臺灣基隆地方法院民事判決
106年度重訴字第46號原 告 李張富枝即李鵠餅店訴訟代理人 黃建復律師被 告 余怡欣訴訟代理人 房佑璟律師被 告 楊素貞即楊素貞記帳及報稅代理人事務所訴訟代理人 林宇文律師複 代理人 張漢榮律師訴訟代理人 游文愷律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國108 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告余怡欣應給付原告新臺幣叁仟叁佰肆拾柒萬玖仟肆佰肆拾元，及其中新臺幣叁仟叁佰肆拾陸萬壹仟伍佰玖拾伍元自民國一百零六年八月十七日起，其中新臺幣壹萬柒仟捌佰肆拾伍元自民國一百零七年一月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告楊素貞即楊素貞記帳及報稅代理人事務所就前開第一項所命給付，於新臺幣壹仟零柒拾玖萬肆仟壹佰伍拾壹元及自民國一百零六年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，應與被告余怡欣負連帶給付之責。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十一，餘由被告余怡欣負擔百分之六十六、原告負擔百分之三。
五、本判決於原告以新臺幣壹仟壹佰壹拾伍萬玖仟捌佰壹拾叁元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣叁仟叁佰肆拾柒萬玖仟肆佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分㈠按「上訴人等四商號係某甲等四人各別獨資經營，雖無從認
為非法人之團體，但該商號與其主人既屬一體，而被上訴人提出之起訴狀，亦係列其主人為該商號之法定代理人，茲祇改列其主人為當事人，即不生無當事人能力之問題」（最高法院43年台上字第601 號判例意旨參照）。是獨資經營之商號，雖無從認為非法人之團體而無當事人能力，但該商號與其主人合屬一體，商號之主人即為當事人。經查，「李鵠餅店」為獨資商號，負責人為李張富枝，有商業登記公示資料查詢（明細）在卷可稽。「楊素貞記帳及報稅代理人事務所」為楊素貞獨資設立，有扣繳單位設立（變更）登記申請書在卷可憑。原告以李鵠餅店即李張富枝提起本件訴訟，列楊素貞記帳及報稅代理人事務所即楊素貞為被告，並無不合。又原告起訴狀及兩造書狀暨卷內所載當事人名稱原告「李鵠餅店即李張富枝」、被告「楊素貞記帳及報稅代理人事務所即楊素貞」，參以前開說明，本判決當事人欄記載方式宜改為「李張富枝即李鵠餅店」、「楊素貞即楊素貞記帳及報稅代理人事務所」，附此敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。本件原告於起訴時，訴之聲明第1 項係請求被告連帶給付新臺幣（下同）33,772,013元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於民國107 年1 月17日以民事追加起訴暨辯論意旨狀，將訴之聲明第1 項變更為：被告應連帶給付原告34,294,986元，其中33,772,013元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；另522,97
3 元自民事追加起訴暨辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原告上開訴之變更，請求之基礎事實同一，屬擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告之稅務事項原係委託訴外人「楊正三記帳暨報稅代理人
事務所」處理相關報稅程序。嗣被告余怡欣轉至被告楊素貞記帳暨報稅代理人事務所（即楊素貞，下稱被告楊素貞事務所或被告楊素貞）任職，原告之稅務事項亦轉由被告余怡欣任職之被告楊素貞事務所處理。105 年12月間原告突然收受財政部北區國稅局基隆分局105 年12月6 日北區國稅基隆銷字第1050082822號函，告知原告於101 年至104 年間之營所稅結算申報營業收入共514,406,868 元與申報營業稅銷售額327,006,790 元，二者差異數共計187,400,078 元，原告知悉後，立即委請會計師赴國稅局清查原告101 年至104 年之報稅狀況，經清查後發現，被告余怡欣竟於101 年開始一方面以實際銷售額所計算出之應繳稅款向原告請領高額稅款，一方面卻向國稅局低報銷售額以短納稅款（原證三畫螢光筆部分），並將二者間之差額據為己有。
㈡被告余怡欣於上開期間又分別於向原告謊稱需繳「營所稅」
（原證二第15、22、24頁）、「暫繳稅」（原證二第6 、13、20、26頁）、「綜所稅」（原證二第11、18頁）、「扣繳稅」（原證二第2 、8 、15、16、22、26頁）等名目向原告請款，惟均未曾繳納上開稅款。綜上，原告於101 年至105年11月15日間因被告余怡欣上開侵權行為共匯予被告之款項為35,094,943元（原證四），扣除被告余怡欣實際繳納之稅額3,303,082 元、委任報酬62萬元、購買發票247,164 元、文具費20,495元，以上總計被告余怡欣侵占、詐欺原告之款項高達30,904,202元（詳如起訴狀附表）。又因被告余怡欣之上開侵權行為導致原告101 年至104 年遭國稅局罰鍰4,685,002 元，總計原告因被告之侵權行為導致之損害為35,589,204元。而原告發現上情後，立刻請求被告余怡欣儘速繳納欠稅款項即罰鍰，被告余怡欣亦簽署承諾書自承自101 年起，連續侵占原告委託其繳納營所稅之稅款，並承諾補繳101年至104 年營業稅9,370,004 元、罰鍰4,685,002 元（原證五），惟被告余怡欣於繳納101 年之漏繳稅額1,517,191 元及同年之罰鍰僅繳納30萬元後，即未依約繳納，故原告仍有33,772,013元之損害尚未填補（計算式：35,589,204元－1,517,191 元－30萬元＝33,772,013元）。
㈢另因被告余怡欣未向國稅局申報原告105 年11-12 月之營業
稅，導致原告逾期補繳105 年11-12 月之營業稅4,066,847元，並遭國稅局請求加付遲延利息17,845元。再者，被告余怡欣未向國稅局繳納原告員工所得扣繳稅額，國稅局於107年1 月開單請求原告補繳，且經國稅局向原告告知，後續針對104 年之扣繳稅額將處以193,776 元之罰鍰、105 年之扣繳稅額將處以311,352 元之罰鍰，是原告再予追加請求上開三筆損害額共計522,973 元。
㈣依被告余怡欣104 年綜合所得稅各類所得資料清單可知，被
告余怡欣之薪資係由被告楊素貞事務所辦理扣繳，足徵被告余怡欣為該事務所之員工，原告爰依民法184 條第1 項前段、同條第2 項、民法第188 條之規定請求被告等二人應連帶賠償原告。
㈤茲就被告楊素貞事務所所涉應連帶負賠償責任之金額，說明如下：
⒈原告主張被告楊素貞事務所應與被告余怡欣連帶賠償之金額為34,294,986元。
⒉退步言之，倘鈞院認定被告楊素貞事務所於101 年並非被告
余怡欣之雇主，則依鈞院函查國稅局之資料可知，被告余怡欣自102 年至105 年均係由被告楊素貞事務所申報薪資所得，故可證明被告余怡欣確屬被告楊素貞事務所之員工，自應與被告余怡欣連帶賠償102 年至105 年侵害原告之金額共計33,304,984元。〈計算式：①102 年至105 年11月匯款金額：30,077,122元。②102 年至105 年之罰鍰：4,431,535 元。③102 年至105 年10月已納稅額：500,139 元（告證三暨國稅局105 年1 至10月之401 表）。④（102 年至105 年委任報酬490,000 元＋購買發票198,039 元＋文具費15,495元＝703,534 元）。①＋②－③－④＝33,304,984元。〉⒊再退步言之，倘鈞院認定被告楊素貞僅需就被告余怡欣以李
儀宗、楊素貞之名義申報401 表之部分負責，則被告等二人應連帶負責之金額為13,416,578元〈計算式：①104 年9 月至105 年11月匯款金額：12,255,359元。②104 年7 月至10
5 年之罰鍰1,468,643 元（計算式：28,325元＋615,853 元＋261,103 元＋105 年扣繳稅罰鍰311,352 元）。③104 年
7 月至105 年10月已納稅額：69,745元（原證三暨國稅局10
5 年1 至10月之401 表）。④（104 年9 月至105 年委任報酬170,000 元＋購買發票62,184元＋文具費5,495 元＝237,
679 元）。①＋②－③－④＝13,426,311元〉。⒋再退步言，倘鈞院認為被告楊素貞僅需就被告余怡欣以楊素
貞名義申報申報401 表之部分負責，則被告等二人應連帶負責之金額為11,786,931元〈計算式：①104 年11月13日至10
5 年11月15日之匯款金額：10,874,8469 元。②104 年7月至105 年之罰鍰1,188,318 元（計算式：615,853 元＋261,
103 元＋105 年扣繳稅罰鍰311,352 元）。③104 年9 月至
105 年10月已納稅額：65,787元（原證三暨國稅局105 年1至10月之401 表）。④（104 年11月至105 年委任報酬150,
000 元＋購買發票54,951元＋文具費5,495 元＝21,446元）。①＋②－③－④＝11,786,931元〉。
㈥對被告抗辯之陳述：
⒈被告余怡欣之部分：
⑴被告余怡欣於民事答辯㈡狀主張原證四匯入訴外人楊正三之
帳戶金額與其無涉，不得計入原告之損害云云，惟查被告余怡欣於本件訴訟自承原告101 年至105 年之稅務均係由其代為處理，故被告余怡欣於此段期間侵害原告之行為所造成原告之損害，自應由被告余怡欣負擔損害賠償責任，至於被告余怡欣究竟以何人之帳戶作為其犯罪帳戶僅為犯罪手段之一，尚不得作為其免責之理由。
⑵對被告余怡欣民事答辯㈡狀所述應扣除之繳款紀錄，說明如下：
①上揭狀內所附繳款收據11紙內，其中包含3 張99-101年度綜
合所得稅之繳稅單據，此部分原告否認由被告余怡欣以原證四之匯款金額為原告繳納，實則上開三筆稅額均由原告自行繳納後將單據交予被告余怡欣收執作帳，此由起訴狀附表所示之匯款明細並未顯示該三筆匯款金額即可得證。
②次查，上開繳款收據其餘8 張均屬違章罰鍰，此部分原告亦
否認由被告余怡欣以原證四之匯款金額為原告繳納，此由起訴狀附表所示之匯款明細並未顯示該8 筆匯款金額即可得證。
⑶對被告余怡欣民事答辯㈢狀所述應扣除之繳款紀錄，說明如下：
①上揭狀附件一部分，原告否認由被告余怡欣以原證四之匯款
金額為原告繳納，此由起訴狀附表所示之匯款明細並未顯示附件一繳款書之匯款金額即可得證。
②上揭狀附件二部分，原告否認由被告余怡欣以原證四之匯款
金額為原告繳納，此由起訴狀附表所示之匯款明細並未顯示附件二繳款書之匯款金額即可得證。
③上揭狀附件三部分，原告否認由被告余怡欣以原證四之匯款
金額為原告繳納，此由起訴狀附表所示之匯款明細並未顯示附件三繳款書之匯款金額即可得證。
④上揭狀附件四部分，原告否認由被告余怡欣以原證四之匯款
金額為原告繳納，此由起訴狀附表所示之匯款明細並未顯示附件四繳款書之匯款金額即可得證。
⑷綜上，經原告核對起訴狀附表所示之匯款項目及金額後發現
，被告余怡欣於民事答辯㈡、㈢狀所附之繳款書均與原證四之匯款款項無關，職故，被告余怡欣顯然係將原告以往交由其收執之稅務資料全部提出於本件訴訟主張扣除，足徵被告余怡欣於違犯本事件後不僅未真心悔過，更變本加厲於本件訴訟中提出無關之證據企圖免責。
⒉被告楊素貞事務所部分：
被告楊素貞事務所辯稱，其僅係單純借牌供被告余怡欣執行記帳事務云云，惟查：
⑴查被告余怡欣為被告楊素貞事務所員工乙情，業經鈞院調取
被告余怡欣之所得報稅資料可知，被告余怡欣自102 年至10
5 年間均係由被告楊素貞事務所辦理扣繳，可證明被告余怡欣於此段期間確實係屬被告楊素貞事務所之員工。
⑵另依記帳士法第17條第4 款規定：「記帳士不得為下列各款
行為：…四、將執業證書出租或出借。…」、同法第26條第
6 款規定：「記帳士有下列情事之一者，應付懲戒：…六、其他違反本法規定者。」，足徵記帳士於辦理記帳事務時，依法不得出租或出借執業證書，否則即有遭移付懲戒之懲處。查被告楊素貞事務所已有多年執行記帳士業務之經歷，且亦曾為記帳士公會之理事長，對於記帳士法明文規定不得出租或出借執業證書等情當知之甚詳，豈可能甘冒遭懲戒之風險，違法出借或出租執業證書予被告余怡欣使用，職故，被告楊素貞事務所所辯均無理由。
㈦聲明：
⒈被告應連帶給付原告34,294,986元，其中33,772,013元自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；另522,973 元自民事追加起訴暨辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯略以：㈠被告余怡欣部分：
⒈原證四，①101 年1 月13日（320,888 元）、②1 月31日（
294,466 元）、③3 月14日（866,417 元）、④5 月14日（332,079 元）、⑤7 月16日（365,889 元），共計2,179,73
9 元（計算式：①＋②＋③＋④＋⑤＝2,179,739 元），為匯入楊正三之帳戶，與被告余怡欣無涉，不得計入原告之損失。
⒉被告余怡欣亦有多次為原告繳納罰鍰之紀錄（共計7,911,22
6 元），亦須一併列入扣除，而非原告之損失，是原告之損害應非33,772,013元：①101 年2 月15日財政部臺灣省北區國稅局繳款書被告余怡欣為原告繳納677,246 元。②102 年
1 月25日財政部北區國稅局被告余怡欣為原告繳納1,160,56
2 元。③102 年6 月28日財政部北區國稅局違章案件罰鍰繳款書，被告余怡欣為原告繳納1,008,333 元。④102 年10月
1 日財政部北區國稅局繳款書被告余怡欣為原告繳納6 萬元。⑤102 年12月3 日財政部北區國稅局繳款書被告余怡欣為原告繳納36,000元。⑥103 年1 月24日財政部北區國稅局繳款書被告余怡欣為原告繳納15,000元。⑦103 年5 月26日財政部北區國稅局繳款書被告余怡欣為原告繳納2 筆，分別為4,308,745 元、15,000元。⑧105 年11月29日財政部北區國稅局被告余怡欣為原告繳納3 筆，分別為289,373 元、208,
272 元、132,695 元。共計7,911,226 元（計算式：①＋②＋③＋④＋⑤＋⑥＋⑦＋⑧＝7,911,226 元）。⒊再者，原告民事起訴狀又承認被告余怡欣有再繳納1,517,19
1 元及30萬元，則被告余怡欣為原告共繳納9,728,417 元，再扣除匯入訴外人楊正三帳戶之2,179,739 元，共應扣除11,908,156元（計算式：7,911,226 元＋1,517,191 元＋300,
000 元＋2,179,739 元＝11,908,156元）。⒋另被告余怡欣尚有多次為原告繳納各項之紀錄，均應加以扣
除：①財政部臺灣省北區國稅局繳款書等，共計6 張，合計6,103,397 元。②全民健康保險繳款書等，共計39張，合計77,550元。③薪資所得扣繳稅額繳款書，共計87張，2,259,
875 元。④勞工退休準備金存款單，共計43張，合計215 萬元。以上共計10,590,822元（計算式：①＋②＋③＋④＝10,590,822元）。
⒌綜上，原告損失之金額33,772,013元扣除被告余怡欣繳納之
金額後，應為11,273,035元（計算式：33,772,013元－11,908,156元－10,590,822元＝11,273,035元）。
⒍若借用人所提出之債務清償證明書內載明債權「已清償」者
，可解為借用人就清償之事實，已盡舉證責任。」經查，被告余怡欣已提出多筆收據，且均蓋有收付章、收訖、收稅費款專用章及收付款之章等，可證明債權「已清償」，是被告余怡欣就清償之事實，已盡其舉證責任，是此，若原告拒絕承認被告余怡欣清償之事實，依民事訴訟法第277 條規定及最高法院17年上字第917 號判決意旨，應由原告盡其立證之責。
⒎基隆地檢署以107 年度偵字第3723號起訴被告余怡欣，起訴
書所認定之金額僅27,150,734元，與原告主張之金額有所差距。且起訴書之金額尚未扣除被告主張為原告代付及代墊之款項。
⒏聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請免宣告假執行。
㈡被告楊素貞部分：
⒈被告余怡欣並非被告楊素貞之受僱人：
⑴原告主張被告余怡欣轉至被告楊素貞事務所任職云云，並非事實：
①被告楊素貞事務所與訴外人楊正三，係長年在基隆地區執業
、於基隆市記帳及報稅代理人公會擔任理、監事等工作之資深報稅代理人，平時素有往來，彼此熟識。被告余怡欣則係楊正三事務所之資深員工，故被告二人間彼此認識。101 、
102 年左右，楊正三因身體狀況不佳，無法親自營運事務所，但因事務所仍有不少客戶，也有數名員工仰賴此份工作維持家計，故當時楊正三遂將事務所之營運事宜全權委由被告余怡欣負責。惟被告余怡欣並無記帳及報稅代理人之資格，其雖對相關事務十分熟悉，但擔心若楊正三過世後，就無法繼續經營事務所，故被告余怡欣便拜託被告楊素貞事務所稱：楊正三自知身體狀況不佳，雖已將事務所交給伊負責，倘若不幸離世，希望被告楊素貞事務所能協助伊，在需要用到記帳及報稅代理人名義辦理業務時，能夠借用被告楊素貞事務所之名義辦理。被告楊素貞事務所聽聞上情，雖有所疑慮，但因被告余怡欣一再保證會在事前將需要借用被告楊素貞名義之客戶名單交給被告楊素貞事務所確認，且處理之客戶，均是楊正三所留下的客戶，不會再增加新客戶等語，被告楊素貞事務所念及與楊正三長年在公會合作之情誼，只好勉為其難答應幫忙。同時，為了因應楊正三之客戶改掛在被告楊素貞事務所名下，增加被告楊素貞事務所因執行業務所得增加而同步提升之稅金問題，被告楊素貞事務所遂與被告余怡欣協議，將被告余怡欣及其他楊正三之員工之薪資申報為被告楊素貞事務所所發放，藉此扣抵被告楊素貞事務所增加之稅金，此即原告主張被告余怡欣之薪資係由被告楊素貞事務所辦理扣繳之原因。
②惟被告余怡欣始終係在楊正三事務所原址辦公，並使用該址
電話（被證一），不曾受被告楊素貞事務所之指揮監督，被告楊素貞事務所也從未指示被告余怡欣辦理任何業務。另被告余怡欣之客戶所繳交之委任費用，均係由被告余怡欣自行收受運用，並未交予被告楊素貞事務所，被告楊素貞事務所亦從未干涉。又被告余怡欣所提供予被告楊素貞事務所之客戶名單，並不包括原告，原告也從未將款項匯至被告楊素貞事務所名下，此觀原證二、四，不曾出現過被告楊素貞事務所之名義即明。
⑵按民法第188 條之受僱人，係指客觀上被他人使用為之服務
勞務而受監督者，最高法院57年台上字第1663號判例著有明文。本件被告余怡欣並非被告楊素貞事務所之員工，亦不受被告楊素貞事務所之指揮監督甚明，被告余怡欣更不曾以被告楊素貞事務所名義向原告請款，蓋被告余怡欣所使用之帳戶、電話、傳真號碼均與被告楊素貞事務所使用者不同，衡情原告與被告余怡欣確認是否收到匯款時勢必有所認知。再者，由原證三「營業人銷售額與稅額申報書」觀之，除了10
4 年9 月- 10月之申報書原告係以被告楊素貞事務所之名義申報、104 年7-8 月之申報書原告係以李儀宗（原告前任負責人）以外，其餘月份均係以楊正三之名義申報，此外，每一份（包括前述104 年7 至10月在內）的申報書，留用之電話號碼亦均為楊正三事務所之電話號碼，益見客觀上被告余怡欣多係以楊正三或其本人名義從事相關報稅事務，原告對此也都知情，在在證明客觀上被告余怡欣並非為被告楊素貞事務所服勞務，不受被告楊素貞事務所之指揮監督。原告主張被告余怡欣係受雇於被告楊素貞事務所，自有違誤。至原告雖稱被告余怡欣之薪資係由被告楊素貞事務所所扣繳，足徵被告余怡欣為該事務所之員工云云，但薪資扣繳資料並非一般人客觀上可由外部觀察得知之事項，此外亦看不出被告楊素貞事務所對被告余怡欣有何指揮監督之情形，是原告此部分主張，確屬無據。
⒉退步言之，被告余怡欣之侵占行為，亦非執行職務行為：
⑴本件原告主張被告余怡欣之侵占手法，係以實際銷售額計算
應徵稅額向原告請領稅款，再向國稅局低報銷售額以短納稅款，藉此將兩者間差額中飽私囊，對此過程，被告楊素貞事務所並不爭執。
⑵惟按：「民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵
害他人之權利，固不僅指受僱人因執行其所命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。然倘受僱人之行為在客觀上不具備執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，自無上開法條規定之適用」、「…查原審係認陳佳慧在上訴人營業場所外與被上訴人洽談系爭公債之買賣事宜，其未向被上訴人說明該公債係上訴人所發行，亦未交付被上訴人任何書面資料，係利用其個人帳戶與被上訴人交易…似此情形，能否謂陳佳慧上開行為在客觀上與其執行職務有關，上訴人就該行為應負僱用人之賠債責任，非無研求之餘地」，最高法院104 年度台上字第556 號民事判決著有明文。⑶又按「…苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不
法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中」，最高法院103 年度台上字第1114號民事判決亦著有明文。
⑷依照記帳士法第13條第1 項之規定，記帳及報稅代理人業務
內容為：「一、受委任辦理營業、變更、註銷、停業、復業及其他登記事項。二、受委任辦理各項稅捐稽徵案件之申報及申請事項。三、受理稅務諮詢事項。四、受委任辦理商業會計事務。五、其他經主管機關核可辦理與記帳及報稅事務有關之事項」。由上揭規定觀之，代收稅款並非記帳及報稅代理人之業務範圍，納稅義務人繳納營業稅，也不必經過記帳及報稅代理人，可以自行繳納。由此觀之，被告余怡欣若係利用代繳稅捐之機會侵占原告交付之款項，當已超出記帳及報稅代理人之職務範圍，而與民法第188 條執行職務之要件不符。
⑸觀諸前揭2 則最高法院判決之意旨，可知本件並不符合民法第188 條第1 項「執行職務」之要件：
①最高法院104 年度台上字第556 號判決認為：該件之受僱人
係在僱用人營業處所以外之處，以受僱人自己之名義要求被害人匯款至受僱人個人之帳戶，故認為此種情形非屬職務上之行為。
②最高法院103 年度台上字第1114號判決則指出：不法行為必
須是僱用人能預見、能防止，且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，「僱用人並因之獲有利益」時才能符合民法第188 條中「受僱人執行職務」之要件。
③本件被告余怡欣向原告請款時，係以被告余怡欣自己之名義
請款，並要求原告匯款至被告余怡欣之帳戶。而由請款單、營業稅申報書均記載楊正三事務所之電話或傳真號碼，足證被告余怡欣與原告接治辦理相關事務時，也都是在楊正三事務所辦理，而非被告楊素貞事務所，被告楊素貞事務所更不曾收取任何原告給付之報酬，職是，本件被告余怡欣之行為，依上揭2 則最高法院判決之見解，均非身為被告楊素貞事務所受僱人之職務上行為。故縱使認為被告余怡欣係被告楊素貞事務所之受僱人（假設語氣，被告楊素貞事務所否認之），原告亦不得依民法第188 條之規定請求被告楊素貞事務所連帶賠償。
⒊再退步言，依民法第188 條第1 項後段規定「…但選任受僱
人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」。本件被告余怡欣確實未將替原告記帳之事告知被告楊素貞事務所：
⑴從原告提出之原證三（即歷次營業人銷售額與稅額申報書）
觀之，在104 年9-10月份（申報日期：104 年11月16日）前，原告委任申報的報稅代理人均非被告楊素貞事務所。
⑵茲再提出相關證物，供鈞院審酌：
①被告余怡欣所製作予被告楊素貞事務所之103 年度客戶名單
（103 年12月23日製作，被證二）中，並無原告在列。至於
104 年度部分，由被告楊素貞事務所向國稅局申報執行業務所得之收入明細表顯示（被證三，105 年5 月間申報所得稅時，依被告余怡欣提供之客戶名單所製作），被告楊素貞事務所在104 年度時，也沒有來自原告之收入所得。此即足證，被告楊素貞事務所對於被告余怡欣自104 年11月起即率以被告楊素貞事務所之名義，替原告報稅之事毫無所悉。
②嗣於105 年底時，因被告余怡欣侵吞原告稅款之事件已經爆
發，故原告於106 年5 月份申報105 年度執行業務所得時，也就沒有再將原告列入（被證四）。
⑶綜觀上情可知，縱然被告余怡欣之薪資係由被告楊素貞事務
所辦理扣繳，但被告余怡欣既未將替原告辦理記帳、報稅業務之事實告知被告楊素貞事務所，被告楊素貞事務所亦未因被告余怡欣受原告委任，而有增加收入之情事。今查，民法第188 條之立法意旨，除保護交易安全外，另一部分乃因僱用人往往有運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收之情形，基於損益同歸之原則，遂令僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但本件被告余怡欣既未將受原告委任之事告知被告楊素貞事務所，亦未將所收取之委任費用交付予被告楊素貞事務所，則揆諸上開說明，實不應將損害賠償責任加諸於「未蒙其利，而受其害」之被告楊素貞事務所。
⑷從而，被告余怡欣既未將受原告委任之事告知被告楊素貞事
務所，被告楊素貞事務所自無從就所知範圍以外部分，對被告余怡欣進行注意或監督，是本件若鈞院認為被告應依民法第188 條第1 項規定前段負連帶賠償責任（假設語氣），亦請鈞院一併審酌民法第188 條第1 項後段但書免責事由之規定，駁回原告之訴，以保被告之權益。
⒋末按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額，或免除之」，民法第217 條亦有規定，本件被告余怡欣申報營所稅之營業收入與申報營業稅之銷售稅額差異，每年度均達數千萬元；同時被告余怡欣每月申報書所申報之資料，也都與請款單之記載有所落差，原告本應與被告余怡欣逐一核對後再行付款，卻疏未核對，即率依被告余怡欣之請款金額付款，實有過失。況且，即然原告都要派員至銀行匯款給被告余怡欣，亦可直接以匯款方式繳納稅捐，或者每次匯款前均與被告余怡欣確認稅額，衡情都不會衍生本件之重大損失，足見原告不無與有過失之嫌。
⒌聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告（誤載為被告）負擔。
⑶如受不利判決，被告願供擔保，請准免於宣告假執行。
三、本院之判斷：原告主張：㈠被告余怡欣於101 年至105 年11月間為原告處理報稅事宜，被告余怡欣有以實際應繳稅款向原告請款，惟向國稅局低報銷售額以短納營業稅，將差額侵占入己，及向原告謊稱需繳納「營所稅」、「暫繳稅」、「綜所稅」、「扣繳稅」等名目向原告請款，惟實際上未曾繳納上開稅款等方式，對於原告有侵占、詐欺等侵權行為，並因此使原告遭國稅局罰鍰，致原告受損害。㈡被告余怡欣未向國稅局申報原告105 年11-12 月之營業稅，導致原告逾期補繳105 年11-12 月之營業稅，遭國稅局請求加付遲延利息17,845元；被告余怡欣未向國稅局繳納原告員工所得扣繳稅額，經國稅局向原告告知，後續針對104 年之扣繳稅額將處以193,776 元之罰鍰、105 年之扣繳稅額將處以311,352 元之罰鍰，致原告受有上開3 筆損害額共計522,973 元等情。被告對於被告余怡欣確有原告主張之上開㈠部分侵權行為，並無爭執，惟原告主張被告余怡欣上開㈠部分侵權行為致原告受損害金額為33,772,013元，與上開㈡部分合計應賠償原告34,294,986元等情，則為被告所否認；及原告主張被告余怡欣為被告楊素貞之受僱人，被告楊素貞應與被告余怡欣負連帶賠償責任等情，亦為被告楊素貞所否認，並各以上開情詞置辯。是本院應審酌：原告主張因被告余怡欣之侵權行為致受有34,294,986元之損害，是否可採；原告主張被告楊素貞應依民法第
188 條之規定與被告余怡欣負連帶賠償責任，有無理由。茲分述如下：
㈠原告主張被告余怡欣對於原告有上揭侵權行為，受有34,294,986元之損害，是否可採：
⒈原告主張被告余怡欣對原告謊稱需繳納「營所稅」、「暫繳
稅」、「綜所稅」、「扣繳稅」等名目向原告請款，原告匯出款項35,094,943元，而被告余怡欣實際繳納稅款3,303,08
2 元，及導致原告因而101 至104 年遭國稅局罰鍰4,685,00
2 元等情，業據提出計算表、財政部105 年12月6 日北區國稅基隆銷字第1050082822號函、被告余怡欣向原告請款之請款單、原告101 年至104 年之營業人銷售額與稅額申報書（下稱401 申報書）、基隆市第二信用合作社存款存入水單、被告余怡欣簽立之承諾書等件影本為證（本院第19至93頁），且為被告所不爭執；原告主張被告余怡欣未向國稅局申報原告105 年11-12 月之營業稅，導致原告逾期補繳105 年11-12 月之營業稅並遭國稅局請求加付遲延利息17,845元等情，亦提出財政部北區國稅局營業稅自動補報補繳稅額繳款書影本為憑（本院卷第435 頁），並為被告所不爭執，均堪予認定。
⒉被告余怡欣辯稱：依臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第37
23號起訴書所認定之金額僅27,150,734元，與原告主張之金額有所差距等語，並提出臺灣基隆地方檢察署107 年10月4日107 年度偵字第3723號起訴書影本為證。稽之該起訴書犯罪事實欄記載被告余怡欣「㈠於附表一編號2 、4 至15、17至29所示日期，在楊正三事物所，以代收李鵠餅店繳納營業稅名義，向李張富枝收取如附表一『被告收取金額』欄所示款項後，竟未如數將所收取之款項繳納國庫而私自挪為己用26次，金額共計新臺幣（下同）18,068,581元。㈡於附表二所示日期，在楊正三事務所，以代李鵠餅店或李張富枝繳納如附表二『被告誆稱名義』欄所示之營利事業所得稅或個人綜合所得稅云云，向李張富枝詐得附表二金額欄所示款項共
9 筆，金額共計9,082,153 元」等語，且上揭起訴書認定不構成犯罪之金額（3,753,468 元）列於起訴書之附表三（見起訴書第6 頁之記載）。經查，檢察官於起訴書認定之侵占及詐欺金額，並不拘束本院，是被告余怡欣僅提出該起訴書據以主張金額認定不同云云，尚無從遽以起訴書記載之犯罪所得金額作為本件認定事實之依據，先予敘明。而被告余怡欣既提出上開起訴書據以主張，茲就起訴書附表三所認不構成犯罪之各項金額，析述（認定）如下：
⑴上揭起訴書附表三編號1 之金額即「被告繳納105 年5 至6
月、同年7 至8 月、同年9 至10月之營業稅」金額35,587元（亦屬被告余怡欣實際為原告繳納之稅款之一部）。原告同意自被告余怡欣侵權行為金額扣除（本院107 年12月17日言詞辯論筆錄第3 頁）。
⑵上揭起訴書附表三編號2 之部分（依說明欄記載，被告余怡
欣有為原告代繳「扣繳稅」93,156元），被告余怡欣訴訟代理人於本院陳稱：此部分證據請參考答辯二狀及答辯三狀之附件云云，惟並未具體指明具體單據為何，且被告余怡欣以民事答辯二狀、民事答辯三狀附件主張其有為原告繳納相關稅費，應自原告請求中扣除云云，並非可採（後詳，見下列⒋所述），是被告余怡欣援引上揭起訴書附表三編號2 之記載而主張該項金額應予扣除，自無可採。
⑶上揭起訴書附表三編號3 之部分記載項目「查帳費」274,83
1 元（即本件民事起訴狀附表所列查帳費），原告雖主張業已支付被告余怡欣委任費用，且被告余怡欣未曾提出相關查帳單據供參考，因此並非原告給付給被告余怡欣之報酬，被告余怡欣應返還原告等語，惟被告余怡欣以「查帳費」名目向原告請款，為原告所知悉而同意給付，且「查帳費」之名目，其外觀上屬報酬性質，堪認原告同意給付「查帳費」而構成報酬之一部。且被告余怡欣向原告請領「查帳費」，與本案其他以虛偽稅賦名目請款之詐欺情形不同，難以遽認係詐欺行為。是此項金額自應由原告請求金額中扣除。
⑷起訴書附表三編號4 至16之部分，檢察官之認定係略以：各
該金額無客觀證據可佐，且屬單一指訴，或以告訴人自承無法確認匯予被告余怡欣此部分款項之目的，而認定並無侵占或詐欺該等款項之嫌疑。原告於本院亦陳稱：起訴書附表三編號4 至16係沒有記載在請款單上之款項等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第27
7 條定有明文。經查，被告余怡欣提出上揭起訴書之前，被告就原告主張匯款予被告余怡欣之金額，係被告余怡欣以實際應繳稅款向原告請款，及向原告謊稱需繳納「營所稅」、「暫繳稅」、「綜所稅」、「扣繳稅」等名目向原告請款等情，並無爭執，且觀之原告提出且為被告不爭執真正之被告余怡欣105 年12月19日簽立之承諾書，內容記載「立承諾書人余怡欣自民國101 年起，連續侵占基隆市李鵠餅店營業銷售稅額、扣繳稅額及所得稅額計新臺幣（下同）30,913,912元…」等語，是被告余怡欣以承諾書承認之犯罪所得金額已達30,913,912元。綜合上開各情，倘被告辯稱就附表三編號
4 至16之原告匯款金額（或餘額）並非因被告余怡欣施用詐術或侵占等侵權行為所為，衡情應由被告就此負舉證之責，始符合公平。而被告對於附表三編號4 至16之匯款金額（或餘額）非因被告余怡欣侵權行為等情，並未提出具體證據以實其說，被告余怡欣僅以書狀請求本院調取刑事卷宗，亦未說明所欲援引之證據為何，難認就此已盡舉證之責，是起訴書附表三編號4 至16之部分，無從自原告主張之被告余怡欣侵權行為金額中予以扣除。
⒊被告余怡欣雖辯稱：原告101 年1 月13日匯款320,888 元、
101 年1 月31日匯款294,466 元、101 年3 月14日匯款866,
417 元、101 年5 月14日匯款332,079 元、101 年7 月16日匯款365,889 元等5 筆匯款，係匯入楊正三帳戶，與被告余怡欣無關云云，惟被告余怡欣以實際銷售額計算稅額而向原告請款，另方面向國稅局低報銷售額以短納稅款，或以其他不實之稅賦名目向原告請款等情，業如前述，原告既係依被告余怡欣之計算及請款，依被告余怡欣指示而匯出款項，則縱使部分款項匯入之帳戶非余怡欣所有，仍無礙於侵權行為之成立，被告余怡欣此部分辯解並非可採。
⒋被告余怡欣辯稱：⑴其有多次為原告繳納罰鍰之紀錄，分別
為：①101 年2 月15日財政部臺灣省北區國稅局繳款書677,
246 元。②102 年1 月25日財政部北區國稅局繳納1,160,56
2 元。③102 年6 月28日財政部北區國稅局違章案件罰鍰繳款書1,008,333 元。④102 年10月1 日財政部北區國稅局6萬元。⑤102 年12月3 日財政部北區國稅局繳款書36,000元。⑥103 年1 月24日財政部北區國稅局繳款書15,000元。⑦
103 年5 月26日財政部北區國稅局繳款書2 筆，分別為4,308,745 元、15,000元。⑧105 年11月29日財政部北區國稅局繳納3 筆，分別為289,373 元、208,272 元、132,695 元。
以上共計7,911,226 元。⑵被告余怡欣尚有多次為原告繳納款項之紀錄，均應加以扣除：①財政部臺灣省北區國稅局繳款書等共計6 張，合計6,103,397 元。②全民健康保險繳款書等共計39張，合計77,550元。③薪資所得扣繳稅額繳款書共計87張，2,259,875 元。④勞工退休準備金存款單，共計43張，合計215 萬元。以上共計10,590,822元。上開繳款均應予扣除云云。並提出財政部北區國稅局綜合所得稅核定稅額繳款書違章案件罰鍰繳款書、營業稅違章核定稅額繳款書、各類所得扣繳稅額繳款書、補繳各類所得扣繳稅額繳款書、財政部臺灣省北區國稅局薪資所得扣繳稅額繳款書、各類所得扣繳稅額繳款書、財政部臺北市國稅局薪資所得扣繳稅額繳款書、全民健康保險各類所得補充保險費繳款書、全民健康保險扣繳義務人各類所得（收入）補充保險費繳款書、勞工退休準備金存款單、舊制勞工退休準備金存款單等件影本為證（本院卷第173 至193 頁、第209 至385 頁，下稱系爭繳款單據）。原告對於被告余怡欣此部分辯解則予否認，主張被告余怡欣係以原告以往交由其收執之稅務資料提出於本件訴訟扣除等語。經查，本件原告主張被告余怡欣有上開侵權行為，原告因此匯款等情，既經認定如前，被告余怡欣雖辯稱：有以原告本件主張之43筆匯款金額給付上揭所述之7,911,226 元及10,590,822元（即系爭繳款單據），惟被告余怡欣所提出之系爭繳款單據各紙金額，與原告提出之匯款單據43張相互核對，無一吻合，則系爭繳款單據是否係以原告本件主張之匯款款項繳納，即非無疑。原告本件主張匯款予被告余怡欣之金額，即難認與系爭繳款單據有關。況被告余怡欣長期為原告處理稅務及記帳事宜，被告余怡欣持有原告繳納各項稅費之收據，實屬平常，亦無從僅因被告余怡欣持有原告繳納各項稅費之系爭繳款單據，即認定系爭繳款單據之金額係被告余怡欣所墊付。反之，原告長期委由楊正三記帳暨報稅代理人事務所處理相關報稅事宜，並非自己親自處理，而報稅及記帳之事項繁雜，被告余怡欣經手處理原告之稅務及記帳事宜，對於原告稅務記帳之相關內容應有紀錄及單據而易於釐清整理及提出證據。是以，本院認為倘被告余怡欣主張系爭繳款單據之繳款金額係以原告本件系爭匯款款項給付，或係由被告余怡欣以自己之資金墊付，即應由被告余怡欣就此負舉證之責，方為公平。而被告余怡欣除提出系爭繳款單據外，別無提出其他證據以實其說，所辯難以採信。
⒌而原告主張應扣除委任報酬62萬元、購買發票247,164 元、
文具費20,495元等情，為被告所不爭執，綜上，原告因被告余怡欣因此部分侵權行為致受損害金額為33,479,440元（計算式：匯款金額35,094,943元－實際繳納稅款金額3,303,08
2 元＋104 年度罰鍰金額4,685,002 元＋遭國稅局請求遲延利息17,845元－委任報酬620,000 元－購買發票247,164 元－文具費20,495元－被告余怡欣已繳納101 年漏繳稅款1,517,191 元－已繳納同年罰鍰300,000 元－余怡欣已繳納之稅款35,587元－不構成侵權行為之查帳費274,831 元＝33,479,440元）。
⒍至於原告主張被告余怡欣未向國稅局繳納原告員工所得扣繳
稅額，國稅局後續將針對104 年之扣繳稅額將處以193,776元之罰鍰、105 年之扣繳稅額將處以311,352 元之罰鍰等情，原告並未舉證證明已遭國稅局裁罰上開金額之罰鍰，既未能證明已經發生損害，此部分主張即非可採，附此指明。
⒎綜上，原告依侵權行為之規定，請求被告余怡欣給付33,479
,440元及其中33,461,595元自起訴狀繕本送達被告余怡欣之翌日即106 年8 月17日起，其中17,845元自民事追加起訴暨辯論意旨狀繕本送達被告余怡欣之翌日即107 年1 月18日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由。
㈡原告主張被告余怡欣為被告楊素貞之受僱人，被告楊素貞應與被告余怡欣負連帶賠償責任，有無理由：
⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188 條第1 項定有明文。次按民法第188 條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受並監督者，均係受僱人。又將營業名稱借與他人使用，其內部縱僅對於未具有信用或營業資格者，借與信用或資格，或係為達逃避僱用人責任之目的所為之脫法行為，但就外觀而言，其是否借與營業名義，仍具有選任之關係，且借與名義，並可中止其借用關係，無形中對該借用名義者之營業使用其名義，仍有監督關係，是兩者之間仍存有選任、服勞務及監督關係，與僱傭無殊。因之對於該借用名義者，對第三人所致之損害，借與名義者仍應負僱用人之責任。最高法院86年度台上字第332 號民事裁判意旨參照。次按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。
同院91年度台上字第2627號民事裁判意旨參照。
⒉原告主張被告余怡欣受僱於被告楊素貞等情，為被告楊素貞
所否認。經查：被告余怡欣於101 年，有扣繳單位為「楊正三記帳及報稅代理業務人事務所」之薪資所得。102 年至10
5 年，則均有扣繳單位為「楊素貞記帳及報稅代理人事務所」之「薪資所得」24萬元或241,200 元，此有被告余怡欣10
1 年至105 年之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽。觀之被告余怡欣為原告申報營業稅提出之「營業人銷售額與稅額申報書（401 ）」（下稱401 申報書），其中「申報情形」欄位，自101 年至104 年5-6 月，均填載「委任申報」、「楊正三」，104 年7-8 月係填載「自行申報」、「李宗儀」。104 年9-10月、104 年11-12 、105 年1-2 月、10
5 年3-4 月、105 年5-6 月、105 年7-8 月、105 年9-10月均係填載「委任申報」、「楊素貞」。105 年11-12 月則填載「自行申報」、「李張富枝」。此有原告提出之104 年度之401 申報書，及財政部北區國稅局基隆分局107 年4 月2日北區國稅基隆銷字第1072033882號函檢附原告105 年度之
401 申報書在卷可稽。可知被告余怡欣為原告申報營業稅時，自101 年至104 年5-6 ，於401 申報書均填載委任「楊正三」申報，而未以被告楊素貞名義為之，此與102 年、103年、104 年有扣繳單位為「楊素貞記帳及報稅代理人事務所」之「薪資所得」情形並非符合。且101 年1-2 月至105 年9-10月委任「楊正三」、「楊素貞」申報，及「李宗儀」自行申報之401 申報書，記載之電話號碼亦均相同，是被告楊素貞辯稱，被告余怡欣係借用楊素貞名義營業等情，應非虛構，是尚無從僅以被告余怡欣係由「楊素貞記帳及報稅代理人事務所」申報薪資所得，而認定其二人間有僱傭關係。
⒊次參以原告於起訴狀記載其原係委由「楊正三記帳暨報稅代
理人事務所」處理相關報稅事宜，則被告余怡欣於101 年至
104 年6 月期間為原告處理稅務事宜，顯係以受僱於「楊正三」之外觀為之，是否能認為係為被告楊素貞服勞務且受被告楊素貞監督之情形下所為，即有疑義。而104 年7-8 月及
105 年11-12 月之401 申報書「申報情形」欄位係填載由李宗儀或李張富枝自行申報，對外亦不具備被告余怡欣受僱於被告楊素貞之外觀，是尚無從僅因被告余怡欣於此期間由「楊素貞記帳及報稅代理人事務所」辦理薪資扣繳，即認被告楊素貞應就被告於此期間內對於原告之上開侵權行為依民法第188 條第1 項規定負僱用人責任。
⒋被告楊素貞辯稱：被告余怡欣並未實際受僱於被告楊素貞，
而係借用被告楊素貞名義執行業務等情，被告余怡欣對此亦未否認，而104 年9-10月起至105 年9-10月間，被告余怡欣為原告處理報稅事宜所填載之401 申報書「申報情形」均係填載「委任申報」、「楊素貞」，已具備被告余怡欣為被告楊素貞服勞務辦理事務之外觀。縱使被告余怡欣係向被告楊素貞借用名義營業，惟參以首開說明，就外觀而言，被告楊素貞是否借與營業名義，仍具有選任之關係，且借與名義，並可中止其借用關係，對該借用名義者之營業使用其名義，仍有監督關係，是兩者之間仍存有選任、服勞務及監督關係，與僱傭無異。是原告主張自104 年9-10月起至105 年9-10月間，被告余怡欣對於原告所為上開侵權行為，被告楊素貞應依負連帶責任等情，即屬有據。
⒌被告楊素貞雖辯稱：代收稅款並非記帳士法規定之記帳士業
務，被告余怡欣若利用代繳稅捐之機會侵占原告交付之款項，當已超出記帳及報稅代理人之職務範圍，而與民法第188條執行職務之要件不符云云，惟代收代繳稅款縱非記帳士法所規定之記帳士業務範圍，亦屬與記帳士之業務密切相關，利用職務上之機會且與執行職務之時間有密切關係之行為，客觀上足認為與執行職務有關，參以首開說明，亦應屬民法第188 條第1 項所指之執行職務範圍。被告楊素貞此部分辯解自非可採。
⒍被告楊素貞辯稱，被告余怡欣為原告報稅之事並無所悉，是
其選任監督並無過失云云，惟參以首開說明，被告楊素貞既允由被告余怡欣借用名義辦理報稅業務，就外觀而言，即具有選任及監督關係，對於第三人所致之損害，仍應負僱用人之責任。是被告楊素貞對於余怡欣借用名義經營報稅業務之客戶及處理事務之內容，倘未加以查核並掌握正確之客戶名單及瞭解其業務行為內容，任令被告余怡欣以其名義對外營業，即難認對於「選任及監督」已盡相當之注意。是以，被告楊素貞主張因被告余怡欣並未告知以楊素貞名義為原告報稅，對於被告余怡欣對外使用楊素貞名義為原告報稅一事並無所悉等情，尚不足以認為其選任及監督並無過失。被告楊素貞辯稱其選任監督並無過失等情，難以採認。
⒎綜上，原告主張自104 年9-10月起至105 年9-10月間，被告
余怡欣對於原告所為上開侵權行為，被告楊素貞應依負連帶責任等情，係屬可採。則被告楊素貞應連帶賠償之金額為10,794,151元【計算式：( 104 年9 月至105 年10月原告匯款金額即附表一A 項所示之10,784,069元）＋（104 年9-10月及104 年11-12 月罰鍰即附表三所示合計876,966 元）－（
104 年9 月至105 年10月之報酬即附表一B 項所示之150,00
0 元）－（104 年9 月至105 年10月購買發票即附表一C 項所示之53,511元）－（104 年9 月至105 年10月文具費即附表一D 項所示之5,495 元）－（104 年9 月至105 年10月實際繳納稅款即附表二所示之657,878 元）＝10,794,151元】。
⒏被告楊素貞辯稱：被告余怡欣申報營業稅之營業收入與申報
營業稅之銷售額差異，每年均達數千萬元，被告余怡欣每月申報書所申報之資料，與請款單記載亦有落差，原告本應與被告余怡欣逐一核對後再行付款，卻疏於核對，且原告既然要派員至銀行匯款予被告余怡欣，亦可直接匯款繳納至國庫，原告對於本件與有過失等語。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第21
7 條第1 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。經查，原告委任「楊正三記帳暨報稅代理人事務所」處理相關報稅程序，而由被告余怡欣辦理，原告將報稅事務委由專業記帳業者辦理，則原告基於對於專業者之委任及信賴關係，而未親自複核，未察覺金額異常，或未逐筆核對請款單據，實與疏失之情形不同，難認為原告係有過失。此外，被告楊素貞並未提出證據證明原告有何過失，其此項主張難以採認。
四、綜上所述，原告依民法侵權行為之規定請求被告連帶賠償，於請求被告余怡欣給付33,479,440元及其中33,461,595元自起訴狀繕本送達被告余怡欣翌日即106 年8 月17日起，其中17,845元自民事追加起訴暨辯論意旨狀繕本送達被告余怡欣之翌日即107 年1 月18日起，均至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，及請求被告楊素貞就其中10,794,151元及自
106 年8 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息與被告余怡欣負連帶給付義務之範圍內，為有理由，應予准許（原告以107 年1 月17日民事追加起訴暨辯論意旨狀追加請求而本院認被告余怡欣應給付之17,845元，非被告楊素貞應連帶給付之範圍。此外，起訴狀繕本送達被告2 人之日期同為106 年8 月16日，附此敘明）。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已經明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、兩造陳明院供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
民事庭 法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
書記官 黃瓊秋┌───────────────────────────────────┐│附表一 │├──┬───────┬──────┬─────┬─────┬─────┤│編號│日期 │匯出金額 │報酬 │購買發票 │文具 ││ │ │（A） │（B） │(C) │(D) ││ │ │（新臺幣） │（新臺幣）│（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│1 │104年9月15日 │1,179,629元 │20,000元 │7,233元 │無 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│2 │104年10月7日 │200,884元 │無 │無 │無 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│3 │104年11月13日 │1,401,807元 │20,000元 │8,673元 │無 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│4 │105年1月15日 │1,793,725元 │30,000元 │7,233元 │5,000元 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│5 │105年3月14日 │832,401元 │20,000元 │7,233元 │495元 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│6 │105年5月12日 │2,068,300元 │20,000元 │7,233元 │無 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│7 │105年6月1日 │506,470元 │無 │無 │無 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│8 │105年7月15日 │742,262元 │20,000元 │7,233元 │無 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│9 │105年9月14日 │1,790,567元 │20,000元 │8,673元 │無 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│10 │105年9月26日 │268,024元 │無 │無 │無 │├──┴───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│合計 │10,784,069元│150,000元 │53,511元 │5,495元 │└──────────┴──────┴─────┴─────┴─────┘┌────────────────────┐│附表二 │├──┬───────┬─────────┤│編號│日期 │已繳金額（新臺幣）│├──┼───────┼─────────┤│1 │104年9-10月 │19,390元 │├──┼───────┼─────────┤│2 │104年11-12月 │1,100元 │├──┼───────┼─────────┤│3 │105年1-2月 │2,606元 │├──┼───────┼─────────┤│4 │105年3-4月 │7,104元 │├──┼───────┼─────────┤│5 │105年5-6月 │19,845元 │├──┼───────┼─────────┤│6 │105年7-8月 │7,038元 │├──┼───────┼─────────┤│7 │105年9-10月 │8,704元 │├──┴───────┼─────────┤│合計 │657878元 │└──────────┴─────────┘┌────────────────────┐│附表三 │├──┬───────┬─────────┤│編號│日期 │罰款金額（新臺幣）│├──┼───────┼─────────┤│1 │104年9-10月 │615,863元 │├──┼───────┼─────────┤│2 │104年11-12月 │261,103元 │├──┼───────┼─────────┤│3 │105年1-2月 │無 │├──┼───────┼─────────┤│4 │105年3-4月 │無 │├──┼───────┼─────────┤│5 │105年5-6月 │無 │├──┼───────┼─────────┤│6 │105年7-8月 │無 │├──┼───────┼─────────┤│7 │105年9-10月 │無 │├──┴───────┼─────────┤│合計 │876,966元 │└──────────┴─────────┘