臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
106年度基勞簡字第5號原 告即反訴被告 吳肯致被 告即反訴原告 黃佳琳即私立大通文理短期補習班訴訟代理人 黃佳慧被 告 陳鳳生上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國107年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃佳琳即私立大通文理短期補習班應給付原告新臺幣肆萬玖仟元，及自民國一百零六年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告黃佳琳即私立大通文理短期補習班應提繳新臺幣壹萬貳仟肆佰捌拾元至勞工保險局之原告勞工退休金專戶。
被告陳鳳生應給付原告新臺幣拾萬捌仟肆佰貳拾玖元，及自民國一百零六年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告陳鳳生應提繳新臺幣玖仟陸佰元至勞工保險局之原告勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃佳琳即私立大通文理短期補習班負擔千分之二百二十七，被告陳鳳生負擔千分之四百三十五，餘由原告負擔。
本判決主文第一至四項得假執行。但被告黃佳琳即私立大通文理短期補習班如以新臺幣陸萬壹仟肆佰捌拾元為原告預供擔保，被告陳鳳生如以新臺幣拾壹萬捌仟零貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按除反訴之標的專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦
方法不相牽連，或非與本訴得行同種之訴訟程序，或意圖延滯訴訟者外，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第259條及第260條分別定有明文。經查，被告即反訴原告黃佳琳即私立大通文理短期補習班（下均稱被告黃佳琳）於民國106年8月7日向本院具狀提起反訴（本院卷一第191頁），請求原告返還溢領薪資及全勤獎金，其反訴標的之法律關係與其對本訴之防禦方法相牽連及與本訴得行同種訴訟程序，又非專屬於他法院管轄，復難認有意圖延滯訴訟之情事，揆之前揭規定，其所提反訴，係屬合法，合先敘明。
㈡又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款及第2項定有明文。至不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。則為同法第256 條所明定。再按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。為民事訴訟法第262條所明定。查：
⒈有關被告部分，原告即反訴被告（以下均稱原告）起訴時原
僅列「私立大通文理補習班」，嗣因該補習班負責人黃佳琳於本院言詞辯論期日到庭表示其係於102年9月起承接大通補習班而獨資經營，該補習班之名稱係「私立大通文理短期補習班」，前負責人係林富雄，班主任則為陳鳳生，並提出立案證書影本（本院卷一第61頁）為證，且有基隆市政府以106年3月17日基府教終參字第1060109745號函所附登記立案資料（本院卷一第42頁及證物袋）足參。原告遂於106年7月10日具狀追加林富雄及陳鳳生等2人為被告（本院卷一第121頁），惟於106 年9月1日本院言詞辯論期日又當庭以言詞撤回對林富雄之訴（本院卷二第18頁），至大通補習班部分，則經本院多次曉諭後，原告終於106年11月1日言詞辯論期日變更其名稱為黃佳琳即私立大通文理短期補習班（本院卷二第106頁）。
⒉原告訴之聲明原為：「⑴被告（原指大通補習班）應給付原
告新臺幣（下同）27萬1244元。⑵願供擔保，請准宣告假執行。」嗣因追加陳鳳生為被告，而先於106 年10月18日以書狀聲明：「被告陳鳳生給付原告14萬3808元及自106年7月19日起至清償日止按年息5%計算之利息，並償還勞保局9600元。」惟因該書狀所列被告黃佳琳之名稱仍不正確，且上開對被告陳鳳生之聲明用語亦非妥適，經本院於106年11月1日言詞辯論期日曉諭後，確定為：「⑴被告黃佳琳應給付原告10萬5356元，及自106年4月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⑵被告黃佳琳應提撥1萬2480 元至原告勞工個人專戶。⑶被告陳鳳生應給付原告14萬3808元，及自106年7月27日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⑷被告陳鳳生應提撥9600元至原告勞工個人專戶。」有本院言詞辯論筆錄在卷（本院卷二第106頁）可稽。
⒊至被告黃佳琳則於106 年8月7日向本院具狀對原告提起反訴
，請求返還溢領薪資，原所列反訴聲明為：「⑴原告應給付被告21萬2218元，及自反訴狀繕本送達原告翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷一第191頁）嗣其於106 年9月29日本院言詞辯論期日，又當庭追加請求原告返還全勤獎金2萬5000 元，因而擴張前開反訴聲明變更為：「原告應給付被告23萬7218元，及其中21萬2218元自反訴狀繕本送達原告之翌日起、其中2萬5000元則自106 年9月30日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」有本院言詞辯論筆錄在卷（本院卷二第75頁）。
⒋上開原告所為被告林富雄、陳鳳生之追加，係就原本請求給
付項目，按請求期間而分別列計，核屬請求之基礎事實同一；又撤回被告林富雄部分，雖被告林富雄已為言詞辯論，惟被告林富雄亦對原告撤回對其之訴表示同意，有言詞辯論筆錄（本院卷二第18頁）可憑；至其對被告黃佳琳名稱之確定，則係更正事實上或法律上之陳述；另有關原告本訴請求金額增減及起息日之調整，暨被告黃佳琳就反訴請求金額之增加，均核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明。揆之上開規定，均應予准許。
㈢被告陳鳳生經本院合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依同法第436條第2項、第385 條第1項前段規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本訴部分：㈠原告主張略以：
⒈原告自97年1 月起即於大通補習班擔任專任教師，固定每日
上班時間為下午2時30分至晚間9時30分；每週三、五均提早1小時上班。原告之工資：自到職日起至99年3 月止為每月3萬元（以下均為扣除勞健保後之實領薪資）、自99年6 月起至同年10月止為每月2萬6000元、自99年11月起至102 年4月止為每月2萬8000元、自102年5月起至104年9月止為每月3萬2000元，自104年10月起至105 年1月止則改以兼職計薪。惟原告於105 年2月1日離職，大通補習班有短發工資、特別休假應休未休之工資及加班費、申報原告勞保投保薪資過低等不當情事，爰依法提起本訴。又大通補習班於102年9月間歷經易主，負責人由被告陳鳳生變更為黃佳琳，故原告下列各項主張，亦按期間分別請求。茲臚列如下：
⑴短發工資：
大通補習班自99年起即有遲延給付工資之情，有時按月給付全薪，有時則否，其中短發工資部分（原告以各年度所得總額與應得總額計算短付金額）：於100 年度短付6000元、於101年度短付8萬6000元、於104年度短付4萬9000元；扣除大通補習班於102 年曾溢付之1000元，共短付原告14萬元工資。因而請求被告陳鳳生給付100年、101年短付之工資計9萬1000元，及請求被告黃佳琳給付104 年短付之工資計4萬9000元。
⑵特休未休之工資：
原告之特別休假：98年及99年應各有7 日、100年及101年應各有10日、102年至104年則各有14日。惟原告任職大通補習班期間，雇主均未曾依勞動基準法第38條規定，給予原告安排特別休假，原告自得依法追溯5年內即101年1月至104年10月止共52日特別休假未休之工資，原告僅以100 年2月至5月薪資2萬9000元計算日薪（29000 30＝967，元以下4捨5入，下同）。因而請求被告陳鳳生給付101年、102年部分（計24日）共2萬3208元、請求被告黃佳琳給付103、104 年部分（計28日）共2萬7076元。
⑶超時工作加班費：
原告於大通補習班任職期間，每周三、五均提早上班1 小時，卻未曾受領加班費，以上開工時計算，原告相當於每月加班8小時、長達93個月、744小時。原告亦僅追溯5年內即101年1月至104年10月共46個月之加班費，共5萬8880元（846個月121 1.33）。其中應由被告陳鳳生負擔者計20個月、被告黃佳琳應負擔者為26個月。
⑷提撥勞退金：
按原告之實領薪資為每月3萬2000 元，可知原告之勞保投保薪資級距應為第26級（3萬0301元至3萬1800元），惟原告至離職時之勞保投保薪資級距卻僅為第17級（2萬0009元至2萬1009元），致原告勞退提撥金短缺，而生損失，被告陳鳳生應依法提撥9600元（自101年1月到102年8月共20個月，每個月480元）至原告勞工個人專戶，被告黃佳琳則應提撥1萬2480元（自102年9月到104年10月此26個月，每個月480元）至原告勞工個人專戶。
⒉對被告答辯之陳述：
⑴被告黃佳琳辯稱原告薪資每月2萬8000 元，係屬不實。原告
過往之薪資固曾為2萬8000 元，然因大通補習班有人員離職，造成原告工作量增加，斯時之班主任即被告黃佳琳之胞姐黃佳慧即已表明會調整原告薪資，故自102年5月起，原告薪資按月即為3萬2000元。而原告自100 年8月後並未領取薪資明細，雖不清楚前開3萬2000 元之薪資組成項目為何，但依實領薪資情況以觀，原告月薪確為3萬2000元無誤。
⑵原告至國立臺灣海洋大學（下稱海洋大學）進修研究所之時
間，若與上班時間衝突，係請事假。至原告請事假未遭扣薪，係因於星期六日補足上班時數，而補習班每週六上午均有固定課程，很多學生會來上課，被告黃佳琳亦知之甚詳。至被告黃佳琳對於原告之請假係為事假或排休立場反覆，甚提起反訴，應屬推拖之詞。
⒊因而聲明：
⑴被告黃佳琳應給付原告10萬5356元，及自106年4月22日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
⑵被告黃佳琳應提撥1萬2480元至原告勞工個人專戶。
⑶被告陳鳳生應給付原告14萬3808元，及自106年7月27日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
⑷被告陳鳳生應提撥9600元至原告勞工個人專戶。
⑸願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告黃佳琳答辯略以：
⒈大通補習班原本雖由林富雄設立，但實際上係被告陳鳳生在
經營，並於102年9月1日以270萬元讓渡予被告黃佳琳獨資經營。而原告於被告黃佳琳承接大通補習班前，即為該補習班之教師，且於被告黃佳琳承接後，亦以原月薪2萬8000 元繼續受僱（嗣自104 年10月起，原告則與被告黃佳琳約定變更勞動契約條件，改以兼職打工方式繼續受雇）。是原告於102年9月起始受雇於被告黃佳琳，首揭說明。
⒉就原告之各項請求說明如次：
⑴短發工資：
原告雖主張其每月薪資為3萬2000 元，然其於被告黃佳琳承接大通補習班時，既已約定每月薪資為2萬8000 元（薪資結構為底薪2萬7000元、全勤獎金1000 元），自不容原告未舉證即空言主張其月薪為3萬2000元。又原告所稱其自102 年5月起每月實領3萬2000 元，係被告黃佳琳按各月營收交予班主任黃佳慧之可動用資金，作為學生臨時退費或班主任給予員工獎金或班主任充作自身收入等，而黃佳慧因體恤員工辛勞，將款項撥予員工作為紅利，性質上係屬不定額給付之恩給性獎金，原告本無請求被告黃佳琳給付之權利。至原告指稱大通補習班有人員離職，經班主任允諾加薪云云，並非實情。故原告每月領得超過其月薪2萬8000元之4000 元，實屬紅利獎金，並非工資，且被告黃佳琳亦無短發工資情事。
⑵特休未休之工資：
被告黃佳琳全職聘用原告之期間，係自102年9月1日起至104年9 月30日止，原告於上開期間至海洋大學就讀研究所，都請休假。原告自始未提出被告未給予特別休假之事證，即稱其歷年來均未獲特別休假，已屬無稽。又原告不僅每月享有週六日之例假日及國定假日，尚有數日不等之排休，均有排休班表可查，單就原告所提出如原證五、六所示之104年9月到班表，其排休日數達7 日，若加計例假日，其當月休假甚已達16日，顯然原告所述不實。況黃佳琳承接大通補習班後，班內均係週休二日，週六日本毋庸上班，原告主張其於週六日來補班授課，當非實在，且若有學生到班溫書，係各班導師決定，學生及導師均自由參加，並無強制，亦非被告黃佳琳所要求。再若以原告受僱被告黃佳琳期間，應享有每年特別休假7天之條件以觀，原告在任職之730日中，共已休假408日（包含國定假日229 日、特別休假日33日、事假146日），遠超逾被告應為特別休假之給予，且均領有全薪，其宣稱自始未獲休假，實屬無稽。
⑶超時工作加班費：
原告於大通補習班任職期間，每周三、五均應提早上班1 小時，此係全體員工均同，並無加班之需要。其餘各證人下班時間亦與原告相近，復不能以其個人提早或延後上下班，作為加班之依據。
⑷提撥勞退金：
勞退金提撥之金額，被告黃佳琳係沿用前手之薪資投保金額提撥，若有短缺，其願為補納。
⒊因而聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢被告陳鳳生未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、反訴部分：㈠被告黃佳琳主張：
⒈原告任職大通補習班期間，利用上班時間至海洋大學就讀教
育研究所，自102年9月起至104年9月止計146 日，顯已嚴重影響補習班營運。而原告既於本院言詞辯論期日自承其上課係請事假前往，並非休假，被告黃佳琳自得依勞動基準法規定之事假扣薪標準，請求原告返還溢領薪資。而此薪資計算標準以月薪2萬8000元（日薪933元）、146 日計算，原告共應返還13萬6218元。又原告於任職大通補習班期間，尚於104年7月私自參加基隆市碇內國中104年度教師甄試，於同年8月招聘錄取後，即前往任教，已違反教師法第34條、第35條及公立高級中學以下學校教師成績考核辦法第6條第4款規定，被告黃佳琳亦得對原告提出停職，並追討104年9、10、11、12月及105年1月原告重疊領取之薪資各3萬2000元、1萬2000元、1萬2000元、1萬2000元、8000元，共7萬6000 元。此外，原告於102年9月至104年9月，尚領取25個月之全勤獎金計2萬5000 元，亦應一併返還被告黃佳琳。以上，原告應返還之薪資共計23萬7218元（000000＋76000＋25000）。
⒉因而聲明：
⑴原告應給付被告黃佳琳23萬7218元，其中21萬2218元自反訴
狀繕本送達原告翌日起、其中2萬5000元自106 年9月30日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⑵被告黃佳琳願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原告答辯略以：
原告對於前去海洋大學進修或至碇內國中授課之事，均未曾隱瞞，為被告黃佳琳所明知，而原告亦以週六日上班補足請事假之工時，本屬合理。又104年9月間原告雖有去碇內國中教課，然係上午時段，不影響原告在補習班上班時間，且據被告黃佳琳自行製作之到班表，也認可原告在104年9月間都有按時上班。況原告並無教師資格或公務員身分，復不受教師法之規範，且兩造亦未約定原告只能在被告黃佳琳處所工作，至104 年10月起原告在被告黃佳琳處的工作是兼職，亦未影響在被告黃佳琳處之工作，是被告黃佳琳主張原告不當得利，自無理由。此外，被告提出之事假日數共146 日，並無憑據可佐，其請求原告償還全勤獎金云云，未舉證以實其說，均非可採。因而聲明：駁回被告黃佳琳之反訴。
四、本院之判斷：㈠相關背景事實之認定⒈原告主張其自97年1 月起即受僱在大通補習班擔任專任教師
，而於100 年1月起之月薪為2萬8000元，業據其提出薪資帳戶存摺內頁及薪資明細等影本（本院卷一第11至23頁）為證，且為被告所不爭執。其次，被告黃佳琳抗辯大通補習班前雖以林富雄名義為設立人，然實際上係被告陳鳳生經營，伊係由姐姐即訴訟代理人黃佳慧與被告陳鳳生洽談，以270 萬元買下大通補習班，而自102 年9月1日起變更為負責人等情（本院卷一第113、123頁），核與林富雄以被告身分所為陳述及證人陳家筠、林薏茹、利致遠之證詞相符（本院卷二第
8、11、77、82頁），且有前述基隆市政府106 年3月17日基府教終參字第1060109745號函所附登記立案資料（本院卷一第42頁及證物袋）可參，復為原告（本院卷二第18頁）及被告陳鳳生所不爭執。再者，被告黃佳琳抗辯原告於102年9月至104年9月間均在海洋大學就讀研究所，原告係請假去上課等情，亦有海洋大學106年9月18日海教註字第1060018081號函及所附原告修習課程表（本院卷二第45至47頁）足參，原告對此及上開海洋大學課程表，亦無爭執（本院卷二第86頁）。是上開均足認屬實。
⒉又原告主張其於100年1 月至104年12月期間實領薪資之狀況
（發薪日原為每月5日給付前1個月之薪資，故以下所稱月份均指應付薪資之日所屬月份，以100年1月為例，其領得薪資為99年12月之薪資。而原告主張實領薪資：100年1 月至101年12月期間若按月薪2萬8000元計則合計短領9萬2000元、102年1月至4月期間若按月薪2萬8000元計及同年5至9月期間按月薪3萬2000元計則合計溢領1000元；另102年10月至104年4月均按月實領3萬2000元、104 年5至7月均按月實領3萬9000元、104年8、10、11月均未領得薪資、104年9 月領得2萬元、104年12月領得3萬元，詳參本院卷一第25至26頁），除被告黃佳琳辯稱104 年8至10月亦均按月給付3萬2000元且未短付104年11月之應付薪資1萬2000元（本院卷一第123至124頁、卷二第86頁）外，其餘均未據被告爭執（亦即，被告陳鳳生對原告所主張之100年1月至102年8月期間實領薪資狀況未為爭執，而被告黃佳琳就原告主張102年9月至104年7月及12月實領薪資金額並無爭執），則除被告黃佳琳前揭有爭執之部分外，亦堪信實。
㈡原告主張短發工資部分⒈按勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲
得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，則係指在一般情形下經常可以領得之給付。而勞動基準法施行細則第10條第1至3款固另規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指下列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。」惟判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會通常觀念為之；至其給付名稱為何，尚非所問。是以，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質，而應納入平均工資之計算基礎（最高法院著有100年度台上字第801號民事判決參照）。
⒉查無論按原告所主張之實領薪資狀況（即102年9月至104年4
月均按月實領3萬2000元，至104 年5至7月均按月實領3萬9000元，其中7000元部分，則係被告黃佳琳與原告對拆新開國中升高中班之學費，此亦據雙方陳述一致，參本院卷二第121頁），或被告黃佳琳所述之原告實領薪資狀況（即102年10月至104 年10月均按月給付原告3萬2000元，本院卷一第123至124頁），3萬2000元已屬被告黃佳琳僱用原告之經常性給與，殆無疑義。被告黃佳琳雖稱自其承接大通補習班時，已與原告約定月薪為2萬8000 元，至原告所領逾此金額之部分，則係其按各月營收交予班主任黃佳慧之可動用資金，作為學生臨時退費或班主任給予員工獎金或班主任充作自己收入等，而黃佳慧因體恤員工辛勞，將每月剩餘款項撥予員工作為紅利，性質上屬不定額給付之恩給性獎金云云，惟其就此薪資結構之細項性質，既未舉證以實其說，且與前述於超過2年之期間均按月給予原告3萬2000元（即既非斷斷續續或偶而給予，亦非給予金額不固定而時高時低）之客觀事實，顯有不符，已無從憑採。
⒊又經本院詢及給予原告4000元獎金之緣由，被告黃佳琳訴訟
代理人雖陳稱：陳鳳生經營時，大家都過得很痛苦，因伊也曾被欠薪，亦為苦主之一，後來伊妹妹（即被告黃佳琳）接手後，只要有新生，伊與被告就會把新生的學費除一除，分給員工原告、陳家筠、利致遠及林薏茹等語；然本院再詢之員工離職及營運狀況，其則陳稱：陳家筠103 年7月1日離職、利致遠104年9月19日離職、林薏茹105 年3月底離職；102年9月被告黃佳琳接手時大概有80位學生，到104年期間則大概是50個學生等語（本院卷一第125至126頁、卷二第107至108頁）。可知，被告黃佳琳自接手大通補習班後，營運狀況及員工人數，並非完全相同，則無論係被告黃佳琳所稱按各月營收而為員工分紅或將新生學費分予員工云云，其金額均難期始終一致。更何況，證人陳家筠、林薏茹及利致遠亦均陳述渠等任職大通補習班期間，除全勤獎金外，並無其他獎金或加給等語（本院卷二第11、79、83頁）。則被告黃佳琳辯稱其每月給予原告之3萬2000 元，其中4000元係紅利或獎金云云，並無可採。
⒋被告黃佳琳另辯稱其每月給予原告之3萬2000 元，其中1000
元係全勤獎金云云。查據原告所提出100年7月前之薪資明細，全勤獎金（2000元）僅核發至99年5月止，自99年6月起之薪資明細則無全勤獎金項目；且原告主張自100年8月起即未拿到薪資明細，為被告黃佳琳所不爭執，被告黃佳琳並陳稱其並無員工薪資簽收紀錄（本院卷一第124 頁），則並無任何書面資料可證明原告於99年6 月以後之薪資中含有全勤獎金。又被告黃佳琳初就本院詢及原告104年9月底前之月薪時亦直接陳述：「月薪2萬8000 元，這是從我接了這間補習班開始，就這麼算，因為我承接這間補習班時，會計師曾經有打電話來詢問我員工的薪資有沒有調整，我給他的回答是就照舊，所以原告的月薪從那時候開始就是2萬8000 元。」等語，至逾2萬8000 元之4000元部分，業如前述，而全未提及有何全勤獎金（本院卷一第108 頁）。再者，證人陳家筠雖證述其受僱期間全勤獎金一直都是1000元，然其尚陳述並不清楚其他同事薪資狀況（本院卷二第11頁），則其證詞亦難佐證被告黃佳琳前揭辯解。乃被告黃佳琳辯稱原告每月所得中有1000元係全勤獎金，尚難遽採。
⒌再者，原告主張104 年8、10、11月均未領得薪資、9月僅領
得2萬元，故104年8、10月各短領3萬2000元，9月短領1萬2000元，11月短領1萬2000元（因應領薪資為1萬2000元）（合計雖為8萬8000元，惟原告僅請求其中4萬9000元（其原因係原告以104年1至10月每月3萬2000元、11至12每月1萬2000元計算全年度應得薪資，因而將104年5至7月所領超過3萬2000元之部分，及104年12月所領超過應領薪資1萬2000元之部分，均作為請求短付薪資金額之減項，然原告於104 年5至7月及12月所領超過應領薪資部分，實係當時其他額外之給付項目，此經本院於言詞辯論時釐清，惟原告就此項目仍表明僅請求4萬9000 元〈本院卷二第121、123頁〉）。被告黃佳琳雖辯稱並未短付任何薪資，亦即104 年8、9、10月均給付原告3萬2000元、11月則給付原告1萬2000元，惟其既無員工薪資簽收紀錄，亦未能就此部分舉證以實其說，則其所為清償抗辯，亦難憑採。從而，原告請求被告黃佳琳給付短付薪資4萬9000元，於法有據，應予准許。
⒍至被告黃佳琳尚辯稱原告之前向基隆市政府申請調解時，其
書狀已然記載每月都有領到3萬2000 元云云，並提出原告勞資爭議調解申請書影本供參（本院卷一第124、182至184 頁）。然被告黃佳琳所提出之原告勞資爭議調解申請書，原告實係載述：「……申請人自102年5月起，實際按月所領薪資均為3萬2000 元，但對造人經常遲延給付，屢有積欠，亦即，有時會按月給付全薪3萬2000 元，有時則沒有按月給付全薪（不一而定）……」等語，稽其文意，顯非被告黃佳琳所欲抗辯之「自102年5月起至104年10月止每月均領到3萬2000元」之意義，而仍係原告於本件所主張其自102年5月起之月薪為3萬2000元，且自102年5月起，雖陸續領得3萬2000元之月薪，然仍有部分月份並未領得或完全領得之意義。則此原告勞資爭議調解申請書，亦難憑認原告曾自承其自102年5月起至104年10月（即104年9月薪資）每月均實際領得3萬2000元之事實，即無從資為被告黃佳琳並無欠薪（即薪資已全部給付）抗辯之佐證。
⒎又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用上開規定。為民事訴訟法第279條第1項及第280條第3項本文所明定。查原告主張大通補習班於被告陳鳳生經營期間，其於100年1月至
10 1年12月期間，按月薪2萬8000元計，合計短領9萬2000元、102年1月至4月期間，按月薪2萬8000元計及同年5至9月期間按月薪3萬2000元計，則合計溢領1000 元等情，被告陳鳳生已於相當時期受本院合法之通知（本院卷一第185、251頁、卷二第40、102、104頁），而於言詞辯論期日不到場，且未提出書狀爭執，揆之上開規定，堪認原告此部分主張屬實。從而，原告請求被告陳鳳生給付上開短付薪資計 9萬1000元，核屬有據，應予准許。
㈢原告主張特休未休之工資部分：
⒈按勞動基準法第38條第1 項第1至3款規定：「勞工在同一雇
主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6 個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5 年未滿者，每年14日。」同法第20條則規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」查原告自97年1 月起即受僱在大通補習班擔任專任教師，至104 年10月起改為兼職，而大通補習班原經營者為被告陳鳳生，被告黃佳琳則係自102年9月起受讓而承接大通補習班，業如前揭認定。被告黃佳琳並稱其承接大通補習班時，會計師曾打電話詢問伊員工薪資是否調整，伊則回復照舊等語（本院卷一第108 頁）。可知，原告係大通補習班轉讓後由新雇主即被告黃佳琳留用之勞工，則依上開規定，其自應承認原告之前在大通補習班受僱之工作年資。又上開勞動基準法第38條第1 項所定特別休假之日數，僅係法定最低標準，亦即，雇主若給予勞工超過上開規定之特別休假日數，並非法之所禁。
⒉又105年1月1日修正施行前之勞動基準法第30條第1項係規定
：「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。」105 年12月23日修正施行前之勞動基準法第36條則規定：「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」查原告週間上班時間，星期一、二、四均係14時30分至21時30分，星期三、五係13時30分至21時30分，此經本院於言詞辯論時釐清（本院卷一第126 頁），至原告稱其上班提早半小時到及下班延後半小時離開是正常的云云，則殊難認係雇主所要求，自無從算入工作時間。其次，有關原告主張星期六日工作部分，證人陳家筠、林薏茹均證述平常之星期六僅上班9 至12時，星期日無需上班，學生段考前一週之星期六則上班9至18時（或17時）、星期日上班9至12時（本院卷二第13、78頁），證人利致遠證詞亦大致相同（本院卷二第84頁）。可見被告黃佳琳要求員工上班時間，平常1週僅40小時，學生段考前1週工作時數則為48.5小時（星期六折衷證人陳家筠、林薏茹之證詞以8.5小時、星期日則以3小時計），則被告黃佳琳經營期間超逾前述法定工時之要求，僅每年6次學生段考前1週星期六之1.5小時及星期日之3小時（計4.5小時）而已。
⒊而原告於102年9月至104年9月期間在海洋大學就讀研究所等
情，業如前揭認定。被告黃佳琳主張原告係請特別休假去上課一節，原告雖否認此情，並稱其係請事假去上課，再以星期六日上班時數補足云云（本院卷一第125 頁）。查原告於102年9至12月間，每星期二需請假上課之時間為14時30分至17時30分（本院卷二第46至47、121 頁），則上開期間每週均須請假3 小時，共18週，計需請假54小時，扣除該段期間逾法定工時之9小時（即中小學第1、2次段考，至第3次段考通常在1月間），原告須另請假至少45小時即5日又5 小時方足以因應上課需求。同理，原告於103年1至6月（扣除1個月寒假，餘21週，上課時間同102年9至12月，共63小時）及103年9至12月期間（星期二上課時間同102年9至12月，星期三14時30分起至17時30分、隔週自13時30分起至17時30分需請假，共18週，計至少117小時）（本院卷二第46、47、122頁），計需請假180 小時，扣除該段期間逾法定工時之27小時（4.56＝27），原告仍需另請假153小時（即19日又1小時）方足以因應上課需求；至104年1至9月甚至需請假達214小時（即26日又6 小時）方足以因應上課之需求。可見，原告主張其星期六日上班之時數，根本遠不足其前往海洋大學上課所需請假之時數。
⒋原告於本件訴訟中固主張其係請事假前往海洋大學上課云云
。惟按勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，1 年內合計不得超過14日。事假期間不給工資。此為勞工請假規則第
7 條所明定，亦即，按月計薪之勞工，應扣減事假日數之薪資。果原告當時確係請事假去海洋大學上課者，不僅其在103及104年度均已請逾法定事假日數，且因此事假應扣減工資之日數及金額，亦遠逾其依勞動基準法第39條所定其就特別休假未休而得請求雇主發給之薪資（即按特休未休之日數給付薪資），已悖離常情；更遑論，原告尚請求被告黃佳琳應給付104 年10月5日之3萬2000元（此係104年9月薪資）！反觀，被告黃佳琳自102 年9月起，按月均給付原告3萬2000元，並無扣減分毫，原告亦坦然受之，亦分文未曾退還。可見，原告因前往海洋大學上課所請假別，其與被告黃佳琳認知，均係特別休假，而非事假。乃原告已因前往海洋大學上課而請逾法定日數之特別休假，復未主張及舉證尚有被告黃佳琳額外給予特休而未休之情況。則原告請求被告黃佳琳給付其103年及104年計28日特休未休之薪資2萬7076 元，殊屬無據，不應准許。
⒌至原告請求被告陳鳳生給付101年及102年各10日及14日特休
未休工資部分，查原告主張被告陳鳳生係大通補習班於被告黃佳琳102年9月受讓前之實際經營者、原告自97年1 月起即開始受僱及各時期薪資金額（101年1月至102年3月之月薪為2萬8000元、102年4月起之月薪為3萬2000元）暨其101年及102年法定特休未休等事實，被告陳鳳生既未曾到場陳述意見，復未提出書狀作何爭執。則除本院前揭認定原告於102年9月至12月間需請特休5日又5小時以前往海洋大學上課而無從請求未休之工資外，原告就101年10日及102年所餘8日又3小時之未休特休，自得依勞動基準法第39條規定，請求被告陳鳳生給付工資。至原告主張特休未休工資數額應按月薪2萬9000元即日薪967元（小數點後4捨5入，下同）計算，惟原告
101 年平均薪資僅月薪2萬8000元，則原告僅得按日薪933元請求被告陳鳳生給付此年度特休未休之工資合計9330元（93310），逾此部分之主張，核屬無據；至102年間，因原告自102 年4月起之月薪即為3萬2000元，而原告係於年度終結後就未休特休請求給付工資，則其平均工資應為月薪3萬2000元，原告按月薪2萬9000元即日薪請求被告陳鳳生給付 102年所餘未休特休之工資8099元（967 8又3/8），未逾其依法得請求之範圍，即屬有據。
㈣超時工作加班費：
按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。為105 年1月1日修正施行前之勞動基準法第30條第1項所明定。故於105年1月1日前，若每日工作時間逾8小時，方有按同法第24條第1項所定標準給付延長工作時間工資之問題。原告主張其於大通補習班任職期間，每周三、五均提早上班1 小時，卻未曾受領加班費，因而請求超時加班費云云。惟查，原告於週間上開時間，星期一、二、四均係14時30分至21時30分，星期三、五係13時30分至21時30分，業如前揭認定（本院卷一第126 頁），可知，原告於每星期三、五之工作時間各僅8小時，並未逾105年1月1日修正施行前之勞動基準法第30條第1 項前段所定每日正常工作時間。則原告請求被告陳鳳生及黃佳琳分別給付101年1月至102年8月及102年9月至104年10月每星期三、五工作時間各1小時之延長工時工資，核屬無據。
㈤提撥勞退金：
按雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之。雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。同條例第14條第1項、第4 項及第31條第1項分別定有明文。查原告於101年1月至102年3月之月薪為2萬8000元及102年4月至104年9月之月薪為3萬2000元，業如前揭認定。從而，被告陳鳳生就原告101年1月至102年8月受僱期間及被告黃佳琳就原告102年9月至104年9月受僱期間，自應按上開規定，提繳不低於前揭原告月薪6%之退休金至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶，亦即，於101年1月至102年3月期間，被告陳鳳生應按月提繳1680元至原告勞工退休金專戶，於102 年4月至8月期間，被告陳鳳生應按月提繳1920元至原告勞工退休金專戶，而於102年9月至104年9月期間，則應由被告黃佳琳按月提繳1920元至原告勞工退休金專戶。惟查，大通補習班於101年1月至104年9月期間每月提繳至原告勞工退休金專戶之金額均僅1260元，亦即，被告陳鳳生短繳計9600元【﹝（0000－0000）15﹞＋﹝（0000－0000）5﹞＝9600】，而被告黃佳琳則短繳計1萬6500元【（0000－0000）25 ﹞＝16500】。從而，原告於請求被告陳鳳生提繳9600元至原告勞工退休金專戶，及請求被告黃佳琳於提繳1萬2480元至原告勞工退休金專戶之範圍內，均屬有據。
㈥被告黃佳琳反訴部分
被告黃佳琳反訴固主張原告請事假去海洋大學唸研究所上課，故應依事假扣薪標準返還溢領薪資，並返還102年9月至104年9月之25個月全勤獎金，又原告尚於104年7月私自參加基隆市碇內國中104年度教師甄試，於同年8月招聘錄取後，即前往任教，已違反教師法第34條、第35條及公立高級中學以下學校教師成績考核辦法第6條第4款規定，被告黃佳琳亦得對原告提出停職，並追討104年9、10、11、12月及105年1月原告重疊領取之薪資計7萬6000元云云。惟查：
⒈被告黃佳琳於本訴係抗辯原告請休假至海洋大學上課，而經
原告陳述其係請事假去上課後，被告黃佳琳復強調：「原告去上課都是請休假，不只原告，我們補習班裡面還有其他的同事，甚至我姐姐黃佳慧，去讀研究所，都是請休假，更何況，請事假是要扣薪，難道原告曾因此被扣過薪水嗎。」等語，有本院言詞辯論筆錄在卷（本院卷一第124至125頁）可憑；況如被告黃佳琳所述，於102年9月至104年9月期間，其並未因原告每週需請假至海洋大學上課，而扣減原告之薪資；可知，被告黃佳琳主觀上始終認定原告請特別休假至海洋大學上課。雖因原告表示其係請事假去海洋大學上課，被告黃佳琳方於嗣後提起反訴，以原告上開主張，請求原告返還所謂事假溢領薪資。惟經本院言詞辯論及調查證據結果，認原告實係請特別休假而經被告黃佳琳准假後前往海洋大學上課，蓋如前所述，原告所稱星期六日上班時數，顯然遠不足週間上課請假時數，然原告不僅按月坦然受領被告黃佳琳給付3萬2000 元而未曾退還，且原告尚於本訴請求被告黃佳琳給付104 年9月薪資3萬2000元，足見其主觀上亦認為期始終未曾因請事假而需扣減薪資！從而，原告主張其係請事假前往海洋大學上課云云，並非實情。又被告黃佳琳主張其按月給付予原告之3萬2000 元中有1000元係全勤獎金部分，業經本院前揭認定，茲不再贅述。
⒉又有關勞工特別休假之日數，勞動基準法第38條第1 項固有
明文，業如前引。惟此係規範雇主應給予勞工特別休假之最低標準，至若雇主給予超過上開規定之特別休假日數，則為法所不禁。查，被告黃佳琳主張原告係請休假至海洋大學上課，並強調：「原告去上課都是請休假，不只原告，我們補習班裡面還有其他的同事，甚至我姐姐黃佳慧，去讀研究所，都是請休假，更何況，請事假是要扣薪，難道原告曾因此被扣過薪水嗎。」等語，業如前述。可知，原告至海洋大學上課，均經被告黃佳琳准予請特別休假而前往，包括其他大通補習班之同事，均是如此。又如前述，原告所需請假至海洋大學上課之時數，顯然遠逾前述法定特別休假之日數，且原告需上課之時間每學期均屬固定，則當原告於每學期初請假時，被告黃佳琳即可評估原告於此學期週間將請假之總時數，惟被告黃佳琳既同意原告請特別休假前往上課，且未曾因此扣減原告薪資（包括104年10月5日應給付之104年9月薪資，本院卷二第108頁、卷一第124頁），自足認定被告黃佳琳就原告至海洋大學上課所需時數，於當時係給予原告不扣薪資之額外特別休假。乃被告黃佳琳反訴請求原告返還因事假溢領之薪資，即屬無據。
⒊被告黃佳琳另主張原告於任職大通補習班期間，於104年7月
私自參加基隆市碇內國中104年度教師甄試，於同年8月招聘錄取後，即前往任教，已違反教師法第34條、第35條及公立高級中等以下學校教師成績考核辦法第6條第4款規定，被告黃佳琳亦得對原告提出停職，並追討104年9、10、11、12月及105 年1月原告重疊領取之薪資共7萬6000元云云。原告就此則辯稱被告黃佳琳並未與伊約定伊只能在大通補習班工作，且伊至碇內國中教課，並未影響大通補習班之工作（亦即，104年9月間伊在碇內國中授課係上午時段，而同年10月以後原告在大通補習班之工作已改為兼職）等語。查大通補習班並非公立高級中等以下學校，且被告黃佳琳亦未舉證其與原告有何禁止其他時段從事其他工作之約定，則被告黃佳琳並無援引上開規定對原告主張停職之餘地。又原告於104年9月底前，在大通補習班之正常工作時間，業如前述，是若原告在碇內國中授課時間均係上午時段，則對其在大通補習班之工作確實無影響。被告黃佳琳復始終表示其就原告104年9月薪資仍給付3萬2000 元（本院卷二第108頁、卷一第124頁）；而104 年10月以後，原告在大通補習班之工作已改為兼職，為雙方所不爭執，則更無憑認定原告就大通補習班兼職之工作有何因未到班或影響工作之情事。則被告黃佳琳主張追討104年9月至105年1月原告薪資，核屬無據。
五、綜上所述，原告依兩造間之勞動契約及勞動基準法之法律關係，於請求被告黃佳琳給付薪資4萬9000元及提繳1萬2480元至勞工保險局之原告勞工退休金專戶之範圍內，及請求被告陳鳳生給付薪資9萬1000元、特休未休之薪資1萬7429元及提繳9600元至勞工保險局之原告勞工退休金專戶之範圍內，核屬有據，應予准許，逾此範圍之給付短付薪資、特休未休薪資及超時工作加班費，均屬無據，不應准許。另被告黃佳琳依兩造間之勞動契約及勞動基準法之法律關係，反訴請求原告返還事假溢領薪資及全勤獎金暨退還104年9月至105年1月薪資部分，均屬無據，不應准許。而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項及第203條分別有所明定。查被告黃佳琳於106年3月20日收受原告訴狀繕本，被告陳鳳生則係106年7月26日收受原告追加被告狀繕本（本院卷一第44、135 頁），則原告主張被告黃佳琳應自106 年4月22日起、被告陳鳳生應自106年7 月27日起，均至清償日止，按週年利率5%計付利息，於前述請求有理由之範圍內，亦屬有據，逾此部分之利息主張，即屬無據。
六、本件本反訴之事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及經聲請而未調查之證據，本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項及第78條分別定有明文。本件本訴為原告一部勝訴、一部敗訴，而反訴則為被告黃佳琳全部敗訴。爰依前揭規定，諭知兩造有關訴訟費用之負擔。
八、本件係適用簡易訴訟程序，本訴部分所為原告勝訴判決部分，爰依民事訴訟法第389 條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，爰依職權宣告之。原告聲請就勝訴部分供擔保宣告假執行，即無必要。本院並依同法第392條第2項規定，依被告黃佳琳之聲請及就被告陳鳳生部分依職權宣告被告各預供擔保後，得免為假執行。至原告本訴敗訴部分，及被告黃佳琳之反訴亦因敗訴，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，被告黃佳琳之反訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第87條第1項、第78條、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
基隆簡易庭 法 官 陳賢德以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
書記官 黃婉晴