵而提撥」之部份金額，原告得向被告請求返還該部份金額，就「尚未扣抵且亦未提撥」之部份，原告得向被告請求提撥退休金至原告之勞工退休金專戶中。
3.計算方法：⑴本件原告每月工資不固定，依勞工退休金條例施行細則第15
條第2 項，於計算本件被告應提撥之退休金數額，應先計算出本件原告當月前三個月之平均工資（含加班費），並依照當月工資分級表換算得出退休金提撥母數，並將此退休金母數乘以百分之6，得出當月被告應提撥額度。
⑵本件被告雖偶有為本件原告提撥退休金，惟該提撥額度皆係
由本件原告工資當中扣抵，計算上應先計算被告「總共應」提撥之額度，再扣減本件被告「總共實際」提撥之額度，如為正數，則本件被告應提撥該數額至原告勞工局退休金專戶，並給付原告從原告工資中扣抵而實際提撥之金額。反之，如為負數，則本件被告應給付原告從原告工資中扣除而實際提撥之金額。又加班費本身亦為工資之一部分，於計算退休提撥金時，自應計入當月提繳工資申報。是原告爰依「附表七」（卷三頁86、87），計算原告得向被告請求提撥至原告勞工個人專戶之金額應為251,474 元，並得向被告請求給付已從工資中扣抵之金額為87,208元。
(四)綜上所述，本件原告共可向本件被告請求給付2,682,727 元（2,595,519+87,208=2,682,727），並得向被告請求提撥251,474元至原告勞工個人專戶。為此聲明：
1.被告應給付原告2,682,727 元，及自民事變更訴之聲明㈡狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息
2.被告應提撥251,474元至原告於勞工保險局之個人帳戶。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
(五)對被告抗辯所為陳述：
1.兩造間在人格、經濟、組織上均有從屬性，應係成立勞動基準法上之勞動契約：
⑴被告雖抗辯兩造係簽署承攬契約，原告放棄勞工權益，但揆
之歷來實務見解，是否成立勞動契約，應依雙方實際契約之整體內容而定，不因名義上是否成立承攬契約而有所差異，此係為糾正過往僱主為了規避勞基法上之義務，而挾經濟上優勢而強命弱勢勞工簽署承攬契約之弊病。是原告雖無底薪、按件計酬，且於工作期間所獲得之工資名為「獎金」，皆無礙雙方成立勞動契約之事實。又原告工作期間，確受被告獎懲督導，經被告派有主管進行批示，且車輛營運日報表上亦有上、下班時間之記載或對車輛進行維修養護（如前輪定位、檢修幫浦、修車、換導流板），需對被告盡到告知義務，包含中途休息亦如實記載，令被告知悉善盡通知責任。且原告「各年月所得薪資表」中記載「GPS 」等字，係被告於原告所駕駛之貨櫃車上安裝GPS 定位系統，由被告全程監督原告之動態，以利於被告指派原告行程（被告雖稱GPS 其係為符合毒性化學物運送所設，但行政院環境保護署毒物及化學物質局所公佈網站資料，根本無被告或欣達公司登記車輛，吉龍公司登記之HAB-228 車輛亦非原告所駛），如原告等駕駛員不聽被告指揮監督，則被告可透過「暫時不派工」或者「停派趟次獎金較高的長程貨運」之方式進行懲戒，如原告另有於被告競爭對手公司上班之情形，被告將永不再派工予原告，等同於解僱，另參兩造勞動契約第5 、7 條亦有相關規定為憑，是被告對於原告具有實質上懲戒權，兩造間亦有人格上從屬性。
⑵原告駕駛貨櫃車進行基隆港區貨櫃之陸上運送，尚須待船舶
上貨櫃吊掛至原告之貨櫃車，方由貨櫃車將貨櫃運往貨櫃集散中心或其他定點進行集散，完成「陸上運送」之一部，又原告於工作期間，皆長時間駕駛貨櫃車，無法以自己之意思自由決定工作方式，且工作器具如貨櫃車等，皆係由被告所提供，完全被納入被告經濟組織與生產結構之內，非為自己之營業勞動，從屬於他人，亦具有經濟上以及組織上之從屬性。且原告亦無須負擔企業風險、亦未享有企業利潤，故雙方應成立勞動契約，已然明確。
⑶倘如被告所言，原告103 年9 月後，即任職於欣達公司，原
告於103 年9 月9 日與被告簽署被證三之承攬契約，所為何事？反適足證原告於103 年9 月9 日後仍任職被告真實。況參原證一亦見原告於103 年9 月後仍不間斷地有為被告運輸貨物之實，且由被告給薪。況原告於103 年9 月後，即係任職欣達公司，被告又何以提出被證五以下之大餅圖，並對於原告暫時休息之時間指正歷歷？
2.被告雖爭執原證一形式真正，並否認原告之工作時數，惟：⑴被告已承原證一為當時原告所親自交付給被告之車輛營運日
報表，且稱：「其實原證一的日報表均由原告自行填寫，原告填寫後，固然有交給公司…」等語，顯然被告事後翻異，所言非實。且原證一、二之格式與記錄方式，確與被告規範標準一致，比對相符，原告於填具日報表交予被告審酌後，亦未曾受被告質疑，業據證人游雅智證述屬實，自應認原證
一、二之形式真正。又被告確實會基於同業間相互配合而調度所屬司機支援，並由司機填載日報表而由被告依其制定標準給付勞務報酬，故若有原證一可見支援之勞務行為，自非司機自行在外承攬，仍係由被告所調度指派，實質為被告服勞務至明。
⑵被告雖提出「附表一、原告上班時間不合理之處一覽表」（
卷二頁137 至154 ）、「附表二、針對原告回覆被告所提附表一意見一覽表」（卷三頁10至31）指摘原告主張之工作時間有所瑕疵。但原告經常連續工作或是多日總計時間過長，實係貨運業之行業特性，除自身裝卸貨物外還包括排隊等待其他貨車裝卸之時間，尚須配合各貨櫃場作業之時間及流程，並依原告工作慣性推估休息時間。又由於原告之工作時間時常橫跨2 至3 日，故日報表之上、下班時間可能非同一日，此由原告之工作細項即可判斷，且核原證一之格式本係被告自所設計，尚不能因表格未區分上下班時間之日期，逕指摘係原告之記載不明、矛盾，將此不利歸咎予原告；至被告認原告記載上下班時間顯與其所載之載運貨物公里數不符，亦屬被告對原證一之錯誤解讀。以上原告就各日工作時間之詳細說明，業如「附表八」所示。
⑶又「附表八」所扣除之休息時數，係於原告檢視工作日報表
之每日載運貨物起訖點，扣除行車時間，計算抵達至櫃場後，在櫃場開門前之空檔即為原告在貨櫃車上就寢之休息時間；而被告雖對於連續工時過長雖仍存質疑，然因貨櫃裝載大量貨物，裝載、卸貨均需一定之作業時間，且到達櫃場後，亦須先排隊等待其他貨櫃車作業完畢，在這段等待時間，原告可利用時間小憩、補眠、放鬆，以利體能上之恢復，始能長時間連續工作，惟同時一邊注意櫃場之作業情形，隨時於車上等待作業，不得自由離去，屬待命備勤時間，仍應列入工時之計算屬實。
⑷被告質疑船邊作業中之外船貨櫃不得算入工作時間，然參證
人游雅智、柳極亮所言，已徵被告公司與他公司有合作關係，並由被告公司通知原告等司機前往協助他公司之船邊作業，並由被告公司給付原告薪資，再自行向他公司請款為真，故對原告言，勞務之給付提供對象仍係被告，應納入工作時間計算。另被告辯稱原告長期睡在車上，以車當家，出車時間不定，想休息即可休息，但原告於本案中已將個人所保存之出勤紀錄一一詳列，且被告亦係依據此份紀錄去核算勞務報酬，則被告對於原告之工作情況難以偽為不知；甚據證人所述，被告對於司機超時工作並未有制止，甚以給付全勤獎金方式，鼓勵司機不休假以載運貨物，而當被告已知悉原告前日之里程數及工時後，即便有超時情況，也仍然對於原告為工作安排，因為原告又是公司內少數有能力載運至花東地區之司機，故對於原告之工作安排，相較於其他司機，原告勞務負擔之重度更是不可比擬，方有原告於車上休憩之情況，故由此除認原告主張為實，更足顯現被告對於司機勞務工作安排之不當。
⑸倘被告仍執意爭執原證一之真正、工作出勤時數，請鈞院命
被告依勞動基準法第30條第5 項規定提出原告之出勤紀錄以證明被告所主張之工作時數為真，如被告遲未能提出，參酌照民事訴訟法第345 條規定，應認原證一為真正。此情類推適用遊覽車駕駛工作時間參考指引第4 點後段規定，就被告辯指原告提出之工作時間係休息時間未實際提供勞務乙節，因證據偏在被告，應由被告舉證至明。
二、被告答辯：
(一)被告否認原告主張兩造具有人格上、經濟上、組織上從屬性而成立僱傭契約之事實：
1.蓋兩造間乃由原告為被告運送貨物，被告則按約定單價計算上訴人運送件數給付報酬，屬以一定工作之完成為目的之承攬契約。參兩造97年3 月17日所簽定之契約係「勞務承攬合約書」，已明文兩造間屬承攬關係，原告僅係因行業之特殊性特別提供車輛供原告保管使用，運送時車輛之保養、維修費用、燃料稅、油費、過路費、罰款，仍均由原告負擔，另依原告要求投保勞保及提撥勞退，但因承攬關係，須由原告自行負擔等情，均經原告簽名同意。
2.原告既主張兩造約定以原告運送貨物之件數計算報酬，即係著重於一定工作之完成，實非以載運貨物之勞務給付過程為給付酬金之對價，核其性質，尚與勞動基準法所謂之勞動契約有別。又原告是否為被告運送貨物，係憑其自由決定，被告並無指示及懲戒權，原告上、下班無需打卡，亦無制式差假制度及嚴格工作時間控管，且無固定上、下班地點，且就工作時間、出勤、薪資計算等亦與被告內部僱傭人員均迥然不同。
3.再者，原告既自承於上揭期間，另為其他吉龍公司、欣達公司運貨，足見原告得拒絕被告所分派之運送業務，亦為自己營利之計算為運送甚明，被告不能強制原告接單，也從未曾因此給予任何懲戒。又被告於車輛裝設GPS 系統之主要目的，係為因應主管機關防制毒性化學物質汙染環境或危害人體健康之政策，而按毒性化學物質運送管理辦法第3 條所設置，本與雇主之指揮監督無關。且被告載運貨物本須依所簽約之業主出貨之指示，倘逾越一定期限，將致業主及被告負遲延責任，故原告如因事無法運送或運送途中有所狀況，車輛裝設GPS ，則可由被告隨時掌握狀況俾其另行安排他人運送業務，乃此行業之特性使然，亦與人格上從屬性之認定無涉，縱司機將車上GPS 系統斷電關閉，亦毋庸受任何處分。原告固另稱若不聽從被告之指揮監督，被告將透過暫時不派工或停派趟數獎金較高之長程貨物運輸進行懲戒，然此未見原告舉證以佐。若原告所謂「停派」承攬趟數獎金較高之長程貨物運輸是為「懲戒罰」，然長程運輸必然伴隨較長之工作時間，何以其附表一所示之計算方式會產生工作時間越長加班費越少之情形，卻反而對原告較為不利？顯見係原告將一般違反承攬契約義務之效果與上下從屬性之懲戒權混為一談。
4.至原告之勞工個人專戶資料，雖曾以被告為雇主提繳單位，然是否加入勞保或提撥勞工退休金，與兩造間是否為僱傭關係，非屬必然，此觀原告嗣分於吉龍公司、欣達公司為雇主提繳單位，甚替他公司承攬運送業務等情即明，不容原告執此作為判斷標準。而原告雖再以被告與吉龍公司之董事皆為俞永昌、欣達公司之實際負責人係俞永昌為由，主張被告為其固定雇主，應給付原告任職至今之勞退金及加班費，但被告與吉龍公司、欣達公司係不同法人，被告並非原告之固定雇主，被告與吉龍公司、欣達公司雖有業務上配合往來，但係屬不同法人，依上開公司之登記事項卡可知，上開公司之登記所在地均不同；再者，被告及吉龍公司並非俞永昌百分之百持股之公司，雖被告與吉龍公司之董事均為俞永昌，惟俞永昌之出資額均未過半，且二公司之股東不同，被告公司之股東為俞永福、俞茹軒、俞月里，吉龍公司之股東則為黃盟華、黃盟璇、陳神助、黃盟傑，二公司無論係財務盈虧或人事管理均各自負責，不能以其董事同為俞永昌，即逕認被告公司須負擔原告為吉龍公司服勞務之報酬；至於被告公司與欣達公司間，董事、股東更無一人相同，欣達公司所營事業亦與被告有諸多不同，原告主張俞永昌為欣達公司實際負責人並無所據。
5.是兩造間並無勞動契約存在，被告自無從適用勞基法退休規定，原告據以請求原告給付加班費、退休金，均無理由。
(二)縱認兩造間存在勞動契約關係，原告主張於100 年11月15日前之加班費，業已罹於5 年時效而消滅；於100 年11月15日後至105 年5 月之加班費，原告則應就其加班之時間、正常工時之時薪為何，負舉證責任：
1.按104 年6 月3 日修正前之勞基法第30條第5 項規定，如係於105 年1 月1 日前之出勤紀錄，雇主依法僅須保存1年，原告主張被告應保存5 年內所有加班出勤紀錄，否則應認原證一為真正云云，於法無據。再參原證一均係原告自行填寫內容，未載被告公司章、負責人章或內部主管之署押，形式上真正有疑。被告既認定兩造間為承攬關係，就原告何時上下班、於上開營運日報表記載何等內容本不干涉，僅確認該日載運被告貨物之趟次數量以發放酬金，就上開上下班時間是否符合實際，被告自予否認。
2.再者，原證一有諸多記載問題，如原告記載不實、重複或矛盾、對照營運日報表及行車紀錄大餅圖所顯示之原告實際上下班時間有落差、上下班時間與載貨公里數不合、未扣除休息時間、開車時間過長等，實際對照日期及瑕疵均詳如「附表一、原告上班時間不合理之處一覽表」、「附表二、針對原告回覆被告所提附表一意見一覽表」所列。又原告係長期睡在車上，以車當家，每日出車時間不定，路上想休息就休息，倘原告有載運其他公司之貨物，載運其他公司貨物之時間及路程，亦不應算入本件加班時間。而原告雖有部分扣除休息時間，但卻係於無任何證據可資佐證之情形下，即稱其工作時數應扣除如其所提「附表八」所示之休息時間，已屬有疑。且原告係經被告抗辯其連續工作工時過長後甫為上開扣減，則原告究有無實際如「附表六」所示之加班時數，即未可知。另關於碼頭港邊作業部分，則非如原告主張，須耗時待靠船裝卸完成始能結束，則其計算工時之方式仍屬有疑。
3.況對貨運業者而言，承攬報酬多係按照承攬工作難易度、貨物載運量、出車距離、趟次等訂定，載運貨物之時間長短原則上不影響貨主給付之報酬，且同樣之貨物，如抵達目的地所需之時間越短，可載運越多貨物，貨主之滿足程度越高，反之，如抵達目的地所需之時間越長，甚至超過預定之時間，貨主之滿足程度越低，甚至會向業者請求誤點、退關之損失賠償。而貨運業者即被告公司之收入係來自貨主，就相同之貨物，貨主不會依載運之時間越久就支付更高對價，貨運業者欠缺因司機每趟所花之時間越長給予更多報酬之誘因。反之，如司機較預計之時間更早抵達目的地，貨運業者向貨主收取之對價亦不因而減少，自無必要按縮短之時間核減司機之報酬，否則，司機亦可透過繞路、怠速、路邊休息、放慢結板放板動作、或專挑塞車時間去載運貨物等之方式取得加班之工資，因此貨運業者於設計司機之報酬時，事先考量工作難易度、出車距離遠近（即已考量一般所需工作時間）、貨物載運量等，設定承攬報酬之標準計付工資，核與社會經濟原理無違，亦為貨運業界之常態。是兩造基此特性約定按件計酬方式給付報酬，每件報酬實已考量上開各種因素，原告每月領取之報酬總額亦顯高於一般勞工所得，應認原告主張之加班費已含括在所領取之酬勞內，不得更行主張請求給付。
4.況參最高法院102 年度台上字第1660號判決見解，本件被告與原告另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即於法無違，基上所述，應認原告所獲得之報酬總額應已包含「正常工時」及「延長工時」在內，其中得列入原告「每日正常工作時數下之時薪」者，應僅限於正常工時即每日8 小時內所取得之報酬，否則原告所獲得之報酬本已含括加班費，又以此為基準計算加班時薪，顯與勞基法加班費時薪之計算方式扞格。另原告獲得之報酬，有部分係於延長工時所給付之報酬，該部分性質上自屬加班費，就此等被告於延長工時所給付之報酬，原告計算加班費時亦須扣除之。
5.基上，原告據原證一為原告工作時間，製作「附表六」請求被告支付加班費，其內容顯有重大瑕疵，證人之證述亦與原告主張相悖，應認原告就其實際工作時間之計核未盡舉證之責，是其主張已屬無據。尚不能錯解相關規定將工作時間、休息時間之規定，逕將上開部分之舉證責任轉由被告負擔。
(三)並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件行集中審理，協同兩造協議簡化不爭執事項及爭執事項如下（卷三頁62）：
(一)不爭執事項：
1.原告自97年3 月起駕駛被告所有之貨櫃車，擔任貨櫃車司機。
2.依勞工個人專戶明細資料，原告自102 年1 月起至103 年 9月止之提繳單位名稱為吉龍通運有限公司，自103 年9 月起之提繳單位名稱為欣達運輸有限公司。
3.兩造間約定金額之計算方式為按件計酬。
4.有關原告每日實際工作之時間超過8 小時之部分，被告僅給付按件計酬之金額。
5.被告曾向原告之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥6%退休金，且由原告受領之金額中扣除。
(二)爭點：
1.兩造間之契約性質為何？
2.原告自97年3月起至105年5月止是否均任職於被告？
3.原告得否請求被告給付自100 年6 月起至105 年5 月止之加班費？金額為何？有無罹於消滅時效？
4.原告得否請求被告返還自100 年6 月起至105 年5 月止遭扣除之已提撥退休金？金額為何？
5.原告得否請求被告向原告之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥自100 年6 月起至105 年5 月止尚未提撥之退休金？金額為何？
四、本院之判斷：
(一)按本法用辭定義如左：六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第6款定有明文。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條亦有明文。又一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：(一)人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，例如報酬給付方式、工作時間調整等，亦應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347 號民事判決參照）。換言之，縱兩造間契約名稱雖稱為「承攬」，應得報酬稱為「佣金」，惟以一定期間為契約範圍，雇主立於企業體權威之地位，以其事先所預定之定型化書面契約，規範給付報酬之標準，勞工除按雇主營業之目的而為勞力給付外，亦僅能按雇主所訂立之上開標準獲得報酬，而與承攬關係者由承攬人逕向定作人請求全部承攬對價者不同，即有經濟上從屬性，是縱勞工無底薪而按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，既屬經常性者，仍屬工資性質，又勞工依雇主之指示，分別擔任一定工作，就組織上地位言，顯已被納入雇主之組織體系，並與同僚間有分工合作狀態，又依雇主規定，其立於企業體權威之地位，以其事先所預定之定型化書面契約及規定，規範其對訂約對象之需接受考核，遵守相關工作規範，並有接受懲戒或制裁之義務，從而勞工就其人格上地位顯從屬於雇主，此與雇主是否為現場監督無關，又勞工以雇主名義對外工作，且經常須配合客戶之時間、地點等情事，亦有從屬性，又勞工上班縱無須打卡，無固定工作時間、地點，然此乃工作性質所致，而與人格上從屬性是否欠缺無關，又兩造間若無不得兼職約定，即難以勞工尚有其他雇主或自行從業，認勞力付出非專屬於雇主，而否認僱傭關係存在，故此契約性質即屬僱傭契約，而有勞基法之適用（最高法院98年度台上字第2154號民事判決參照）。
(二)81年最高法院判決作成後，此所謂人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性與組織上從屬性之論點，遂廣為事實審之高等法院所採行，如臺灣高等法院96勞上6 、95重勞上19、95勞上67、94重勞上24、94勞上更（一）6 、93重勞上19、93勞上更（一）1 等。且法院遂進一步在不同的個案中，提出判斷從屬性的具體標準，例如：（一）人格上從屬性：包括是否賦予獨立業務執行權限（臺灣高等法院93重勞上19）、雇主有無考核及懲戒權（臺灣高等法院94勞上易84）、是否有固定工作時間與上下班打卡（臺南高分院95勞上易2 ）、是否指定工作地點（臺灣高等法院96勞上6 ）、是否須遵守公司工作規則（臺灣高等法院94重勞上20）、是否有人事任免權（臺灣高等法院94重勞上24）、有無勞務拒絕權（臺灣高等法院93勞上易70）。（二）經濟上從屬性：包括勞工是否依賴工資維持經濟生活（臺灣高等法院92勞上12）、勞工是否依賴雇主之生產資料而勞動（臺灣高等法院96勞上6 ）、是否加入勞工保險（臺灣高等法院92勞上38）、薪資是否顯較一般勞工為高（臺中高分院90勞上易9 ）。（三）其他輔助標準：包括對於職稱相同者之認定（最高法院88台上1864）、投保資料及扣繳憑單之記載（最高法院88台上1864、臺灣高等法院93勞上54、臺中高分院96勞上9 ）、是否不同於一般勞工之選任程序（最高法院93台上2098）、所得報酬之計算方式（臺灣高等法院94勞上易35、93勞上更（一）16）、業務用器具（包含材料、機械等及必要費用）的負擔關係（花高院107勞上2）。雖然法院實務中，提出如上諸多標準，然並非所有的個別標準，均在個案的認定上有其相同相當之重要性。整理起來，法院關於勞工從屬性之認定，可以約略得出下列之傾向：（一）在人格上從屬性之認定中，最重要者為「有無獨立執行職務之權限」。（二）「雇主有無考核懲戒權」亦屬重要標準。（三）類似情形亦見「工作地點」與「工作時間」：應依個案上工作之多樣性而做不同認定。（四）其他如「是否親自履行」、「是否須遵守工作規則」、「是否具有人事任免權」、「是否享有勞務拒絕權」等標準。（五）在經濟上從屬性方面，似非法院判斷勞工從屬性之重心，例如「是否加入勞工保險」與「薪資高低」。
（六）其他輔助性之標準，通常僅在無法依前述標準做明確之認定時，法院方會援引參酌（林佳和教授，司法智識庫）。學理主要論點則如下：（一）「從屬性」、勞工概念之核心範圍：對於提供勞務者之工作時間、地點、具體種類，如契約相對人具有單方決定權限（指示權），且對之擁有懲戒權限，而勞務提供亦具有專屬性。（二）其他輔助的參考標準：包括「納入企業生產組織之內」、「與同僚基於分工合作之狀態」、「承擔企業經營風險」、「社會保護必要性」、「經濟上從屬性」，以及其他相關之形式標準（如有無代扣繳勞健保費）（林更盛，勞動法案例研究（一），頁1 至32）。學者楊通軒則整理如下：（一）下位標準：雇主有無實質的指揮命令權，雇主對於工作時間、地點、內容是否得對勞工加以拘束、勞工是否有自己決定組織工作的自由；（二）上位標準：此即人格從屬性，包括在雇主指揮監督下提供勞務、納入雇主生產組織、雇主對於工作時間地點等之廣泛指示權、勞工喪失業務處分之可能與勞務提供之利他性；
（三）形式標準：雇主有無代扣所得稅、代繳社會保險費、營業登記、人事資料（紀錄）等。
(三)上開最高法院見解所另突顯的重點在於「勞動契約與承攬契約之區別」與「勞動契約與承攬契約之混合可能性」，亦即「勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約」，表明「有承攬性質之工作的提供者，亦有勞動法例如勞基法適用」之立場。有關「勞動契約與承攬契約之混合可能性」之問題，除極少數持否定態度的見解外，學說暨一般實務均與上開最高法院之說明一致，認有混合契約成立之可能，學界更提出適用方法，亦即所謂的「合併適用法」（Kombinationsmethode ），原則上去區分契約的不同部分，分別適用各該契約類型的相關法律規定，以上開最高法院案件來說，定性上既為勞動契約關係，雖然在報酬之計算上帶有承攬之性質，然其他契約部分仍應認定為勞動契約，當有適用勞基法之餘地（林佳和教授，司法智識庫）。從比較法之角度觀之，德國通說、聯邦勞動法院認為，應肯認存在類似有兼具兩種契約性質或混合的契約，且如當事人約定締結承攬契約，應具有客觀正當事由，否則將因規避勞動法上保護勞工之規定，構成契約自由之濫用而無效（1974年2 月14日判決＝AP Nr.12 zu§611 BGB Abhangigkeit、 1975年10月3日判決＝AP Nr.16 zu§611 BGB Abhangigkeit）。
(四)經查：
1.觀諸兩造簽訂之勞務承攬合約書（卷一頁206），第1條約定：由公司（甲方）（按：被告）提供業務、車輛、板架、器具等供承攬者（乙方）（按：原告）使用及保管，對甲方公司所發放保管或使用之任何器具零件如有遺失或不當損壞，乙方承攬者應照價賠償。第3 條約定：甲方各項規定細則於新進時由主管發放一份請注意細看（並當場說明）。第4 條約定：乙方工作如未達7日以上公司將不計酬。第5條約定：
乙方因工作性質較為特殊對於請假、遲到早退，公司處罰特別重。第7條約定：乙方終止合約將先行扣除5000元，待3個月後如無其他罰款或應扣金額再行領取。第8 條約定：有關車輛板架、輪胎因乙方不當使用或事故，乙方應負擔總損失金額20% ，但如違反交通法令或故意者，相（似）同情況事故二次以上者，違反公司特別規定之事項者，公司可依情況加重或求償全部損失金額。第9 條約定：甲方保有隨時更改或增加減少任何公司規定之權利，但會公告於公佈欄上（以
5 天為限），公司所通知事項依公佈為準，請各承攬者每天注意公佈事項，公司不個別通知。第12條約定：乙方如有違約，公司可優先於乙方之勞務費中扣除。第13條約定：乙方如係新手訓練生，必須在公司服務滿1 年，否則必須賠償公司訓練費3萬元整，訓練生需扣押金15000元。
2.審諸兩造間簽訂之承攬契約書（卷二頁14至17），第2 條約定：乙方（按：原告）承攬報酬計算方式為按月給付，若乙方完成貨運工作，填寫工作表單交付甲方（按：被告），經甲方驗收成果完畢後，方得請領勞務報酬。第3 條約定：甲方應於訂約後，每月驗收乙方實際承攬成果，並於次月10日（遇假日延後）將乙方應得之報酬（扣除所得稅後）以交付支票或現金匯入乙方指定之帳戶。第7 條約定：契約之終止，乙方需將本契約有關之作業用品及工具設備交還甲方，經甲方點交後方完成契約終止之程序，點交過程中如有發現作業用品或工具設備不符交返之狀況時，甲方擁有自乙方酬勞數額中扣款之權利。
3.被告對於原告之工作內容，有考核出勤、公休、曠職、請假、遲到、早退、修車日數之狀況，亦有管控修理費、紅單、扣款、代辦費之扣款之情形，且對原告有評核申誡、小過、大過、嘉獎、小功、大功之成績等情，有月所得薪資報表附卷可稽（卷一頁19至29、卷二頁55至98）。
4.原告於每日工作後均應向被告報告其上班時間、下班時間、上班里程表、下班里程表、加油狀況，以供被告檢查乙情，亦有車輛營運日報表可考（卷後所附裝訂本）。
5.被告將原告之報酬以薪資所得之項目加以申報乙情，有各類所得資料清單附卷可稽（卷一頁227 ），亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（卷後所附裝訂本）。
6.被告曾向原告之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥6%退休金乙情，亦據原告提出已繳納勞工個人專戶明細資料為證（卷一頁62至66）。
7.證人柳極亮具結證稱：我是開被告聯結車的司機，只要有做就要填日報表，送貨櫃到哪裡，什麼時間送，送哪一個貨櫃，都是被告指定的；我不知道承攬是何關係，被告說承攬就是承攬了，我們要有做才有錢，沒有做就沒有錢，也沒有底薪，但我不算是老闆，有保勞保，我和被告各付一部份，被告也有幫我提撥金錢至勞工退休金專戶，所以我應該算勞工；如果有司機早上到公司時酒測不過，不可以跟被告說仍然調派貨櫃讓他跑，然後他找有曳引車職業駕照的朋友去代替；大鵬通運有限公司、晉洋通運有限公司是被告的行號之一，被告有些車是登記被告公司，有些車會登記其他行號，因為每15台曳引車就可以申請一個通運公司的車行；宜蘭線是受被告公司小姐的調派，船邊線是被告有人會在碼頭現場叫車，有時候忙不過來，會叫別的公司的車來幫忙，而我們也會載非被告的貨櫃，且要填報表，領錢還是向被告領的，所以，公司派跑什麼路線，司機就跑什麼路線；被告在105年3、4 月間有被勞動檢查，因為沒有提撥勞退金或是以司機薪水代繳勞退金，而進行勞資協調，所以被告後來有再補給我12萬多元；被告有幫司機做每年度的身體健檢，在仁祥醫院，費用是被告出的等語（卷二頁180至191）。
8.證人楊暻韜具結證稱：我在被告公司開車10幾年了，要填日報表，才能向被告領錢，且我的薪資表的格式跟原告的是一樣的；我不知道承攬是何關係，因為我有簽承攬契約，所以我覺得是承攬關係，但我不算是老闆，有保勞保，所以應該算勞工；被告公司有幫我提撥金錢至勞工退休金專戶；被告在105 年3、4月間有被勞動檢查，因為沒有提撥勞退金或以司機薪水代繳勞退金，而進行勞資協調，後來被告有補給我10萬元；如果有司機早上到公司時酒測不過，不可以跟被告說仍然調派貨櫃讓他跑，他找有曳引車職業駕照的朋友去跑；大鵬通運有限公司、隆達運輸企業有限公司都是被告的牌，我開的車子就是登記隆達公司，因為每15台車子會登記一個牌；被告有幫我安排每年身體健檢，去仁祥醫院體檢，費用是被告出的，因為貨主台化公司有要求等語（卷二頁 191至197 ）。
9.證人游雅智具結證稱：我從89、90年起至106年5月止為被告工作，擔任會計、調度人員；車輛營運日報表是被告印製的，是司機要記錄他當天的工作內容，作為認定司機薪資報酬的依據，且因為司機的工作是我調派的，所以我自己會有紀錄的資料，可以用司機的日報表跟我自己紀錄的資料來核對，如果我校對的結果，該司機並沒有做這一項工作的話，我就會在日報表上把它劃掉；月所得薪資報表是被告製作的；被告自己有約35至40部左右的曳引車，司機帶車靠行的大概有10部曳引車，而原告是開被告的公司車，全部都是受被告調度送貨；如果是大臺北地區或是西線，被告會跟其他物流公司相互支援，也就是說其他物流公司如果趕工的時候，被告確實會調派司機及曳引車過去幫忙，而司機必須在營運日報表上面記載他去支援別的公司的工作項目，因為這也是被告調派的，這個日報表也作為被告之後跟其他公司請款的依據資料，還有，船靠港之後的作業時間是有限制的，如果超過時間的話，要多付很多錢給港務公司，所以必須要在限制的時間內將全部應該要卸的貨物卸下，所以被告的司機才會去協助別的公司卸貨，別的公司司機也會來協助被告卸貨，因此司機是有可能有從今天一直做到明天的情況；如果司機早上來就是一副有喝酒的樣子，就不能派工給他，且他不能要求被告還是一樣派工，他找別的有曳引車職業駕照的司機來開等語（卷二頁157至166）。
10.證人吳清田具結證稱：我曾在被告公司工作，擔任過調度人員，營運日報表中司機跑的趟數日報表，由司機自己寫，再交給被告，被告的調度人員會有資料可以核對；大鵬通運有限公司、晉洋通運有限公司、隆達運輸企業有限公司、吉龍公司、欣達公司與被告是關係企業，司機雖然開被告公司的車，但所得可能會被報在別間公司等語（卷二頁216至223）。
11.證人周人龍具結證稱：被告負責人有請我幫他看公司的車子，有時候車一直怠速，我會去看司機是否在車上睡覺，如果是，我會叫他關掉引擎，不要在車上睡覺，因為一直怠速會被罰等語（卷二頁166至168）。
12.有關車輛營運日報表、月所得薪資報表，業經證人確認分別由原告於每日工作後填寫並由被告檢查核對，暨由被告所製作且核發予原告，且被告對此表示不爭執（卷二頁102 、卷一頁200、201），職故，堪信形式上均為真正。
(五)由上可知，兩造間簽訂之契約雖以承攬為名義，然原告於任職期間駕駛被告及其關係企業之車輛，經被告訓練後以其名義對外工作，受被告之指揮監督，無獨立執行職務之權限，無自己決定組織工作的自由，且被告控管原告之工作時間、駕駛路線及所運送之貨物，原告應對被告報告，服從被告之指示及工作規則，否則被告得予以考核及施以懲戒，故符合人格從屬性之要件，又原告應親自履行勞務，不得使用代理人，又其勞務內容為運送被告所承攬之貨物，本身無營業活動，領取被告給付之報酬賴以為生，則原告勞動之目的顯係為被告之利益，故符合經濟上從屬性之要件，又原告隸屬於被告之司機部門，納入被告企業組織內，而與其他部門同僚間居於分工合作狀態，故符合組織上從屬性之要件，從而，原告於任職期間與被告間之法律關係確實為僱傭關係。至被告雖答辯兩造間約定之報酬為按件計酬，故兩造間之法律關係為承攬關係云云，然基於勞動基準法等法令保護勞工之立法目的，勞動契約關係之成立，只要有部分從屬性，即應成立，因此，只要契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，仍應屬勞動契約，亦即勞動基準法等法令之適用，非僅限於典型之僱傭契約，亦包括僱傭契約與承攬契約之混合契約，以及有特別約定之僱傭契約，從而，被告此部分之答辯，應無理由。又被告雖答辯兩造業已另外約定僅按件計酬，未約定加班費，且約定退休金由原告自行負擔云云，然雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，勞動基準法第1條第2項定有明文。準此，兩造間之法律關係既為勞雇關係，則所為之另外約定違反強行規定時，自屬無效，故被告此部分答辯，亦無理由。
(六)按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人、商號之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，縱法人、商號在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但法人、商號之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理、薪資給付等項如為相同主體所操控，法人、商號之人格已「形骸化」而無自主權，對於有「實體同一性」之法人、商號應視為同一雇主，庶符誠實及信用原則（最高法院100 年度台上字第1016號、98年度台上字第
652 號民事裁判參照）。被告雖答辯依勞工個人專戶明細資料，原告自102年1月起至103年9月止之提繳單位名稱為吉龍公司，自103年9月起之提繳單位名稱為欣達公司，故其自102年1月起至105年5月止非任職於被告公司云云，然觀諸上開月所得薪資報表、車輛營運日報表，吉龍公司、欣達公司之格式與被告之格式完全相同，且被告於上開期間若非原告雇主，豈得提出104 年以後之車輛營運日報表及大餅圖（卷二頁23至33），且於103年9月9 日與原告簽訂上開契約，又原告於上開期間駕駛之部分車輛之所有權人仍為被告，此有公路監理電子閘門資料附卷可稽（卷三頁67），又吉龍公司之代表人與被告之代表人為同一人，亦有被告公司登記資料及吉龍公司登記資料在卷可考（卷一頁67至70），另上開證人具結證稱被告設立諸多公司行號，將不同之車輛分別登記在不同之公司行號名下，並將不同之勞工之薪資所得亦分別申報在不同之公司行號名下，然實際上車輛均屬被告所有，勞工皆為被告所雇用等語，可知，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止被告以上開法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，上開法人既為相同主體所操控，其人格即已「形骸化」而無自主權，對於有「實體同一性」之法人應視為同一雇主，庶符誠實及信用原則，從而，被告此部分答辯，亦無理由。
(七)按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。修法前之勞動基準法第24條、第30條第1項、第2條第3款定有明文。有關原告請求自100年6月起至105年5 月止之加班費2,595,519 元（詳附表六之計算方式），其先根據上開之車輛營運日報表及月所得薪資報表，統計出上開期間之每月薪資額及工作天數，據此計算出上開期間之薪資總額及工作總天數，因此計算出每日平均工資，進而以法定8 小時計算出每小時工資，復加上3分之1以計算出2 小時以內延長工作時間之每小時工資（按：原告同意逾2 小時之再延長工作時間均僅以加上3分之1計算）（按：被告對於上開加班費之計算方式不爭執，見卷二頁102 ）。又原告根據上開之車輛營運日報表及月所得薪資報表，統計出每月之延長工時，並同意扣除被告所爭執之部分時數（卷二頁253至270、卷三68至72；至被告所爭執之其餘時數，詳下述），而計算出每月之延長工時。又原告以上開延長工作時間之每小時工資與每月之延長工時，計算出每月之加班費，並予以總合，金額即為2,595,519 元，故原告此部分之主張，應有理由。至被告雖答辯其所給付之報酬業已包括加班費云云，然上開證人柳極亮具結證稱：船邊載貨櫃到貨櫃場一趟280 元，宜蘭線一趟是1,150元等語，證人楊暻韜具結證稱：船邊是一趟280元，宜蘭線是一趟1,150元，到漢本是一趟2,400元，到新城及花蓮市則是一趟3,000 元等語，證人吳清田具結證稱：被告本來有給付員工加班費，但後來不太願意發加班費，所以我大概在100 年就離開被告公司了等語，證人游雅智具結證稱：被告是以送貨地點的遠近而給付報酬，如果司機之工作時間比較多，向公司反應後，公司會酌增金額給付給司機等語。可知，被告並未依法履行應給付加班費予包括原告在內之勞工之義務，其所給付之報酬亦未包括加班費在內，而待有勞工向被告反應後，被告始會消極被動給付加班費予該反應之勞工，而遍查全部卷證，並無任何證據足資證明被告曾於原告反應後給付加班費予原告，且被告就此亦未舉證以實其說，從而，被告此部分答辯，誠難信實。又被告雖答辯車輛營運日報表之內容非真正，故原告不得據此主張被告給付加班費云云，然車輛營運日報表雖由原告於每日工作後所填寫，然有經被告檢查核對，此業據上開證人游雅智、吳清田證述明確，況原告亦已同意扣除被告所爭執之部分時數，故被告此部分答辯，應不可採。又被告雖答辯原告長期睡在車上，載運其他公司之貨物，且碼頭作業非需耗時待靠船裝卸，故原告主張之工時不可採云云，然證人周人龍證稱雖看過原告睡在車上，但其告知原告後，原告即會遵守公司規定等語，並無被告所指原告長期睡在車上乙節，又上開證人柳極亮、游雅智具結證稱物流公司本會互相支援，並對彼此請款，故被告會指派司機載運其他公司之貨物，而司機仍向被告支領薪資等語，又證人游雅智具結證稱碼頭作業確實有需等候之情形等語，故被告此部分所辯，亦不可採。又被告雖答辯貨運公司若給付司機加班費，將造成司機拖延工時之情形，此不符物流業之特性云云，然拖延工時並非僅單一物流業之問題，且雇主非不得透過管理、懲戒之方式加以解決，而非違法拒絕給付加班費，故被告此部分答辯，亦難認有理由。又被告雖答辯兩造議定之報酬不低於基本工資，應屬合法，依最高法院102 年度台上字第1660號民事判決，原告不得再請求加班費云云，然被告未能舉證其另有給付實質上為加班費之其他款項予原告，此與上開案件之雇主另有給付其他實質上為加班費之款項予勞工間，兩者之事實顯然不同，自無從比附援引，故被告此部分所辯，亦無理由。又被告雖為時效抗辯，然按消滅時效，因左列事由而中斷：三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：二、聲請調解或提付仲裁，民法第129條第1項第3款、第2項第2 款定有明文。本件原告業於105年5月31日聲請調解，請求被告給付加班費、遭扣除之已提撥退休金、尚未提撥之退休金等，兩造遂進行調解，然未成立，此有勞資爭議調解紀錄附卷可稽（卷一頁60至61），可知，原告請求被告給付自100年6月起至105年5月止之加班費，並未罹於消滅時效，從而，被告此部分所為之抗辯，應無理由。
(八)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。雇主應為第7 條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。前4項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第5項、第31條第1項亦有明文。查被告曾向原告之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥6%退休金，且由原告受領之金額中扣除乙情，已如上開不爭執事項所載。然而，兩造間之契約關係既為勞動契約，業如上述，則原告之勞動部勞工保險局退休金專戶中業已提撥之6%退休金，即應由被告負擔，從而，原告依上開規定，請求被告返還自100年6月起至 105年5 月止從原告薪資中所扣除之已提撥退休金，於法有據。
又被告自100年6月起至105年5月止從原告薪資中所扣除之已提撥退休金之金額如附表七所示，此業據原告提出已繳納勞工個人專戶明細資料為證（卷一頁62至66）。可知，原告請求被告返還自100年6月起至105年5月止從原告薪資中所扣除之已提撥退休金87,208元（如附表七之總和所示），應有理由。
(九)按雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞工退休金條例第31條第1 項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。惟因勞工必須符合退休之要件始得請領月退休金或一次退休金，是以，如勞工尚未符合請領退休金之要件者，勞工應請求雇主向其退休金個人專戶補足提繳，以回復原狀（最高法院104年度台上字第1031號、101年度台上字第1602號民事判決參照）。又加班費在工資範圍，於計算退休金時，應併入計算，為無疑問（最高法院72年度台上字第3793號民事裁判參照）。又勞工每月工資如不固定者，以最近3 個月工資之平均為準，勞工退休金條例施行細則第15條第2 項定有明文。有關原告請求被告向原告之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥自100年6月起至105年5月止尚未提撥之退休金251,474 元（詳附表七之計算方式），原告先根據上開月所得薪資報表記載之每月薪資，加計附表六之每月加班費，計算出每月之最近3 個月之平均工資，再核對勞工退休金月提繳工資分級表（卷一頁172至177）以得出每月之月提繳工資，再計算出每月被告應提繳之6%退休金金額，最後扣除上開之已提撥退休金87,208元，金額即為251,474 元，故原告此部分之主張，於法有據。
(十)綜上所述，原告依修法前之勞動基準法第24條、民法第 179條、勞工退休金條例第6條、第31條第1項之規定，請求被告應給付原告2,682,727元（計算式：2,595,519＋87,208＝2,682,727），及自民事變更訴之聲明㈡狀送達翌日即107年 1月24日（卷三頁61）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告應向原告之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥251,
474 元，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
勞工法庭 法 官 曹庭毓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴聲明（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 黃婉晴