臺灣基隆地方法院民事判決106年度訴字第31號原 告 李分（已歿）
林沅璋林吉（已歿）
林炳楠林文章共 同訴訟代理人 林火炎律師
彭傑義律師追加原告 林舜傑
林榮宗被 告 林闕月桂
林麗卿共 同訴訟代理人 杜冠民律師複 代理人 李明憶上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國110年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。原告先位主張終止如訴之聲明所示之地上權（後詳，下稱系爭地上權），備位請求酌定系爭地上權存續期間，其訴訟標的法律關係，對於系爭土地全體共有人必須合一確定而應共同起訴，其當事人始為適格。原告請求未起訴之其餘共有人追加為原告，惟未獲同意，而聲請裁定追加其餘共有人為原告，前經本院於民國108年1月24日裁定駁回聲請，原告提起抗告，臺灣高等法院以108年度抗字第459號裁定，就原告請求裁定追加共有人林昌洋、林鳳嬌、林清科、林文瑞、蔡建琨、邱素華、蔡春重、林友竤、林秉凱、蔡富鵬、林慧隆等11人（下稱林昌洋等11人）為原告之部分，駁回抗告確定，而就關於林舜傑、林榮宗、林榮賜、林敬容、林琨峰之部分，則裁定廢棄發回。此外，原告另聲請命林煦芳追加為原告。而林敬容、林琨峰之部分，因已將其系爭土地應有部分移轉登記予林煦芳，經原告撤回對於林敬容、林琨峰聲請。嗣經本院於109年11月23日裁定：㈠林榮宗應於收受該裁定之日起7日內追加為原告，逾期未追加，視為已一同起訴。㈡林舜傑應列為本件原告；㈢原告聲請裁定命相對人林榮賜、林煦芳於一定期間內追加為原告之部分，聲請駁回。而林榮宗逾期未追加為原告，參以首開說明，應視為林榮宗已一同起訴。綜上，爰將林舜傑、林榮宗列為追加原告。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，固為民事訴訟法第168條所明定。惟此項規定，依同法第173條前段規定，於有訴訟代理人時不適用之。查原告林吉、李分於本件繫屬後，均於109年3月間死亡，有戶籍謄本(除戶部分)附卷可參，雖未經承受訴訟，惟原告林吉、李分有訴訟代理人，依前揭說明，本件訴訟自不因原告林吉、李分死亡而當然停止。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告於起訴時，訴之聲明略以：⒈被告林闕月桂坐落於新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）、收件年期103年、登記日期104年1月26日、字號：汐地字第197340號、權利人：林闕月桂、權利範圍1分之1、存續期間：不定期限、設定權利範圍28.17平方公尺之地上權(下稱系爭A地上權)准予終止。⒉被告林闕月桂應將系爭A地上權登記予以塗銷。⒊被告林麗卿坐落於系爭土地、收件年期103年、登記日期103年9月17日、字號：汐地字第0000000號、權利人：林麗卿、權利範圍1分之1、存續期間：不定期限、設定權利範圍：50.25平方公尺之地上權(下稱系爭B地上權，與系爭A地上權合稱系爭地上權)准予終止。⒋被告林麗卿應將系爭B地上權登記予以塗銷。⒌訴訟費用由被告負擔。嗣於106年3月24日(本院收文日期)以民事追加聲明狀變更訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈被告林闕月桂之系爭A地上權准予終止。⒉被告林闕月桂應將系爭A地上權登記予以塗銷。⒊被告林麗卿之系爭B地上權准予終止。⒋被告林麗卿應將系爭B地上權登記予以塗銷。
⒌訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：⒈請求酌定系爭A地上權存續期間自判決確定之日起4年。⒉系爭B地上權存續期間自判決確定之日起4年。⒊訴訟費用由被告負擔。查原告上開訴之變更、追加，其請求基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，參以首開規定，應予准許。
四、追加原告林舜傑、林榮宗經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依其餘原告之訴訟代理人及被告之訴訟代理人之聲請，由其一造辯論而為判決。
五、原告起訴主張：㈠系爭土地為原告等人所有，被告林闕月桂之系爭A地上權係繼
承自訴外人林坤山、被告林麗卿之系爭B地上權係繼承自訴外人林清杉，被告2人之系爭地上權，係於38年9月1日由其等之被繼承人辦理設定登記。系爭地上權未設存續期間，為不定期限，且設定至今已逾60年，又系爭地上權登記上並未有特定使用範圍，如不予終止將造成原告等人將來使用土地上之困難。故依民法第833條之1規定，請求判決終止系爭地上權，再於系爭地上權終止後，依民法第767條規定，請求塗銷系爭地上權登記，如先位聲明所示。
㈡被告林闕月桂所有門牌號碼新北市○○區○○里○○路00號房屋(下
稱系爭44號房屋)於81年2月興建完成，迄今已逾25年；被告林麗卿所有門牌號碼新北市○○區○○里○○路00號房屋(下稱系爭45號房屋)於62年7月興建完成，並於76年7月增建完成，迄今分別已逾40年、30年。參酌行政院發布之「固定資產耐用年數表」關於加強磚造房屋耐用年限至多35年。若鈞院認系爭地上權不宜終止，請鈞院斟酌系爭地上權未定有期限，存續期間已逾60年，且系爭土地共有人超過20人，如允許被告2人所有之系爭地上權無限期存在，除難達土地利用之目的，使土地無法發揮經濟效用外，往後將造成土地所有人與地上權人下一代之利益衝突。請鈞院審酌上情，依民法第833條之1規定酌定系爭地上權之存續期間為4年，如備位聲明所示。
㈢被告主張原告未舉證證明渠等已依土地法34條之1規定取得共
有人過半數及其應有部分合計過半數之同意云云，經查：土地法34條之1規定「共有土地設定地上權應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」。係屬設定地上權之形式要件，惟民事訴訟法並未規定共有人提起關於地上權之訴訟需要取得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意。本件原告係為全體共有人利益而提起塗銷地上權登記，並非設定地上權，無需舉證已取得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意。被告此部分主張，確屬誤會。
㈣聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告林闕月桂之系爭A地上權准予終止。
⑵被告林闕月桂應將系爭A地上權登記塗銷。
⑶被告林麗卿之系爭B地上權准予終止。
⑷被告林麗卿應將系爭B地上權登記塗銷。
⑸訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴請求酌定系爭A地上權存續期間自判決確定之日起4年。
⑵系爭B地上權存續期間自判決確定之日起4年。
⑶訴訟費用由被告負擔。
六、被告抗辯略以：㈠有關原告主張依民法第833條之1規定終止並塗銷被告之系爭
地上權部分，原告應先舉證證明「系爭地上權成立之目的已不存在」。原告與被告係有共同先祖，本即是為共同居住而設定系爭地上權，故本案訴訟標的及其上之諸多房屋呈ㄇ字型排列，原屬類似三合院之建築，以便各房共同居住該處，後子孫繁衍，人數漸多，乃各自興建房屋供自家子孫居住。故被告等對各該房屋均仍有占有、使用及收益之權限，原告之訴無理由甚明。
㈡系爭土地當初究竟如何分配設定，恐已無可考，惟被告之先
人或有設定無期限之地上權可建屋居住者，或有未設定地上權但可無償使用土地建屋居住者。期間房屋甚有改建、增建之情形，然數十年來從未有人（含原告之長輩）主張被告等人無使用土地建屋居住之權利。地上權當初設定未有期限，本應係為提供土地供被告兩家人無期限建屋居住之目的而設定，即便房屋破敗毀損，只要兩家人仍有建屋居住之必要，該地上權設定之目的即非不存在。以現狀而論，被告與家人均仍住在系爭土地上之房屋內，可知本案系爭地上權成立之目的仍存在。
㈢由原告提出之登記謄本可知，本件並未有如起訴狀所稱之「
未有特定地上權使用範圍」之情形。由原告提出之登記謄本可以明顯看出，被告林闕月桂之設定權利範圍為28.17平方公尺、被告林麗卿之設定權利範圍為50.25平方公尺，且被告2人數十年來除居住於系爭土地上之房屋外，並未使用房屋以外之其他部分土地，遑論數十年來從未有土地所有權人向被告2人表示有何關於地上權之爭議，顯見有關被告2人之地上權使用範圍，即為被告2人建屋居住範圍（至於部分建物超過地上權設定面積者，部分被告已於另案提出拆屋還地之訴），並非如原告所稱之「未有特定地上權使用範圍」之情事。
㈣至於原告欲請求定地上權之存續期間云云，惟系爭地上權設
定之目的存續期間（被告林麗卿及林闕月桂兩家人有建屋居住之必要）無法確定，原告請求定地上權存續期間與系爭地上權設定之目的顯有扞格，亦屬無由。
㈤聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
七、本院之判斷：㈠按共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833
條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意，倘起訴之共有人已具備上開人數或應有部分比例之要件，即無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要（最高法院106年度台抗字第743號裁定意旨參照）。本件原告（包括追加原告）就系爭土地之所有權應有部分合計未逾3分之2（原告李分、林吉死亡後，原告李分之系爭土地所有權應有部分已辦理以分割繼承為原因之所有權移轉登記予李春連，原告林吉之系爭土地所有權應有部分已辦理以分割繼承為原因之所有權移轉登記予林傳明）。又原告（包括追加原告）之人數未達共有人之半數，應有部分合計亦未過半數。且原告未獲系爭土地其他共有人之同意等情，亦有原告107年5月21日民事聲請狀記載可憑。則原告先位主張終止系爭地上權，備位請求酌定系爭地上權存續期間，其訴訟標的法律關係，對於系爭土地全體共有人必須合一確定，仍應由全體共有人共同起訴，其當事人始為適格。本件雖已將林舜傑、林榮宗列為追加原告，惟既未能由除被告以外之共有人全體共同起訴，原告於當事人適格即有欠缺。
㈡最高法院104年度台抗字第1081號裁定意旨雖以：「又按原告
依民事訴訟法第56條之1第1項規定，聲請法院裁定命未共同起訴之人追加為原告，法院如認該未起訴之人拒絕之理由為正當，則與事實上無法得全體公同共有人同意之情形無殊，為保護全體共有人之利益，由其餘共有人起訴請求第三人給付公同共有債權與全體共有人，仍屬當事人適格。」。惟於本件情形，依107年11月8日之系爭土地之土地登記第一類謄本，系爭土地共有人原為22人，扣除同為地上權人之被告林闕月桂，則為21人（嗣林榮賜將所有權應有部分讓與林敬容、林琨峰，林敬容、林琨峰再將讓與予林洵芳，是共有人變成20人）。林昌洋等11人於107年11月30日（本院收文日期107年12月3日）提出民事陳報狀，表示原告之請求並無理由而不願意追加為原告，即否定原告對於共有物處分之意見。而林昌洋等11人當時之應有部分合計為000000000.35/000000000，已過半數。則於共有內部關係上，原告之主張，無法取得符合土地法第34條之1第1項規定之人數及應有部分比例之同意，此無異於系爭土地共有人已否決原告所提出之系爭地上權終止或變更之請求。共有人對於共有物應如何處分之共同意思自應予以尊重。且民事訴訟法第56條之1第1項之規定，不能取代共有內部關係所應遵循之實體法規定（例如土地法第34條之1第1項），倘共有人表達之意見，已經彰顯符合實體法法定比例之共同意思，法院亦裁定駁回原告請求追加該部分共有人為原告之聲請，卻又認為於本案訴訟仍屬當事人適格，無異使少數意見之共有人得藉此程序取代共有人對於系爭土地處分之共同意思決定，此應非民事訴訟法第56條之1第1項僅在解決固有必要共同訴訟當事人適格問題，避免原告之實體權利因此喪失訴訟救濟之立法本意。是於本件情形，原告起訴於當事人適格有所欠缺，應屬共有人共同意思決定之結果，是以，尚難認原告於本件訴訟具備當事人適格。
八、綜上，本件原告起訴，未能以系爭土地除被告林闕月桂以外其他全體共有人為原告，欠缺當事人適格，是本件原告之訴為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
民事庭法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 蕭靖蓉