臺灣基隆地方法院民事判決 106年度訴字第180號原 告 黃樟賢
黃慕清黃慧婷黃慧琦黃馨慧黃谷賢黃翊傑黃翊慈黃月霞共 同訴訟代理人 林孜俞律師被 告 熊平常訴訟代理人 張曼隆律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於106 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○五年度司執字第三○○七九號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。
被告應將坐落基隆市○○區○○段○○○段○○○○○地號土地，設定權利範圍八分之一，基隆市安樂地政事務所民國一○一年收件字號基安字第○一三六六○號，登記日期為民國一○一年二月二十一日，權利人熊平常，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣柒佰萬元，存續期間自民國八十四年五月十五日至民國八十五年五月十四日之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參萬貳仟陸佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被繼承人黃錦地本為基隆市○○區○○段○○○段00 00地號土地（應有部分8 分之1 ，下稱系爭土地）之所有權人，嗣被繼承人黃錦地於民國92年11月4 日死亡，原告為被繼承人黃錦地之繼承人，原告就被繼承人黃錦地所遺之系爭土地為公同共有關係。而被繼承人黃錦地前於84年5月29日將系爭土地應有部分8 分之1 為債務人施雲年設定抵押權予債權人殷武義，擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）700 萬元，存續期間自84年5 月15日至85年5月14日。嗣債權人殷武義於101 年2 月15日將債權讓與被告，並於101 年2 月21日為抵押權讓與之登記。其後，被告於105 年12月19日以本院104 年司拍字第134 號准予拍賣抵押物裁定向本院聲請執行，而經本院105 年度司執字第30079 號執行查封在案。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項有明文。次按，請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125 條定有明文。又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。……民法第881 條之15及第881 條之12第1 項亦分別定有明文。
再依民法物權編施行法第17條之規定，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。是以，最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定日期屆至而告確定，為民法第881 條之12第1 項第1 款所明定，是最高限額抵押契約訂有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。查本件最高限額抵押權存續期間自84年5 月15日至85年5 月14日，而債務人施雲年開立予債權人殷武義之面額320 萬元本票，其發票日為84年5 月15日、到期日為85年5 月14日，堪認本件最高限額抵押權所擔保之債權確定日期為民國85年
5 月14日，所擔保之債權清償期亦為85年5 月14日，且於85年5 月14日期間屆滿後，已確定將來不再發生債權，故本件最高限額抵押權所擔保之債權應僅有上開320 萬元債權。再者，本件最高限額抵押權所擔保之本票債權清償期既為85年5 月14日，則至88年5 月14日時效即已完成，被告未於該債權罹於時效消滅後5 年內（即93年5 月14日前）實行抵押權，依前開說明，該債權即不再屬於本件最高限額抵押權擔保之範圍；縱以最長時效15年計算，則至10
0 年5 月14日時效即已完成，被告未於該債權罹於時效消滅後5 年內（即105 年5 月14日前）實行抵押權，該債權亦不屬於本件最高限額抵押權擔保之範圍。此外，在本件最高限額抵押權存續期間，復無其他債權發生，則依抵押權之從屬性，其抵押權即歸於消滅。原告所有之系爭不動產上現仍存有最高限額抵押權登記，自屬對於原告所有權有所妨害。從而，原告本於系爭不動產所有人之地位行使所有權，自得主張本院105 年度司執字第30079 號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷，並請求被告塗銷本件最高限額抵押權登記以除去妨害。
（三）並聲明：
1.本院105 年度司執字第30079 號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。
2.被告就系爭土地，基隆市安樂地政事務所民國101 年收件字號基安字第013660號，民國101 年2 月21日登記，權利人熊平常，擔保債權總金額最高限額新臺幣700 萬元，存續期間自民國84年5 月15日至民國85年5 月14日之抵押權設定登記，應予塗銷。
（四）對被告答辯之陳述：
1.按「所謂時效不完成，乃時效期間行將完成之際，有不能或難於中斷時效之事由，而使時效於該事由終止後一定期間內，暫緩完成，俾請求權人得於此一定期間內行使權利，以中斷時效之制度。故有時效不完成之事由時，於該時效不完成之一定期間內，如無時效中斷事由發生，其時效即告完成。我國民法僅有時效不完成制度，未採時效進行停止制度，故時效進行中，不論任何事由，均不因而停止。原審謂時效不完成，即指時效停止進行，有時效不完成之事由時，其消滅時效期間，以不完成事由發生前已進行之期間與不完成事由終止後又進行期間，合併計算之。所持見解，顯有違誤。」（最高法院80年台上字第2497號判例意旨參照）準此，民法第140 條所定時效不完成，係指時效期間行將完成之際，自繼承人確定時起6 個月內，時效不完成。本件擔保債權之清償期為85年5 月14日，被繼承人黃錦地於92年11月4 日死亡時，並無時效期間行將完成之情事；再者，於繼承人確定時起6 個月內，被告或原權利人亦無為中斷時效事由，故並無民法第140 條所定時效不完成之情事。同理，被繼承人黃錦地之妻黃林孝於10
2 年4 月26日死亡時，亦無時效期間行將完成之情事，而無民法第140 條所定時效不完成之適用。被告主張本件依民法第140 條停止時效進行共計1 年云云，與上開判例意旨相悖，顯屬違誤，要不足採。
2.又「以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：『以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。』是該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。」（最高法院87年度台上字第969 號民事判決參照）本件雖屬最高限額抵押權，惟民法第881 條之15之實行抵押權應作相同解釋。被告固於104 年11月2 日聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，惟遲至105 年12月16日始向執行法院聲請強制執行拍賣抵押物，而本件最高限額抵押權所擔保之本票債權到期日為85年5 月14日，則至88年5 月14日其時效即已完成，被告未於該債權罹於時效消滅後5 年內（即93年5 月14日前）實行抵押權，該債權即不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍；縱以最長時效15年計算，則至100 年5 月14日其時效即已完成，被告未於該債權罹於時效消滅後5 年內（即
105 年5 月14日前）向執行法院聲請強制執行拍賣抵押物實行抵押權，該債權亦不屬於系爭抵押權擔保之範圍，則依抵押權之從屬性，其抵押權即歸於消滅。
二、被告答辯以：
（一）原告之被繼承人黃錦地於84年間為擔保施雲年對殷武義所負債務之清償責任，以其所有之系爭土地，設定700 萬元最高限額抵押權予被告之債權讓與人即殷武義，存續期間自84年5 月15日至85年5 月14日，並辦妥最高限額抵押權設定登記。嗣施雲年於84年5 月15日向原抵押權人殷武義借款320 萬元，詎該債權已屆清償期仍未清償。其後原抵押權人殷武義於101 年2 月21日將上開最高限額抵押權所擔保之債權讓與被告，是被告受讓者乃借款債權，並有債權額確定證明書、借據及債權憑證證明書等可憑。原告主張本件最高限額抵押權所擔保者為票據債權，顯不可採。
（二）按「屬於繼承財產之權利或對於繼承財產之權利，自繼承人確定或管理人選定，或破產之宣告時起，6 個月內，其時效不完成。」為民法第140 條所明定。查原告之被繼承人黃錦地於92年11月4 日死亡，依民法第1174條規定，繼承人得拋棄其繼承權，並應於知悉其得繼承之時起3 個月內，以書面向法院為之，故被繼承人黃錦地之繼承人最快應於93年2 月4 日時始確定，從該日起6 個月內時效不完成，而被繼承人黃錦地死亡時之繼承人計有黃林笑、黃樟賢、黃慕清、黃慧婷、黃慧琦、黃馨慧、黃穀賢、黃翊傑、黃翊翔、黃翊慈、黃月霞等人，後黃林笑於102 年4 月26日死亡，依民法1174條規定，被繼承人黃林笑之繼承人最快於102 年7 月26日始確定，且從該日起6 個月內時效不完成。至原告所稱最高法院80年度台上字第2497號判例意指乃就時效不完成做明確之定義，與本件爭執應將時效期間酌予延長無關。蓋所謂時效不完成，係對已經過去之期間不完成，此項期間在性質上並非原時效時間的再進行，而係將時效期間酌予延長適當時間，並於此項期間經過後時效始告完成。從上可知被告之請求權，因被繼承人黃錦地及黃林笑分別死亡，而各停止時效進行6 個月，意即時效延長合計1 年。
（三）本件被告前已於101 年3 月20日聲請裁定拍賣抵押物，經本院於101 年5 月8 日通知限相對人黃林笑、黃樟賢、黃智賢、黃信賢、黃穀賢、黃克賢於5 日內對該聲請是否異議，當時相對人均無異議，本院仍於101 年8 月6 日以10
1 年度司拍字第48號裁定准予拍賣系爭土地，並於101 年
9 月24日核發確定證明書，繼之被告聲請拍賣抵押物，熟料本院以其中債務人黃智賢、黃信賢、黃克賢已分別於86年11月10日、88年6 月18日、92年1 月9 日死亡為由，而於102 年10月29日以102 年度司執字第14327 號裁定駁回被告之聲請，嗣被告提起抗告，經臺灣高等法院於103 年
2 月20日裁定抗告駁回，可見黃錦地之繼承人自被告於10
1 年3 月20日聲請許可拍賣抵押物起至臺灣高等法院於10
3 年2 月20日裁定抗告駁回確定之期間，黃錦地之繼承人尚未處於確定狀態。承上，被告復於104 年11月20日以原告9 人為繼承人，聲請裁定拍賣抵押物，並曾函詢本院黃錦地、黃智賢、黃克賢之繼承人有無拋棄繼承權，經本院於104 年12月1 日函覆被告以「被繼承人黃智賢之拋棄繼承：99年司繼字第60號；有關被繼承人黃錦地、黃克賢之繼承人繼承權，本院查無拋棄繼承，限定繼承事件之資料繫屬本院。」之後，本院於105 年2 月16日以104 年度司拍字第134 號裁定准予拍賣物，並於105 年7 月28日核發確定證明書予被告，可見，黃錦地之繼承人直至核發准予拍賣裁定確定證明書之前，並非處於確定狀態。是原設定義務人黃錦地死亡後，被告因此對原告等聲請拍賣抵押物，本件最高限額抵押權所擔保之借貸債權清償期為85年5月14日，則該借款債權之請求權時效為15年，加計5 年、延長時效1 年，即於106 年5 月14日前實施抵押權即可。
而被告係於105 年12月19 日持本院104 年度司拍字第134號裁定及確定證明書聲請強制執行，可見被告實施抵押權，並未罹於時效消滅。原告主張擔保債權已時效完成，被告未於105 年5 月14日前實施抵押權而逾5 年除斥期間云云，顯不可採。
（四）並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張被繼承人黃錦地於84年5 月29日以其所有系爭土地應有部分（8 分之1 ），為債務人施雲年設定最高限額700萬元抵押權予殷武義，存續期間自84年5 月15日至84年5 月14日，而債務人施雲年開立面額320 萬元本票（票號TH0000
000 ）乙紙予殷武義，本票發票日為84年5 月15日、到期日為85年5 月14日，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定日期為85年5 月14日，該段期間所發生之債權確定為320 萬元，債務清償期為85年5 月14日。而債務人施雲年屆期未清償上開債務，嗣於101 年2 月21日，原抵押權人殷武義將本件最高限額抵押權所擔保之債權移轉予被告，並於同日由基隆市安樂地政事務所以基安字第013660號為讓與抵押權之登記等情，業據提出系爭土地登記第二類謄本、地籍異動索引、債權移轉證明書、本票乙紙等件影本在卷可稽，被告亦不爭執，堪信屬實。惟而，原告主張本件最高限額抵押權擔保之債權已罹於時效，被告未於時效完成後5 年內實行抵押權，則本件抵押權所擔保債權請求權因時效完成及除斥期間之經過歸於消滅，此為被告所否認，是本件應審究之爭點為：
系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？倘已罹於時效，原告據此請求撤銷本院105 年度司執字第30079 號拍賣抵押物強制執行程序及請求被告塗銷就系爭土地所為之最高限額抵押權登記，有無理由？茲分述如下：
（一）按修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法物權編施行法第17條定有明文。經查，本件最高限額抵押權之登記日期雖為84年5 月29日，而民法第88
1 條之1 至第881 條之17之規定，係於96年3 月28日修正公布，惟依民法物權編施行法第17條之規定，亦有上開民法物權編之規定之適用，合先敘明。
（二）原告主張本件最高限額抵押權所擔保之債權已罹於時效，有無理由？
1.按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」「請求權，因十五年間不行使而消滅。」民法第128 條前段、第125 條分別定有明文。查本件最高限額抵押權所擔保之債權320萬元，毋論為本票債權抑或為消費借貸債權，清償日期均為85年5 月14日，此為兩造所不爭，則被告就系爭本票債權或借款請求權自85年5 月14日起即可行使，依民法第12
8 條前段規定，消滅時效自是日起開始起算，應堪認定。而本票債權按票據法第23條規定，自到期日起算，3 年間不行使，因時效而消滅，故本件最高限額抵押權所擔保者若為本票債權，於88年5 月14日票據請求權即已罹於時效而消滅；又倘本件最高限額抵押權所擔保之債權為借款，其請求權依民法第125 條規定時效為15年，於100 年5 月14日借款請求權即已罹於時效，應堪認定。
2.被告抗辯被告之請求權，因被繼承人黃錦地及黃林笑分別死亡，而各停止時效進行6 個月，意即時效延長合計1 年云云。惟「按所謂時效不完成，乃時效期間行將完成之際，有不能或難於中斷時效之事由，而使時效於該事由終止後一定期間內，暫緩完成，俾請求權人得於此一定期間內行使權利，以中斷時效之制度。故有時效不完成之事由時，於該時效不完成之一定期間內，如無時效中斷事由發生，其時效即告完成。我國民法僅有時效不完成制度，未採時效進行停止制度，故時效進行中，不論任何事由，均不因而停止。原審謂時效不完成，即指時效停止進行，有時效不完成之事由時，其消滅時效期間，以不完成事由發生前已進行之期間與不完成事由終止後又進行期間，合併計算之，所持見解，顯有違誤」（最高法院80年台上字第2497號判例意旨參照）。從而，我國民法對於請求權時效僅有時效中斷及不完成之規定，要無中止或酌予延長之規定，是被告主張依民法第140 條時效期間共應延長1 年云云，於法未合。
3.次按關於繼承財產之權利，因繼承係由被繼承人死亡開始，此時倘繼承人或管理人不確定，屬於繼承財產之權利，即無行使該權利之主體；對於繼承財產之權利，亦將無被行使之對象；因之我國民法第140 條即規定自繼承人確定時起，6 個月內其時效不完成，惟該條之適用條件，「須繼承開始時效尚未完成且行將完成之際」，此乃時效不完成制度所當然，倘「繼承開始時時效已完成」或「於確定繼承人後無時效行將完成者」，均無本條之適用。查被繼承人黃錦地雖於92年11月4 日死亡，依97年1 月2 日修正前民法第1174條規定，繼承人應於知悉其得繼承之時起2個月內，以書面向法院為之，是被繼承人黃錦地之繼承人至遲於93年1 月4 日即告確定，被告抗辯被繼承人黃錦地之繼承人迄至本院104 年度司拍字第134 號裁定准予拍賣物確定前，係處於未確定狀態，委無可採。準此，本件最高限額抵押權所擔保者如為本票債權，於88年5 月14日時效即已完成；如為借款債權，其時效於100 年5 月14日始完成，故被繼承人黃錦地死亡後，或因本票債權時效已完成，或因借款債權無時效行將完成之情事，應堪認定；再被繼承人黃林笑於102 年4 月26日死亡，斯時系爭本票債權、借款債權均已時效完成，亦不合致民法第140 條規定。從而，被告抗辯本件有民法第140 條規定適用云云，核屬無據。綜上，原告主張本件最高限額抵押權所擔保之債權已罹於時效，為有理由。
（三）原告請求撤銷本院105 年度司執字第30079 號拍賣抵押物強制執行程序及請求被告塗銷就系爭土地所為之最高限額抵押權登記，有無理由？
1.按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第881 條之15定有明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。又「以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：『以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，
5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。』該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。」（最高法院87年台上字第96
9 號判決意旨參照）
2.本件最高限額抵押權所擔保之債權，無論本票債權抑或借款債權之請求權均已罹於時效而消滅，業據認定如前，則抵押權人即被告自應依民法第881 條之15之規定，於時效完成後之5 年內實行抵押權，否則將因5 年除斥期間之經過，發生該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍之法律效果。依上，如本件最高限額抵押權所擔保者為本票債權，被告至遲應於88年5 月14日票據請求權罹於時效後5年內（即93年5 月14日前）向本院聲請強制執行；如本件最高限額抵押權所擔保之債權為借款，被告至遲應於100年5 月14日借款請求權罹於時效後5 年內（即105 年5 月14日前）向本院聲請強制執行，然被告遲至105 年12月19日始持本院104 年司拍字第134 號准予拍賣抵押物裁定向本院聲請強制執行，均顯已逾5 年除斥期間，依上所述，系爭債權不再屬於本件最高限額抵押權所擔保之範圍，兼以抵押權之從屬性，本件最高限額抵押權亦應歸於消滅。末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。是原告依民法第881 條之15、第767 條之規定，請求撤銷本院105 年度司執字第0000
0 號拍賣抵押物強制執行程序及請求被告塗銷就系爭土地所為之最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第881 條之15、第767 條規定，請求撤銷本院105 年度司執字第30079 號拍賣抵押物強制執行程序，併訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權之登記，自屬有據，應予准許。
五、被告聲請調閱本院99年度司繼字第60號卷宗，仍無礙時效已完成之認定，核無必要。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防禦方法及所提出之各項證據資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予以一一論列，併此敘明。
六、本件訴訟費用即第一審裁判費32,680元應由被告負擔。
七、結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
民事庭法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
書記官 陳永祥