臺灣基隆地方法院民事判決 107年度簡上字第37號上 訴 人即附帶被上訴人 徐經祥被 上 訴 人即 附帶上訴人 游建鑫被 上 訴 人 高廖萬上列當事人間請求返還屋頂平台事件，上訴人對於中華民國107年5月15日本院基隆簡易庭第一審判決（107年度基簡字第30號），提起上訴，被上訴人游建鑫並為附帶上訴，本院第二審合議庭於民國107年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除關於被上訴人高廖萬部分外均廢棄。
上訴人對於被上訴人高廖萬之上訴駁回。
上訴費用對於被上訴人高廖萬部分，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面㈠按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，
雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2 項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3 項亦有明文。本件上訴人對於第一審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人游建鑫雖於其上訴期間屆滿後之民國107年9月25日始具狀提起附帶上訴（見本院卷第133-139頁），依前揭規定，仍應予准許。
㈡被上訴人高廖萬經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項後段規定，准由上訴人一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人即附帶被上訴人於原審起訴主張：㈠坐落基隆市○○區○○段○○○ ○號土地(下稱系爭土地)係訴
外人即被上訴人高廖萬之母莊妲所有，其於69年間申請建築執照而於69年12月8日興建2層樓加強磚造房屋（下稱系爭房屋)，嗣於80年6月11日將系爭房屋1樓、系爭房屋2樓辦理分割為1226建號門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○號及17之1號(下稱1樓1226建號房屋）及1706 建號門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○號17之2號（下稱2樓1706 建號房屋)，對應系爭土地之權利範圍各為1/2。於80年8月9日將1樓1226建號房屋及系爭土地權利範圍1/2 賣給被上訴人高廖萬，自己保有2樓1706建號房屋及系爭土地權利範圍1/2，並於90年8月6日將2樓1706建號房屋及系爭土地權利範圍1/2 贈與配偶即被上訴人高廖萬父親高小英，輾轉為被上訴人高廖萬於103年3月19日以買賣為原因登記取得。嗣於104 年間經上訴人、其他債權人向本院聲請強制執行，分別於105年12月13日、106年2月20日為上訴人拍定而取得。
㈡被上訴人高廖萬於85年間於2樓1706 建號房屋屋頂平台上違
法加蓋二層房屋即門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○○○號(3樓)、17之3號（4樓)房屋(下稱系爭3樓、4樓房屋)，系爭3樓、4樓房屋既未申請建築執照，顯已違反建築法。嗣因被上訴人高廖萬因積欠上訴人及其他債權人債務未償，於104年間，經上訴人向本院聲請強制執行，而於105年7月20 日為被上訴人游建鑫拍定取得系爭3樓、4樓房屋之事實上處分權。被上訴人游建鑫拍定取得之系爭3樓、4樓房屋乃違章加蓋於上訴人拍定取得之2樓1706 建號房屋屋頂平台之上，且破損不堪並嚴重擠壓破壞上訴人拍定取得之1樓1226 建號房屋、2樓1706 建號房屋之結構及安全，為此爰請求被上訴人將系爭3樓、4樓房屋拆除後，將2樓1706 建號房屋之屋頂平台騰空返還上訴人。
㈢被上訴人游建鑫固經拍賣取得系爭3樓、4樓房屋，然系爭3
樓、4樓房屋係屬違章建築，被上訴人游建鑫並非1樓1226建號及2樓1706建號房屋之區分所有權人，並無占有使用2樓1706建號房屋屋頂平台之權利，卻以每月租金6,000元將系爭3樓房屋出租予被上訴人高廖萬，而受有租金所得之不當得利，為此，爰依不當得利之法律關係，就被上訴人以系爭3 樓房屋之使用收益，致上訴人之所有權受有損害部分，請求被上訴人連帶給付上訴人出租所得之不當得利暨其利息。
㈣並為聲明：游建鑫、廖高萬應將系爭3樓、4樓房屋拆除，將
2樓1706 建號房屋之屋頂平台騰空返還予徐經祥。游建鑫、廖高萬應連帶給付徐經祥4萬5,271元，及自106年9月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自106年9月1 日起至拆除系爭3樓、4樓房屋之日止，按月賠償徐經祥6,000 元之損害金。
二、被上訴人游建鑫則以：㈠系爭3樓、4樓房屋係被上訴人高廖萬於85年間興建完成並領
有房屋稅籍證明，且系爭3樓、4樓房屋係建物容積率允許範圍內之增建，非上訴人所稱之違法建物。上訴人於105 年間因拍賣而取得1樓1226建號及2樓1706建號房屋時，系爭3 樓、4樓房屋即已興建於1樓1226建號房屋及2樓1706 建號房屋之上，故無上訴人所稱之屋頂平台存在。
㈡系爭3樓、4樓房屋於拍賣前，與1樓1226建號房屋及2樓1706
建號房屋及所坐落之系爭土地均為同一人即被上訴人高廖萬所有，嗣因分別經強制執行拍賣程序，致系爭3樓、4樓房屋與1樓1226建號房屋、2樓1706建號房屋及系爭土地非屬同一人所有，被上訴人游建鑫應取得系爭土地之地上權，則上訴人主張被上訴人游建鑫所有之系爭3樓、4樓房屋無權占有2樓1706建號房屋之屋頂平台云云，顯屬無據。
㈢上訴人為被上訴人高廖萬之債權人，上訴人於被上訴人高廖
萬將1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋設定抵押權時，即已知悉系爭3樓、4樓房屋之存在，然上訴人於拍賣取得1 樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋之所有權(含占用之系爭土地)後，立即要求被上訴人拆除系爭3樓、4樓房屋返還2樓1706建號房屋之屋頂平台，依民法第148 條之規定，上訴人權利之行使其所得利益極少而他共有人所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，核屬權利濫用之情事。
㈣並答辯聲明：徐經祥之訴及其假執行之聲請均駁回之；如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、被上訴人高廖萬經合法通知，未於原審言詞辯論期日到場，於本院第二審言詞辯論程序亦未到場，復未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、經查：㈠關於被上訴人即附帶上訴人游建鑫部分⑴按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3 項亦有明文。次按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，復為民事訴訟法第388 條所明定。而訴訟標的者，係原告為確定私權，以訴之方式，要求法院對其所主張或否認之法律關係加以審判之謂，法院就原告之訴為本案辯論及裁判，僅能就原告所主張之訴訟標的為之。
⑵本件上訴人於原審係依民法第767條、第184條及第179 條規
定，主張被上訴人並非1樓1226建號、2樓1706建號房屋之區分所有權人，其具有事實上處分權之系爭3樓、4樓房屋為違章建築，無權占用上訴人所有之2樓1706 建號房屋之屋頂平台，故請求被上訴人將系爭3樓、4樓房屋拆除，將占用2 樓1706建號房屋之屋頂平台返還，並請求被上訴人連帶給付占用2樓1706 建號房屋屋頂平台之不當得利。惟原審逕認被上訴人游建鑫具有事實上處分權之系爭4 樓房屋無權占用上訴人所有系爭西定段332 地號土地，故依所有物返還請求權及不當得利法律關係，判決被上訴人游建鑫應將系爭4 樓房屋拆除，將占用之土地返還上訴人，並應給付上訴人606 元，及自106年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自106年9月1 日起至拆除前開房屋返還所占用之土地之日止，按月給付上訴人972 元。然此為上訴人於原審所無之主張，顯係就上訴人未主張之原因事實及訴訟標的法律關係為判決，屬於訴外裁判，其訴訟程序自有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。從而，上訴人及附帶上訴人均指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決予以廢棄。⑶又上訴人主張被上訴人具有事實處分權之系爭3樓、4樓房屋
無權占用上訴人所有之2樓1706 建號房屋之屋頂平台部分及因而受有不當得利部分，原審並未裁判，上訴人對於原判決提起上訴，不生移審之效果，仍應由原審審理，併予指明。
㈡關於被上訴人高廖萬部分：
⑴按房屋之拆除為一種事實上處分行為，須有事實上之處分權
者，始有拆除之權限，有最高法院86年度台上字第2272號判決可參。本件上訴人請求被上訴人高廖萬應將系爭3樓、4樓房屋拆除，並將占用之系爭2樓1706 建號房屋之屋頂平台返還上訴人，然系爭3樓、4樓房屋原固屬被上訴人高廖萬所有，業已經本院拍賣而歸屬被上訴人游建鑫取得系爭3樓、4樓房屋之事實上處分權，被上訴人游建鑫再將系爭3 樓房屋出租被上訴人高廖萬，此為上訴人所不否認，被上訴人高廖萬就系爭3樓、4樓房屋既不具有事實上處分權而無拆除之權能，故上訴人請求被上訴人高廖萬應將系爭3樓、4樓房屋拆除，並將占用之系爭2樓1706 建號房屋之屋頂平台返還上訴人，即屬無據，不應准許。
⑵次按無權占有他人土地興建房屋，因而獲有不當利益者，係
該房屋之所有人或事實上處分權人，並非房屋之占有人，基地所有人亦係因該房屋之無權占有基地，而受有損害，尚與房屋占用人之占有房屋之間，並無直接因果關係存在，是基地所有人即無向房屋占用人請求給付相當於租金之不當得利之餘地(最高法院82年度台上字第1731號、97年度台上字第323號判決要旨參照)。本件直接占用2樓1706建號房屋屋頂平台者為系爭3樓房屋，則占有2樓1706建號房屋屋頂平台受有利益而致上訴人受有不能使用2樓1706 建號房屋屋頂台之損害者，應為系爭3 樓房屋之事實上處分權人即被上訴人游建鑫，被上訴人高廖萬僅係因承租系爭3 樓房屋而占有使用系爭3 樓房屋，核與上訴人所受之損害無直接因果關係，上訴人請求被上訴人高廖萬給付不當得利，洵屬無據。
⑶綜上所述，上訴人依所有物返還請求權、侵權行為及不當得
利之法律關係，請求被上訴人高廖萬拆除系爭3樓、4樓房屋，將2樓1706 建號房屋屋頂平台騰空返還予上訴人，並連帶給付不當得利，為無理由，應予駁回。原審判決上訴人就被上訴人高廖萬敗訴之部分，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴人徐經祥之上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴有理由，依民事訴訟法第385條第1項、第436條之1第3項準用第451條第1項、第450條、第449條第1項及第85條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 7 日
審判長法 官 黃梅淑
法 官 王慧惠法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 7 日
書記官 陳文婕