臺灣基隆地方法院民事判決 107年度簡上字第20號上 訴 人 台新資產管理股份有限公司法定代理人 吳統雄訴訟代理人 陳意婷
詹偉駱被 上訴人 許姜寬
姜寶元 最後陳姜寶花許姜紅上列當事人間請求代位分割遺產等事件，上訴人對於中華民國106年12月29日本院106年度基簡字第 588號第一審判決提起上訴，，本院第二審合議庭於107年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第436條之 1第3項準用同法第463條，再準用同法第385條第1項前段之規定，准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴及於本院主張：㈠訴外人姜寶財積欠上訴人信用卡債務，業經臺灣士林地方法
院 102年度士簡字第1053號民事判決確定，迄未清償，而訴外人即姜寶財父親姜永生死亡時遺有如原審判決附表所示之不動產（下稱系爭遺產），其全體繼承人即訴外人姜寶財及被上訴人許姜寬、姜寶元、陳姜寶花、許姜紅均未拋棄繼承且未辦理繼承登記，因系爭遺產在未分割前屬全體繼承人公同共有，無法進行拍賣，訴外人姜寶財怠於辦理繼承登記及請求分割系爭遺產，上訴人為保全債權，即有代位請求分割遺產之必要，為此依民法第 242條、第1164條規定，請求訴外人姜寶財及被上訴人辦理繼承登記並代位訴外人姜寶財請求分割系爭遺產等語，並聲明：⒈訴外人姜寶財及被上訴人應就系爭遺產辦理繼承登記。⒉訴外人姜寶財及被上訴人就系爭遺產准予按應繼分比例分割為分別共有。
㈡上訴人即使先就系爭遺產聲請強制執行，經執行處發函命上
訴人辦理繼承登記，系爭遺產仍為公同共有狀態，執行處仍會因公同共有狀態之不動產不得執行為由，要求上訴人另行訴請分割遺產訴訟，待遺產分割為分別共有再行聲請強制執行，且依最高法院68年度第13次民事庭會議、70年度第 2次民事庭會議決議、69年台上字第1012號及1134號判例意旨，當事人以一訴請求辦理繼承登記後再為分割，並無不可，法律亦未限制當事人不可一訴請求辦理繼承登記後再為分割，基於訴訟經濟，上訴人得以一訴請求辦理繼承登記後再為分割。
三、被上訴人許姜寬、姜寶元、陳姜寶花、許姜紅未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡訴外人姜寶財及被上訴人應就系爭遺產辦理繼承登記。㈢訴外人姜寶財及被上訴人就系爭遺產准予按應繼分比例分割為分別共有。
五、上訴人主張訴外人姜寶財積欠上訴人信用卡債務迄未清償，訴外人姜寶財及被上訴人許姜寬、姜寶元、陳姜寶花、許姜紅為姜永生之子女，姜永生死亡後遺有系爭遺產，系爭遺產未辦理繼承登記，訴外人姜寶財及被上訴人許姜寬、姜寶元、陳姜寶花、許姜紅均未拋棄繼承等事實，業據上訴人提出臺灣士林地方法院 102年度士簡字第1053號民事簡易判決、民事判決確定證明書、土地登記第一類謄本、建物登記第二類謄本、姜永生除戶戶籍謄本、訴外人姜寶財及被上訴人許姜寬、姜寶元、陳姜寶花、許姜紅戶籍謄本、本院106年2月12日基院曜家名106年度查繼2字第81號函等件影本（見原審卷第19頁至第49頁）為證，而被上訴人經合法通知均未到庭爭執，亦未提出書狀為何聲明或陳述以供本院參酌，堪信上訴人主張之上開事實為真正。經查：
㈠按民法第 759條規定：因繼承於登記前取得不動產物權者，
非經登記，不得處分其物權。土地法第73條第 1項規定：土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之，其無義務人者，由權利人聲請之，其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之；土地登記規則第120條第1項規定：
繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。依上規定，可知繼承人須先辦理遺產之繼承登記，始得分割，而此所謂登記係指「全體繼承人」公同共有之繼承登記，若未能會同全體繼承人辦理者，得由繼承人中之一人或數人為「全體繼承人」之利益，申請為「公同共有」之繼承登記。再按「分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第 759條規定，自非先經繼承登記，不得為之」（最高法院68年 8月21日68年度第13次民事庭庭推總決議㈡參照）。並於70年1月20日70年度第2次民事庭會議決定㈡揭示：「共有之不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割共有物時，為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產」之旨。又最高法院於83年度台上字第1675號判決敘明：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。又繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，合法繼承人為二人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記，復為土地法第七十三條第一項及土地登記規則第二十九條第一項所明定。依此規定，聲請為分別共有之繼承登記，必須經全體繼承人之同意，始得為之，又各繼承人得為全體繼承人之利益，單獨聲請為公同共有之繼承登記，故在繼承人相互間並無以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記之必要，本院七十年一月二十日第二次民事庭會議決議僅指不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割時，為求訴訟經濟起見，可許『他共有人』以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記及分割共有物，非謂繼承人相互間亦得以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記」之旨，足見最高法院之見解，係認繼承之共有人中一人死亡，他共有人請求分割時，得以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，並同時請求分割共有物；而在繼承人相互間，則無以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記之必要，甚為明確。依上開法條規定及最高法院之見解，可知繼承人須先辦理遺產之全體繼承人公同共有之繼承登記，始得分割遺產，未能會同全體繼承人辦理者，得由繼承人中之一人或數人為全體繼承人之利益，申請為公同共有之繼承登記。本件上訴人既代位訴外人姜寶財而為姜永生之繼承人之一，其未能會同其他繼承人辦理系爭遺產之繼承登記時，依土地登記規則第30條、第 120條第 1項規定，自得為全體繼承人之利益，就該土地申請為全體繼承人辦理公同共有之繼承登記，於辦理完畢後，再為系爭遺產之分割，上訴人於 107年5月9日準備書狀亦不爭執其得代辦繼承登記，上訴人請求訴外人姜寶財及被上訴人辦理繼承登記云云，欠缺權利保護之必要，應不准許，且被上訴人許姜寬、姜寶元、陳姜寶花、許姜紅並非上訴人之債務人，對上訴人自不負有以自己費用，就所繼承遺產辦理繼承登記之義務，上訴人尚不得請求被上訴人許姜寬、姜寶元、陳姜寶花、許姜紅就系爭遺產辦理繼承登記，故上訴人請求被上訴人辦理系爭遺產之繼承登記，即屬無據。
㈡另按將公同共有物之公同共有權利，變更為分別共有，其共
有之性質已有變更，屬於處分行為之一種，故除依土地登記規則第120條第1項規定得由公同共有人全體同意，逕為分別共有登記外，依民法第 759條之規定，非經辦理公同共有之繼承登記不得為之（最高法院91年度台上字第1754號判決意旨參照）。查被繼承人姜永生死亡後，系爭遺產迄未辦理繼承登記，依民法第 759條規定，自不得處分，上訴人在系爭遺產尚未辦理繼承登記前，逕行代位姜寶財訴請分割系爭遺產，於法無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第 242條、第1164條規定，代位姜寶財請求姜寶財及被上訴人對於被繼承人姜永生之系爭遺產產辦理繼承登記及將系爭遺產依應繼分比例分割為分別共有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第2項、第463條、第385條第 1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日
民事庭審判長法 官 王翠芬
法 官 張婷妮法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日
書記官 林惠如