臺灣基隆地方法院民事判決
106年度訴字第302號原 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 郭明鑑訴訟代理人 游豐維
吳俊鴻被 告 高淑卿訴訟代理人 林宇文律師複 代理人 張漢榮律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106 年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰玖拾玖元由原告負擔。
事實及理由〈甲、程序事項〉
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項、第3 項分別定有明文。本院105 年度司執字第5433號強制執行事件（下稱系爭執行事件），前曾於民國
106 年5 月18日製作分配表，並定於106 年6 月28日為分配期日欲實行分配，原告於分配期日前之106 年6 月1 日具狀表示對分配表聲明異議，並於106 年6 月22日提起本件分配表異議之訴（參起訴狀右上角本院收文章），亦已於同日向本院民事執行處提出起訴證明，合於上述規定，先予敘明。
二、原告起訴後，法定代理人變更為郭明鑑，有原告之公司變更登記表附卷可憑，新任之法定代理人具狀聲明承受訴訟，於法應予准許。
〈乙、實體事項〉
一、原告起訴主張：㈠原告前已對鈞院105 年度司執字第5433號強制執行事件分配
表聲明異議，106 年6 月15日鈞院執行處發函通知原告反對重新分配之陳報狀，原告因此依強制執行法第41條第1 項、第4 項規定提起分配表異議之訴，請求更正分配表而為分配。分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號民事判決意旨參照）。
㈡債務人高淑貞就拍定之不動產，形式上有供擔保向被告借款
，但原告主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為被告所否認，兩造間就系爭抵押權及所擔保之債權債務關係之存否即屬不明確，致原告在私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安之狀態得以確認判決除去之。又系爭抵押權及所擔保之債權債務關係存否，攸關系爭不動產能否塗銷抵押權登記，致原告再受分配金額，並非無實益，顯具財產上利益，惟對該抵押權及所擔保之債權債務關係存否有爭執，只有以確認判決除去該不存在之關係，才得以回收債權，故原告提起本件分配表之訴，帶有確認之訴之性質，有受確認判決之法律上利益。
㈢原告於105 年3 月間持臺灣臺北地方法院92年度執天字第00
000 號債權憑證對債務人高淑貞之不動產聲請強制執行，經鈞院以105 年度司執字第5433號執行事件受理在案，於 106年4 月18日拍定，拍定金額為新臺幣（下同）3,761,888 元，於106 年5 月18日製作分配表，定於同年6 月28日分配。
按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。另按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。被告具狀主張有借款給債務人高淑貞，出借時間未說明，原告不解為何遲至103 年3 月19日高淑貞以分割繼承為原因取得不動產所有權後，才設定抵押權，而高淑貞無法還款後，卻又始終不行使抵押權追償，且執行法院已通知其陳報債權，仍未獲其陳報任何書狀，系爭抵押債權是否存在，已非無疑；另原告對高淑貞進行債務之催理時，高淑貞表示未向被告借款，乃虛設抵押權，故原告主張系爭抵押權及所擔保之債權債務關係不存在，若被告主張對高淑貞之系爭抵押權及所擔保之債權債務關係存在，應對系爭抵押權存在及被告與高淑貞有 100萬元借貸關係存在負舉證之責。
㈣被告表示79、80年間借款予高淑貞，每次金額1 至10萬元不
等，無資金明細，事後彙算約 100餘萬元，故設定系爭抵押權云云。然而，被告並未提出與高淑貞間系爭 100萬元借貸關係之借貸意思互相表示合致及 100萬元借款交付之資料，僅空言有借款予高淑貞，不應採信。再者，被告與高淑貞間之金錢往來，像是親屬間互相幫忙資助，屬親情之表現，並非借貸意思，此由被告多年來未曾向高淑貞催討可知。假設被告有借款 100萬元予高淑貞，借貸迄今已逾15年，請求權早已消滅，原告亦可依民法第242 條規定代位高淑貞對被告提出時效抗辯權而拒絕給付。原告否認有系爭抵押債權存在，即應由被告舉證證明於系爭抵押權設定前有交付該款項之事實，被告雖主張自79、80年間有借款約 100餘萬元，但未提出現金交付之證據，且79、80年間之借貸關係，遲至 103年間才設定抵押權，此與一般設定抵押權係擔保當時之借款不同，兩者時間相差23年之久，被告如何證明所主張之借款關係與系爭抵押債權為同一筆債權。縱使79、80年間之借貸關係為真，清償期早於80年間已屆期，債權逾15年請求權已消滅，依民法第880 條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，故被告主張之系爭抵押債權已不存在。
㈤綜合以上理由，依強制執行法第41條第1 項前段規定，提起
本件訴訟，並聲明：鈞院系爭執行事件於106 年5 月18日製作之分配表，其中次序４、次序８所列被告之執行費優先債權8,000元及第一順位抵押權優先債權100萬元，應予剔除，不得列入分配，改分配予原告。訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯：原告起訴主張系爭執行事件所製作之分配表中次序4 及8 應予剔除，理由乃係原告對債務人高淑貞進行催理時，其表示未向被告借款，乃虛設抵押權，故原告主張系爭抵押權及所擔保之債權債務關係不存在云云。然而，被告確實曾借款予高淑貞，此有被告於系爭執行事件中所提出之借據、本票可資為憑，並經高淑貞以證人身分到庭作證，且由證人高淑貞所證可知被告與高淑貞間確實有借貸關係，高淑貞當時借錢是為了小孩之腫瘤開刀等費用所需，依79、80年間當時並無全民健保制度，腫瘤開刀治療費不貲，高淑貞向被告借款以支應住院開刀之費用及其他小孩之學費，實屬事實。原告雖要求被告應就借款資金流向提出證明。然查，被告與高淑貞乃親姊妹，二者間互助急難本屬正常，實難想像身為妹妹的被告會要求借錢的姊姊當場簽立借貸文件，被告借給高淑貞之借款，是陸陸續續累積出來，很難提出詳細之資金證明；尤其原告係於87年即取得執行名義，卻未積極主張債權，而在強制執行之際方要求被告提出25年前之資金流向，顯然有違公平。且被告若係為高淑貞脫免原告之債權，則何以僅設定與遭拍賣系爭房地價額不相當之抵押權？系爭房地共售得376萬1,888元，若被告真係為高淑貞脫免債務，則自應設定相當或高於系爭房地價值之抵押權方是，此亦可證被告確實係僅以出借予高淑貞之債權取得擔保而已，更何況辦理抵押權時高淑貞亦未想到原告可能會來執行，足證被告與高淑貞之借貸關係及抵押權設定均屬真正。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：㈠查原告於105 年3 月11日，持臺灣臺北地方法院92年度執字
第24039 號債權憑證（其上所載債務人含簡子善、高淑貞、方文瑜、羅莉薇四人）為執行名義，具狀向本院民事執行處聲請就債務人高淑貞所有之不動產（含基隆市○○區○○段○○○ ○○○○○○號即門牌基隆市○○區○○街○○巷○ 號、1 號建物、同段90、91地號土地、新北市○○區○○段○○○○○號即門牌新北市○○區○○○○路○○○○ 號2 樓建物、同段83
8、839、840 地號土地、基隆市○○區○○段○○○ ○號建物）暨其餘債務人之財產為強制執行，本院民事執行處以 105年度司執字第5433號強制執行事件（系爭執行事件）受理，原告嗣後具狀追加執行債務人高淑貞所有之新北市○○區○○段○○○○○號建物（建物門牌新北市○○區○○○○路○○○○ 號4 樓，權利範圍全部），並撤回就前述門牌基隆市○○區○○街○○巷○ 號及3 號建物暨坐落基地之執行。本院執行處就前述債務人高淑貞之不動產區分為甲標（含新北市○○區○○段○○○○○號、1468建號、同段838、839、840 地號）、乙標（基隆市○○區○○段○○○ ○號及增建部分），甲標於106 年4 月18日以 3,761,888元拍定，執行處於106 年 5月18日製作系爭分配表，記載於扣除土地增值稅47,189元、房屋稅 3,474元、地價稅 0元、執行費（國庫） 8,000元、執行費（國泰世華銀行） 5,316元、執行費（鑑價費，國泰世華銀行）19,200元、執行費（登報費，國泰世華銀行）4,070元後，被告即第一順位抵押權人可受分配金額為100萬元（不足額為 0元），原告以普通債權人身分可受分配金額分別為1,249,946元、711,352元、713,341元（ 不足額分別為2,520,056元、1,434,181元、1,438,190元 ）等情，有系爭分配表在卷可稽（本院卷第16至17頁），此經本院調取系爭執行事件全案卷宗查閱完畢。原告係針對被告之次序編號４債權（執行費）、編號８債權（第一順位抵押權）所受分配金額8,000元、100萬元不服而聲明異議並提起本件訴訟，對於系爭分配表所列其他債權人受分配金額並不爭執。又被告於債務人高淑貞所有之新北市○○區○○段○○○○○號建物（門牌新北市○○區○○○○路○○○○ 號4 樓，設定權利範圍全部）及同段838、839、840 地號土地（設定權利範圍各 4分之1 ）（下稱系爭房地）設定第一順位、擔保債權總金額為 100萬元之最高限額抵押權，設定登記日期為103 年3 月19日，此由原告所提登記謄本即足查知（本院卷第21至28頁，高淑貞就1468建號建物所有權權利範圍為全部，就 838、
839、840地號土地所有權權利範圍各為4 分之2 ，惟有關於提供設定最高限額抵押權之權利範圍，就1468建號建物設定權利範圍為全部，就838、839、840 地號土地設定權利範圍各為4 分之1 ），復有新北市瑞芳地政事務所於106 年6 月28日以新北瑞地登字第1064047069號函回復本院之上述最高限額抵押權登記之書面資料附卷可參（本院卷第37至40頁），足供為本件訴訟之判斷基礎。
㈡按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照）。本件原告主張被告之抵押權及所擔保之債權均不存在，聲明請求剔除被告在系爭分配表所受分配之債權，業經被告否認在卷，抗辯系爭抵押權所擔保之債權確屬存在等情，由於系爭抵押權之性質乃最高限額抵押權（詳如下述），是關於被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，應由被告即抵押權人負舉證責任。本件兩造之爭點為被告就系爭抵押權所受擔保之債權 100萬元是否存在？茲析述如下：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。
細閱卷附建物及土地登記謄本暨前述最高限額抵押權登記之書面資料可知，系爭最高限額抵押權之「擔保債權總金額」為 100萬元，「擔保債權種類及範圍」為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括：借款、透支、墊款、票據及保證」，「擔保債權確定期日」為「 133年3 月10日」，且經證人即地政士趙榮芳到庭證稱前揭登記案確係伊辦理，辦理繼承及抵押權設定登記事宜等情（本院卷第64至65頁），與上開登記謄本顯示高淑貞於同時辦妥「分割繼承」登記等情相符（「分割繼承」取得所有權及系爭最高限額抵押權設定登記均係於103 年3 月19日登記完畢）。本院執行處於甲標拍定後曾函請被告提出債權證明文件，被告於106 年5 月9 日即以陳報狀提出借據原本、本票原本、他項權利證明書正本及抵押權設定契約書原本（系爭執行事件卷二），前述借據記載「本人高淑貞向高淑卿借款壹佰萬元整，於102 年9 月30日還款付清。借款人高淑貞101.9.30」，前述本票顯示發票人為高淑貞、票面金額為 100萬元、發票日為101 年9 月30日、到期日為102 年9 月30日、受款人為高淑卿（被告），乃絕對應記載事項均具備之本票，經高淑貞到庭具結證稱前述借據及本票確實均係伊所寫交與被告等情（本院卷第67頁），足認該借據及本票確為高淑貞提供予被告無誤，原告於起訴狀聲稱原告對高淑貞進行債務催理時，高淑貞表示未向被告借款且虛設抵押權云云，並未舉證以實其說，原告此部分主張自無從採認為真實。
⒉證人高淑貞尚具結證稱：伊因積欠妹妹高淑卿金錢，而設定
本件抵押權；當時伊的小孩生病（惡性卵巢腫瘤），未投保保險，有開刀、作化學治療，醫療費用要自己花錢，從79年到80年間，伊向高淑卿借錢，是陸陸續續借錢，累積借了一百多萬元，後來高淑卿來找伊，跟伊彙算伊到底欠多少錢，伊與高淑卿彙算時間距離辦抵押設定大約有一到二年的時間，彙算當時高淑卿跟伊說，伊的債務就算一百萬元就好，伊說寫借據給她，且答應一年後還給她，在彙算時伊有寫借據及本票給高淑卿，但伊沒有錢，後來沒有還錢給高淑卿。（提示高淑卿在系爭執行事件陳報狀所附借據及本票）這都是伊簽的，借據及本票之文字都是伊寫的；本件房地上之最高限額抵押權登記，是伊因對高淑卿借款而設定的抵押權；因雙方是親姊妹，伊向她借錢一定是急用，所以都是現金往來；爸爸給伊這棟房子，伊捨不得賣，伊跟高淑卿說先讓她設定抵押權，若伊不得已需要賣房子，再用賣房子的錢還一百萬元給她等語（本院卷第66至70頁），核與上揭借據及本票所示內容相符，且經濟能力陷入困境之人，向親友借貸，亦屬常情，足徵被告抗辯其確有借款予高淑貞，故持有高淑貞簽立之借據、本票，進而登記為抵押權人等情，係屬有據。查全民健康保險法係於83年8 月9 日制定公布，且於84年間施行，於79、80年間尚無全民健保制度，倘因惡性腫瘤而須開刀、住院，確需相當費用，益徵證人高淑貞前揭證言非虛。何況，被告所提上揭借據及本票顯示借據簽立日期與本票簽立日期為同一日（均為101 年9 月30日），借據所載預定還款日與本票所載到期日亦為同一日（均為102 年9 月30日），兩造復於103 年3 月11日簽訂抵押權設定契約書，約定系爭抵押權擔保之債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括：借款、透支、墊款、票據及保證」，足見高淑貞簽立上述借據及本票交與被告，係在向被告承認 100萬元借款債務存在並以本票作為擔保，且高淑貞進而提供系爭房地為被告設定系爭最高限額抵押權，約明擔保範圍及於高淑貞對被告過去所負現在尚未清償之借款、票據等債務，更足顯示被告抗辯其與高淑貞有
100 萬元消費借貸關係而持有借據及本票並登記為抵押權人，前開債權係受系爭抵押權所擔保等情，應堪採信為真實。何況，系爭房地繼承登記及最高限額抵押權設定登記係同時送件，於103 年3 月19日以「分割繼承」為原因辦妥所有權登記予高淑貞，並於同日為被告辦竣系爭抵押權登記，參酌系爭房地市價超逾 100萬元甚多（參系爭執行案卷所附鑑價報告），高淑貞名下尚另有同段1470建號建物及坐落基地之所有權，倘被告及高淑貞係刻意虛偽設定抵押權並刻意虛偽作成借據及本票為證（以使高淑貞之債權人即原告於日後進行強制執行時難以獲償），大可將抵押權之擔保債權額記載為接近系爭房地市價，甚至將同段1470建號建物及坐落基地一併設定抵押權，惟被告及高淑貞並無此等舉措，更徵被告之抗辯及證人之證言確屬可信。原告空言質疑被告與高淑貞間並無債權債務關係，並空言質疑系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，尚無可採。
⒊按票據債務人依票據法第13條前段規定之反面解釋，對票據
執票人主張兩造間存有直接抗辯之事由，而提起確認票據債權不存在之訴或分配表異議之訴者，因票據係文義證券及無因證券，屬不要因行為，票據行為一經成立後，即與其基礎之原因關係各自獨立，而完全不沾染原因關係之色彩，亦即票據原因應自票據行為中抽離，而不影響票據之效力（或稱無色性或抽象性）。此項票據之無因性，為促進票據之流通，應絕對予以維護，初不問其是否為票據直接前、後手間而有不同。故執票人於上開訴訟中，祇須就該票據作成之真實負證明之責，關於票據給付之原因，並不負證明之責任（最高法院48年台上字第101 號、49年台上字第334 號、50年台上字第1659號及64年台上字第1540號判例意旨參照）。於此情形，票據債務人仍應就其抗辯之原因事由，先負舉證責任，俾貫徹票據無因性之本質，以維票據之流通性。倘執票人以持有票據債務人簽發之票據未獲兌現而取得執行名義，持以參與分配，該債務人之其他債權人對於執票人提起分配表異議之訴時，仍應依前述原則分配舉證責任（最高法院 104年度台上字第39號判決意旨參照）。是以，原告提起本件分配表異議之訴，質疑被告就系爭房地之抵押權所擔保之債權不存在，惟前述抵押權所擔保債權之範圍及於高淑貞對被告過去所負現在尚未清償之借款、票據等債務，被告既已提出高淑貞簽發面額 100萬元之本票為證，並經高淑貞承認前述本票為真正，堪認高淑貞確實對被告負有該本票債務，基於票據之無因性，被告以執票人身分就票據給付之原因本不負證明責任，則被告基於對高淑貞之前述本票債權而以抵押權人身分在系爭分配表中優先獲償，於法並無不合。原告既未舉證說明前述本票債權債務關係何以能認為不存在，其質疑系爭抵押權所擔保之債權不存在，要求將系爭分配表中被告受清償之部分剔除云云，自無理由。
⒋原告雖又主張：被告與高淑貞間於79、80年間之借款債權縱
屬存在，亦已逾15年，欲代位高淑貞向被告提出時效抗辯而拒絕給付，且依民法第880 條規定，系爭抵押權亦已消滅等情。然而，證人高淑貞在上開借據及本件訴訟中均明示承認對於被告所負 100萬元借款債務存在，並簽立上揭本票負擔本票債務，進而提供系爭房地為被告設定系爭抵押權擔保前述債務，則原告尚無從以行使代位權為由，取代高淑貞對外明示之意思表示。另按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880 條定有明文。又最高限額抵押權，除第861 條第2 項、第869 條第1 項、第
870 條、第870 條之1 、第870 條之2 、第880 條之規定外，準用關於普通抵押權之規定。為民法第881 條之17所明定。民法第880 條係針對普通抵押權所設規定，第881 條之17關於最高限額抵押權準用普通抵押權之規定，係將前述第88
0 條剔除於準用範圍之外，可見最高限額抵押權並無準用或適用第880 條。系爭抵押權之性質乃最高限額抵押權，無從準用、亦無從適用民法第880 條規定，是以，原告前開主張顯屬於法不合。
四、綜上所述，被告抗辯其對於高淑貞有 100萬元借款債權，因而持有高淑貞簽立之借據及上述面額 100萬元本票，且係為擔保前述債權而設定系爭最高限額抵押權，以系爭抵押權所擔保之債權 100萬元存在等情，均堪採信為真正。原告憑其主觀臆測，空言質疑被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，要求剔除系爭分配表內次序４、次序８，被告以抵押權人身分優先獲清償之債權，改分配由原告受領云云，自無可採。從而，本件原告之訴為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核於本判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
五、本件第一審裁判費為10,999元，此外無其他費用支出，是其訴訟費用額確定為10,999元，應由敗訴之被告負擔。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
民事庭法 官 張婷妮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 耿珮瑄