臺灣基隆地方法院民事判決 106年度訴字第262號原 告 張潮鐘被 告 曾玉霞(兼曾培元之承受訴訟人)
張鵬洋(兼曾培元之承受訴訟人)曾鵬勳(兼曾培元之承受訴訟人)曾鵬隆(兼曾培元之承受訴訟人)曾鵬鏗(兼曾培元之承受訴訟人)上五人共同訴訟代理人 張梅音律師被 告 王明山
張次郎張 勉張安邦張潮興張木材張豫綾張清秀張維張張鍾素柳張文昌張文遠張彤睿張春蘭張貴粧李張秀英張芳嵎張銘宗鄧葉明珠葉明華葉明綺葉典琳葉明伶葉明媛兼 上六人共 同訴訟代理人 葉明如被 告 張政宏
張翬鵬莊水源張榮東張明進張明裕張明俊張水木林朝成張朝揚王檥芳張麗秋張麗雪上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國106年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件除被告曾玉霞、張鵬洋、曾鵬勳、曾鵬隆、曾鵬鏗、張政宏、鄧葉明珠、葉明伶、葉明媛、葉明綺、葉明華、葉典琳、葉明如於最後言詞辯論期到場外，其餘被告均未於言詞辯論期日到場，未到場被告經核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。本件被告曾培元於訴訟繫屬中即民國106年6月15日死亡，有卷附曾培元除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本及繼承系統表可稽，被告曾玉霞、張鵬洋、曾鵬勳、曾鵬隆、曾鵬鏗均為曾培元之子女，即為曾培元之法定繼承人，前述5人均具狀向本院聲明承受本件回復原狀等訴訟，經核與上開規定相符，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴，原就金錢給付部分，係聲明：被告應給付原告新臺幣(下同)420萬元，及起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。嗣就給付本金部分，請求變更聲明：被告應給付2,010萬元。核屬單純擴張應受判決事項之聲明，與上開法條相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)被告曾玉霞、張鵬洋、曾鵬勳、曾鵬隆、曾鵬鏗、張次郎、張勉、張安邦、張潮興、張木材、張豫綾、張清秀、張維張、張鍾素柳、張文昌、張文遠、張文婷、張春蘭、張貴粧、李張秀英、張芳嵎、張銘宗、王明山、張榮東、張明進、張明裕、張明俊、張水木、林朝成、張朝揚、王檥芳、張麗秋、張麗雪係坐落新北市○○區○○○段楓子瀨小段72、72之
1、76、76之1、77之3、77之4、83、83之1、217、226之2、226之8地號等11筆土地(下稱系爭11筆土地)之共有人(下稱被告曾玉霞等33人)；另被告張翬鵬、張政宏、鄧葉明珠、葉明華、葉明綺、葉典琳、葉明如、葉明媛、葉明伶、莊水源、葉吳月英係鄰地即坐落同小段62、66、77之1、77之2、77之5、77之9、82、217之1、226之1、226之6、226之7地號等11筆土地(下稱鄰地11筆土地)之共有人(下稱被告張翬鵬等10人)。系爭11筆土地及鄰地11筆土地之共有人即被告曾玉霞等33人、被告張翬鵬等10人未經原告同意，擅自於77年5月17日、81年12月3日與鄭味、劉武男簽訂合約書，由鄭味、劉武男於系爭11筆土地、鄰地11筆土地傾倒堆積廢土石，將系爭11筆土地上之廢土石與鄰地11筆土地之廢土石連成一氣。另被告曾玉霞等33人、被告張翬鵬等10人未經原告同意，擅自在系爭11筆土地中之72、76、77-3、77-4、83、217地號土地及鄰地11筆土地中之62、66、77-1、77-2、77-5、77-9、82、217-1、226-1地號土地之上，興建新北市○○區○○○路○○號房屋(含遮雨棚、香爐，下稱系爭楓仔瀨房屋)。而原告已於104年3月2日登記為系爭11筆土地之共有人(應有部分24分之1；本院按：鄰地11筆土地應有部分24分之1部分，原告已於89年4月18日登記為共有人)，爰依所有權妨害除去請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求被告曾玉霞等33人、被告張翬鵬等10人應將系爭11筆土地及鄰地11筆土地上堆置高度：⒈張氏舊厝起瑞八公路平、⒉自基隆河岸起至瑞八公路之廢土石(以上⒈⒉之土石，下稱為前揭土石)予以移除，及其上系爭楓仔瀨房屋拆除。併本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告曾玉霞等33人、被告張翬鵬等10人賠償原告自77年5月17日起至今未能使用收益之損害590萬元，及原告於91年間與陳秋榕簽訂買賣契約書，因系爭11筆土地及鄰地11筆土地遭傾倒堆積前揭土石而無法取得農業使用證明，而返還買賣價款及賠償陳秋榕違約金之1,420萬元，合計2,010萬元。
(二)並聲明：⒈被告曾玉霞等33人、被告張翬鵬等10人應將系爭11筆土地及鄰地11筆土地上堆置之前揭土石予以移除，及其上系爭楓仔瀨房屋拆除。⒉被告曾玉霞等33人、被告張翬鵬等10人應給付原告2,010萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。(本院按：原告起訴之前開事實，其中有部分之事實，因違反一事不再理原則，本院就此部分已另裁定駁回在案，附此敘明。)
二、被告方面
(一)本件被告曾玉霞等33人、被告張翬鵬等10人，除被告曾玉霞、張鵬洋、曾鵬勳、曾鵬隆、曾鵬鏗、張政宏、鄧葉明珠、葉明伶、葉明媛、葉明綺、葉明華、葉典琳、葉明如、張銘宗曾於(最後)言詞辯論期日到場外，其餘被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
(二)被告曾玉霞、張鵬洋、曾鵬勳、曾鵬隆、曾鵬鏗均求為判決：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
⒈原告請求被告將前揭土石移除及不能使用收益之損害部分：
⑴原告曾本於所有權妨害除去請求權及侵權行為之法律關係
，請求被告移除前揭土石；併本於侵權行為之法律關係，請求被告賠償原告無法使用收益之損害。經本院以91年度訴字第185號土地所有權移轉登記等事件受理，經審理後，判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經臺灣高等法院以93年度上易字第340號請求土地所有權移轉登記等民事事件(下稱前案民事事件)受理，於93年12月29日言詞辯論終結，並於94年1月12日判決駁回原告之上訴而告確定。原告對被告再提起同一之訴訟，自屬既判力所及，而不合法；縱認非前案民事事件既判力所及，亦有爭點效之適用。
⑵系爭11筆土地及鄰地11筆土地之前揭土石係原告於77年4
月27日尚未出售張貴雲前，自行同意出租予鄭味傾倒廢土。
⑶原告於78年5月29日起至104年3月1日止，非系爭11筆土地
之共有人，自無主張共有權受侵害之餘地。且上開期間，張貴雲等共有人與劉武男簽訂土地租賃契約，係供劉武男放置貨櫃，而非傾倒廢土，原告迄今尚未證明前揭土石係劉武男所傾倒，且劉武男所置放之貨櫃早已清空。
⑷原告迄未舉證自前案民事事件最後言詞辯論終結之93年12
月29日起迄今(就鄰地11筆土地)及自104年3月2日起迄今(就系爭11筆土地)，被告有於系爭11筆土地及鄰地11筆土地之上傾倒前揭土石之事證，空言主張被告於系爭11筆土地及鄰地11筆土地之上傾倒堆積前揭土石，而請求被告將前揭土石移除，並賠償原告所受不能使用收益之損害，實無理由。
⒉原告請求被告拆除系爭楓仔瀨房屋部分：
⑴系爭楓仔瀨房屋坐落地號為何？原告是否為系爭楓仔瀨房
屋坐落土地之所有權人？原告空言請求被告拆除系爭楓仔瀨房屋，已無理由。
⑵張氏八大房於共有土地上，興建石寮房作為張氏宗祠，石
寮房後遭祝融燒毀，約於80年左右，由各房出資重新興建並申請繳納房屋稅籍即系爭楓仔瀨房屋。原告之兄長即同案被告張潮興亦代表包括原告在內之兄弟們出資，八大房每年輪流管理，並繳納宗祠地價稅、房屋稅、水電費及普渡等一切供品費用，同案被告張潮興亦多次輪值，每年定期於祠堂祭拜祖先、並召開交接會議，原告主張系爭楓仔瀨房屋未經其同意即興建，應予以拆除，亦無理由。
⒊原告主張被告於系爭11筆土地傾倒堆積前揭土石，致原告無
法取得農業使用證明，辦理所有權過戶，而賠償買方陳秋榕違約金及返還買賣價金部分：
⑴原告於另案臺灣高等法院95年度上更(二)字第71號請求所
有權移轉登記事件，請求張貴雲負遲延將系爭11筆土地移轉登記與原告之遲延給付損害賠償責任，觀諸前開判決，係原告自行同意鄭味於系爭11筆土地傾倒堆積前揭土石，以致無法領取農業使用證明書，致地政機關拒絕依確定判決辦理移轉登記，係不可歸責於張貴雲之事由，原告自不得請求91年2月5日以後之損害賠償，惟原告竟隱匿此節，其心可議。
⑵原告所提出之不動產買賣契約書、陳秋榕本票、和解書、
張潮鐘本票，被告皆否認形式及實質真正。原告自89年起陸續就系爭11筆土地傾倒堆積前揭土石，對張貴雲提起請求侵權行為損害賠償、遲延給付損害賠償等訴訟，且原告於歷次訴訟中，數次變更、追加、擴張訴之聲明，分別經高灣高等法院93年度上易字第340號判決、95年度上更(二)字第71號判決駁回原告之訴訟。倘原告有出售系爭11筆土地予陳秋榕並受有損害，豈有於前二案訴訟係屬中絲毫未提，而於15年後始主張之理。
⑶原告同意鄭味於系爭11筆土地傾倒堆積前揭土石，因此無
法申請農業使用證明，與張貴雲無涉，被告自無賠償原告之理。再者，原告所謂受有91年3月17日退還價款及支付違約金共1,420萬元損害，被告就此否認之，縱使存在，依民法第197條第1項之規定，原告之不當得利請求權亦已罹於時效，而不得行使。
(三)被告張政宏、張翬鵬均求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：
⒈被告與劉武男就被告所有坐落新北市○○區○○○段楓子瀨
小段223-1、223-2、73、74、78、80、65等7筆土地簽訂土地租賃契約，租期自81年12月5日起至86年12月4日止，嗣租約期滿後，雙方又約定於上開土地上設立苗圃或相關業務營運場，然土地上所有整地及建築設施等工程，概由承租人劉武男負責，另被告並不認識鄭味，亦未同意鄭味、劉武男鋪設水泥與堆置土石，係渠等擅自變更施工，而與被告無涉。
⒉憲法第15條及民法第765、767條等規定，被告所有之上開土
地應受財產權之保障而得以租出他人，原告應無權干預。原告與張貴雲間之買賣糾紛，原告曾提起他案訴訟且歷經數年訴訟程序，甚且纏訟至最高法院，均遭駁回，現原告又再行起訴，一再牽連鄰地11筆土地所有人，浪費司法資源及被告之時間、費用、人力，實為無理。
(四)被告葉明如、鄧葉明珠、葉明伶、葉明媛、葉明綺、葉明華、葉典琳於最後一次言詞辯論期日陳稱：本件訴訟與我一點關係都沒有，我不知道要如何表達意見等語。
(五)張銘宗求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨同被告曾玉霞之陳述。
三、本院之判斷：
(一)原告請求移除前揭土石部分：原告主張系爭11筆土地及鄰地11筆土地之共有人即本件全體被告未經原告同意，擅自於77年5月17日、81年12月3日與鄭味、劉武男簽訂合約書，由鄭味、劉武男於系爭11筆土地、鄰地11筆土地傾倒堆積前揭土石，致系爭11筆土地上之廢土石與鄰地11筆土地之廢土石連成一氣，而原告已於104年3月2日登記為系爭11筆土地之共有人(應有部分24分之1)，爰依所有權妨害除去請求權及侵權行為之法律關係，請求本件全體被告應將系爭11筆土地及鄰地11筆土地上傾倒堆積之前揭土石予以移除。茲析如下：
⒈原告主張所有權妨害除去請求權部分：
⑴原告對本件全體被告主張所有權妨害除去請求權部分，其
中前案民事事件93年12月29日最後言詞辯論期日以前，在系爭11筆土地及鄰地11筆土地之上所發生之傾倒堆積前揭土石之部分，此為前案民事事件確定判決之既判力所及，本院已另以裁定駁回之；因此，本院就本件原告就此主張所有權妨害除去請求權部分，依法僅能實體審酌前案民事事件93年12月29日最後言詞辯論期日以後，在系爭11筆土地及鄰地11筆土地之上，所新發生之傾倒堆積前揭土石之部分；又按民法第767條之請求權主體須為物之所有人，故登記縱有無效或撤銷原因，在未經依法塗銷或更正前，原則上仍以登記名義人為請求權主體。
系爭11筆土地之應有部分各24分之1，係於104年3月2日始回復登記為原告所有，則原告自前案民事事件之93年12月29日最後言詞辯論期日以後，至104年3月2日回復登記前，並非系爭11筆土地之共有人，原告於此段期間，自無從就系爭11筆土地部分，行使所有物妨害除去請求權，原告此部分之主張，即無理由，均先予敘明。
⑵按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，
如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物(最高法院著有29年上字第1061號判例、94年度台上字第499號判決意旨可資參照)。又所有權妨害除去請求權應以對於除去所有權之違法妨害狀態，具有支配力者為被告，方屬適法，例如將垃圾丟棄於他人之土地之丟棄人，對垃圾(妨害)之除去具有支配力，應以丟棄人為被告，共有人之一人得為共有人全體之利益，本於所有權妨害除去請求權，以對垃圾(妨害)之除去具有支配力之丟棄人為被告，請求除去其垃圾(妨害)，而非併以其他共有人為被告。
⑶原告其餘非屬前述前案民事事件既判力所及之起訴事實。
本院觀諸系爭11筆土地、鄰地11筆土地之登記謄本，原告固屬系爭11筆土地、鄰地11筆土地之共有人，惟承前所述，身為系爭11筆土地、鄰地11筆土地共有人之原告，應為共有人全體利益，本於所有權妨害除去請求權，以對前揭土石之除去具有支配力之人即傾倒堆積土石之人為被告，請求除去其土石(妨害)。惟原告始終未能舉證證明系爭11筆土地、鄰地11筆土地上傾倒堆積之前揭土石，乃分別自前案民事事件之93年12月29日最後言詞辯論期日迄今(就鄰地11筆土地部分)、104年3月2日移轉登記予原告迄今(就系爭11筆土地部分)，所新發生由全體被告所傾倒堆置之事實，全體被告既非傾倒堆置前揭土石之人，原告本於所有權妨害除去請求權，請求系爭11筆土地、鄰地11筆土地之共有人即全體被告應將系爭11筆土地及鄰地11筆土地上堆置之前揭土石予以移除，即無理由。
⒉原告主張侵權行為部分：
⑴被告曾玉霞、張鵬洋、曾鵬勳、曾鵬隆、曾鵬鏗、張次郎
、張勉、張安邦、張潮興、張木材、張豫綾、張清秀、張文昌、張文遠、張文婷、張春蘭、張貴粧、李張秀英、鄧葉明珠、葉明華、葉明伶、葉明媛、葉明綺、葉明如、張翬鵬、張政宏、莊水源、葉典琳、張榮東、張明進、張明裕、張明俊、張水木、林朝成、張朝揚(下稱被告張鵬洋等35人。本院按：被告張鵬洋等35人即為前案民事事件之被告)部分：
①原告對被告張鵬洋等35人主張侵權行為部分，其中前案
民事事件93年12月29日最後言詞辯論期日以前，在系爭11筆土地及鄰地11筆土地之上所發生之傾倒堆積前揭土石之部分，此為前案民事事件確定判決之既判力所及，本院已另以裁定駁回之；因此，本院就原告主張侵權行為部分，依法僅能實體審酌前案民事事件93年12月29日最後言詞辯論期日以後，在系爭11筆土地及鄰地11筆土地之上，所新發生之傾倒堆積前揭土石之部分；又系爭11筆土地之應有部分各24分之1，係於104年3月2日始回復登記為原告所有，則原告自前案民事事件之93年12月29日最後言詞辯論期日以後，至104年3月2日回復登記前，並非系爭11筆土地之共有人，原告於此段期間，難認有任何權利受有損害，自無從就系爭11筆土地部分，主張侵權行為，原告此部分之主張，即無理由，先予敘明。
②按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任，民法第184條第1項定有明文。次就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同(最高法院70年度台上字第2550號判決意旨參照)。
③本院衡諸前案民事事件確定判決之理由，以「而系爭廿
二筆土地上訴人(即本案原告)於七十七年四月二十五日未將上開土地出賣予被上訴人張貴雲前，曾與訴外人鄭味約定提供傾倒廢土，上訴人於原法院七十七年自字第八○二號刑事判決審理時，亦不爭執事後已同意原先與第三人鄭味所擬定之填土草約之內容，且於本院陳稱：「鄭味騙走我的契約書，他說要補貼我七萬元，我同意他們倒土，結果他根本沒有給我七萬元」等情（見本院卷一第153頁），足證上訴人之前確有同意於系爭地號土地上倒廢土，雖上訴人稱第三人鄭味後來並未依約給付七萬元，然此係上訴人與第三人鄭味間約定之履行問題，不足以否定上訴人之前有同意於系爭土地上倒廢土，則第三人鄭味果有於系爭土地上倒廢土石亦是曾經上訴人同意，上訴人自不得更請求被上訴人移除；嗣後系爭土地共有人於八十一年十二月三日與第三人劉武男簽訂土地租賃合約書，提供系爭土地予第三人劉武男堆置廢土使用時，上訴人斯時已非系爭土地之共有人，則當時並無侵害上訴人之土地共有權利可言。上訴人亦未能舉證證明系爭土地上之廢土石係於八十九年四月十八日其取得系爭六二地號等十一筆土地之應有部分各二十四分之一所有權後所為，則其請求被上訴人移除系爭六二地號等十一筆土地上之廢土石亦無理由。」「上訴人就系爭土地之相鄰土地共有人張翬鵬、張政宏、鄧葉明珠、葉明華、葉明錡、葉典琳、葉明如、葉明媛、葉明伶、莊水源等人，有何故意過失侵害其共有權利乙節，並未舉證以實其說，自不能僅憑其認所堆積之廢土石涵蓋渠等相鄰之共有土地上，即遽認相鄰土地共有人有侵害其土地共有權利。故上訴人請求被上訴人張翬鵬等相鄰土地共有人應將系爭六二地號等十一筆土地上之廢土石予以移除部分，亦無理由。」等語，而駁回原告此部分之訴訟。簡言之，原告請求將系爭11筆土地及鄰地11筆土地上之前揭土石移除部分，其中在前案民事事件之93年12月29日最後言詞辯論期日以前所發生傾倒堆置前揭土石之事實，已經前案民事事件確定判決為不利原告之認定，而諭知原告敗訴之判決，不屬本件審酌範圍，業經本院以違反既判力原則，裁定駁回原告此部分之訴訟；至於在前案民事事件之93年12月29日最後言詞辯論期日以後迄今(就鄰地11筆土地部分)、104年3月2日移轉登記予原告迄今(就系爭11筆土地部分)，有無原告主張新發生傾倒堆積前揭土石之事實及實際實施傾倒堆積前揭土石之人究為何人等情，均未經原告舉證以實其說，則原告本於侵權行為之法律關係，請求系爭11筆土地之共有人即被告張鵬洋等35人應將系爭11筆土地及鄰地11筆土地上堆置之前揭土石予以移除，亦無理由。
⑵被告王明山、張維張、張鍾素柳、張芳嵎、張銘宗、王檥
芳、張麗秋、張麗雪(下稱被告王明山等8人。本院按：非為前案民事事件之被告，亦非前案民事事件訴訟繫屬後當事人之繼受人)部分：
①原告非屬系爭11筆土地及鄰地11筆土地之共有人之期間部分：
原告前於77年間將系爭11筆土地及鄰地11筆土地，應有部分各24分之1出售予張貴雲，並於78年9月29日將鄰地11筆土地及系爭11筆土地應有部分各24分之1移轉登記予張貴雲所有，嗣鄰地11筆土地、系爭11筆土地應有部分各24分之1，係分別於89年4月18日、104年3月2日始回復登記為原告所有，則原告在78年9月29日將系爭11筆土地及鄰地11筆土地應有部分各24分之1移轉登記予張貴雲所有以後，迄至鄰地11筆土地、系爭11筆土地應有部分各24分之1，分別於89年4月18日、104年3月2日回復登記為原告所有止，原告於此段期間既非系爭11筆土地及鄰地11筆土地之共有人，則嗣後系爭11筆土地及鄰地11筆土地之共有人於81年12月3日與第三人劉武男簽訂土地租賃合約書，提供系爭11筆土地及鄰地11筆土地予第三人劉武男堆置廢土使用時，斯時已非系爭11筆土地及鄰地11筆土地之共有人，則當時並無侵害原告之土地共有權利可言，更遑論原告始終未能舉證證明前揭土石，確係由劉武男所傾倒堆積，原告此部分之主張，即無可採。
②原告係屬系爭11筆土地及鄰地11筆土地之共有人期間(
即原告未將系爭11筆土地及鄰地11筆土地出賣予張貴雲以前之部分)：
承前所述，原告曾於77年間同意鄭味於系爭11筆土地及鄰地11筆土地傾倒土石，雖原告稱鄭味後來並未依約給付7萬元，然此係原告與鄭味間約定之履行問題，不足以否定原告之前有同意鄭味於系爭11筆土地及鄰地11筆土地上傾倒廢土，則鄭味果有於系爭11筆土及鄰地11筆土地上傾倒土石，亦是曾經原告同意，原告自不得更請求被告移除前揭土石，此業據本院依職權調借前案民事事件全卷核閱屬實，並為前案民事事件確定判決所認定之事實，原告此部分之請求，亦無理由。
③原告係屬鄰地11筆土地之共有人期間(即鄰地11筆土地
於89年4月18日回復登記為原告所有以後，至前案民事事件93年12月29日最後言詞辯論期日止之部分)：
原告就此未能舉證證明鄰地11筆土地上之前揭土石係於89年4月18日其取得鄰地11筆土地之應有部分各24分之1所有權後，由劉武男或被告王明山等8人所為，則其請求被告移除鄰地11筆土地上之前揭土石，亦無理由。④原告係屬系爭11筆土地及鄰地11筆土地之共有人期間(
即前案民事事件93年12月29日最後言詞辯論期日以後，新發生傾倒堆積前揭土石之部分)：
原告就此未能舉證證明在前案民事事件之93年12月29日最後言詞辯論期日以後迄今(就鄰地11筆土地部分)、104年3月2日移轉登記予原告迄今(就系爭11筆土地部分)，有無原告主張新發生傾倒堆積前揭土石之事實及實際實施傾倒堆積前揭土石之人究為何人等情，則其請求被告移除系爭11筆土地及鄰地11筆土地上之前揭土石，亦無理由。
(二)原告請求拆除系爭楓仔瀨房屋部分：原告主張系爭11筆土地及鄰地11筆土地之共有人即本件全體被告未經原告同意，擅自在系爭11筆土地中之72、76、77-3、77-4、83、217地號土地及鄰地11筆土地中之62、66、77-
1、77-2、77-5、77-9、82、217-1、226-1地號土地之上，興建系爭楓仔瀨房屋，爰依所有權妨害除去請求權及侵權行為之法律關係，請求本件全體被告應將系爭楓仔瀨房屋拆除(本院按：拆除系爭楓仔瀨房屋部分，原告未於前案民事事件有任何之主張或請求)。茲析述如下：
⒈原告主張所有權妨害除去請求權部分：
⑴按拆屋(物)交地或回復原狀之訴訟，應以對地上房屋(地
上物)有拆除權能之人為被告，有拆除權能之人不以所有權人為限，尚包括有事實上處分權之人在內。然房屋之稅籍登記乃稅捐機關對房屋課稅之行政管理與房屋之所有權或事實上處分權之歸屬無涉。又未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除(最高法院著有96年度台上字第2772號判決意旨可資參照)。
⑵原告始終未能舉證證明系爭楓仔瀨房屋之原始建築人或事
實上處分權人究為何人，因此，原告本於所有權妨害除去請求權，並以鄰地11筆土地及系爭11筆土地之共有人為被告，而非以系爭楓仔瀨房屋之原始建築人或具有拆除權能者為被告，請求本件全體被告應將系爭楓仔瀨房屋拆除，即無理由。
⒉原告主張侵權行為部分：
承前所述，就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任。惟原告就本件全體被告有何種出於故意或過失之不法侵害，及原告究係因此受有何種權利之損害等情，均未能舉證以實其說，原告此部分之主張，亦無理由。
(三)原告請求2,010萬元部分：原告主張系爭11筆土地及鄰地11筆土地之共有人即本件全體被告未經原告同意，擅自於系爭11筆土地、鄰地11筆土地堆置前揭土石及興建系爭楓仔瀨房屋，致原告未能使用收益，為此本於侵權行為、不當得利之法律關係，請求本件全體被告賠償原告自77年5月17日起至今未能使用收益之損害590萬元，及原告於91年間與陳秋榕簽訂買賣契約書，因土地之上堆置前揭土石而無法取得農業使用證明，而返還買賣價款及賠償陳秋榕違約金之1,420萬元，合計2,010萬元。茲析如下：
⒈原告主張侵權行為部分：
⑴原告請求被告張鵬洋等35人傾倒堆積前揭土石之金錢損害
部分，其中前案民事事件93年12月29日最後言詞辯論期日以前，在系爭11筆土地及鄰地11筆土地上所發生之傾倒堆積前揭土石之不能使用收益之損害部分，此為前案民事事件確定判決之既判力所及，本院已另以裁定駁回之；因此，本院就原告主張侵權行為部分，依法僅能實體審酌前案民事事件93年12月29日最後言詞辯論期日以後，在系爭11筆土地及鄰地11筆土地之上，所新發生之傾倒堆積前揭土石之不能使用收益之損害部分；又系爭11筆土地之應有部分各24分之1，係於104年3月2日始回復登記為原告所有，則原告自前案民事事件之93年12月29日最後言詞辯論期日以後，至104年3月2日回復登記前，並非系爭11筆土地之共有人，原告於此段期間，難認有任何權利受有損害，自無從就系爭11筆土地部分，主張侵權行為，原告此部分之主張，即無理由，均先予敘明。
⑵被告張鵬洋等35人部分：
①前案民事事件之93年12月29日最後言詞辯論期日以後，
有無原告主張新發生傾倒堆積前揭土石之事實及實際實施傾倒堆積前揭土石之人究為何人等情，均未經原告舉證以實其說，則原告本於侵權行為之法律關係，請求被告張鵬洋等35人應賠償原告未能使用收益之金錢損害，即無理由。
②又原告主張被告張鵬洋等35人未經原告同意，擅自於系
爭11筆土地、鄰地11筆土地之部分土地之上，興建系爭楓仔瀨房屋部分，原告就被告張鵬洋等35人有何種出於故意或過失之不法侵害，及原告究係因此受有何種權利之損害等情，亦未能舉證以實其說，原告此部分之主張，據此請求被告張鵬洋等35人賠償原告未能使用收益之金錢損害，亦無理由。
⑶被告王明山等8人部分：
駁回之理由均詳如之前被告王明山等8人部分所述，不再贅論。
⒉原告主張不當得利部分(本院按：原告未於前案民事事件，
本於不當得利之法律關係，對本件全體被告有任何之主張或請求)：
⑴民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動
，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利。是主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害，最高法院97年度台上字第332號判決意旨可資參照。⑵系爭11筆土地及鄰地11筆土地之應有部分各24分之1，係
原告於77年9月14日將之出賣予與被告曾玉霞、張鵬洋、曾鵬勳、曾鵬隆、曾鵬鏗之被繼承人張貴雲，並於78年5月29日辦理移轉登記；雖系爭11筆土地及鄰地11筆土地嗣經法院判決張貴雲應將之移轉登記予原告，惟鄰地11筆土地係至89年4月18日始移轉登記返還予原告，另系爭11筆土地係至104年3月2日始移轉登記返還予原告，有系爭11筆土地及鄰地11筆土地之土地登記謄本可稽，原告就鄰地11筆土地，於78年5月29日至89年4月17日之間，另就系爭11筆土地，於78年5月29日至104年3月1日之間，既非鄰地11筆土地及系爭11筆土地之共有人，難謂原告在財產上受有何種損害，原告本於不當得利之法律關係，請求本件全體被告賠償原告此期間未能使用收益之損害，即無理由。
⑶至於⑵以外之期間即原告係屬系爭11筆土地及鄰地11筆土
地之共有人期間，原告既未舉證證明本件全體被告如何無法律上原因而受有利益，致原告受有損害等情，原告本於不當得利之法律關係，請求本件全體被告賠償原告此期間未能使用收益之損害，亦無理由。
四、綜上所述，原告本於所有物妨害除去請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，請求本件全體被告應將系爭11筆土地及鄰地11筆土地傾倒堆積之前揭土石、系爭11筆土地及鄰地11筆土地之部分土地上興建之系爭楓仔瀨房屋拆除，及賠償原告未能使用收益之損害2,010萬，均無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁費。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 洪幸如