臺灣基隆地方法院民事裁定 107年度事聲字第45號異 議 人 溫秀彩相 對 人 謝秀幸上列當事人間強制執行事件，聲明異議人即債務人就本院民事執行處司法事務官於民國107年10月17日106年度司執字第24521號裁定，聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之。民事訴訟法第240條之4第1、2、3項分別定有明文。查本院司法事務官於民國107年10月17日以106年度司執字第24521號裁定（下稱原裁定）駁回異議人就拍賣抵押物強制執行事件之聲明異議，異議人已於107年10月23日收受原裁定，有送達證書附於前揭執行卷內可稽，異議人於送達後10日內之107年10月30日具狀聲明異議，司法事務官認其異議無理由而送請本院裁定，經核與上開規定相合，先予敘明。
二、本件聲明異議意旨略以：第三人謝原振前於103年7月30日向聲請人借款新臺幣（下同）400萬元，並以其所有，坐落基隆市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）設定擔保債權總金額400萬元，抵押債務人為謝原振，登記日期103年8月5日之普通抵押權（下稱系爭抵押權），系爭土地嗣經第三人謝原振信託登記予相對人。詎謝原振屆期未清償前揭債務，異議人乃聲請本院許可拍賣系爭不動產，並經本院以106年度司拍字第21號裁定准許。異議人即持本院106年度拍字第21號拍賣抵押物裁定、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書及其他約定事項、土地及建物登記謄本、借據（下稱系爭借據）等件為證，向本院聲請以106年度司執字第24521號拍賣抵押物強制執行事件執行系爭土地，惟經執行法院認系爭借據日期即103年7月15日，與系爭抵押權登記中擔保債權發生日期103年7月30日，並不相符，而於分配表附註記載異議人應提出103年7月30日之金錢消費借貸債權證明文件始得領款，異議人對於上開執行法院命其補正抵押債權證明文件之處分聲明異議，亦遭執行法院以原裁定駁回異議。依最高法院80年度第4次民事庭會議決議，普通抵押權因必先有被擔保債權存在，而後抵押權始能成立，形式上既有債務人名義之借據，用以證明抵押權存在，法院即應許可拍賣抵押物，準此，普通抵押權受擔保之債權若先於抵押權而存在，形式上又有債務人出具之借據，即足以證明抵押債權存在。而系爭借據記載之債權金額、設定抵押權標的，均與抵押權設定契約書相符，且抵押債權成立日期確實先於抵押權，堪認系爭借據所示債權為抵押權效力所及，至抵押權設定契約書記載之抵押債權發生日期雖與借據日期略有出入，惟此乃係因當事人對於地政實務不了解所致，不影響當事人間設定系爭抵押權之真意，不應曲解而作其他解釋，異議人自得依法領取執行款。原裁定駁回異議人之異議，於法有違，為此聲明異議，請求廢棄原裁定云云。
三、按強制執行，依左列執行名義為之：五、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者；債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：五、依第4條第1項第5款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本，強制執行法第4條第1項第5款、第6條第1項第5款分別定有明文。所謂債權之證明文件，係指借據、支票或本票等票據、債權憑證等證明債權存在之文書；所謂抵押權之證明文件，係指抵押權設定契約書、土地登記簿謄本或他項權利證明書等是。次按拍賣抵押物之裁定，其裁定主文僅諭知某抵押物准予拍賣而已，對於債權人之債權則不為實質之認定或裁判，故債權人聲請強制執行時，除應提出拍賣抵押物之裁定正本外，尚須提出債權及抵押權之證明文件，以便明瞭其債權之存在及範圍；尤其抵押權至實施強制執行時，所擔保之債權可能一部分清償，而僅餘部分存在，為俾法院明瞭擔保債權之確定數額，自有提出債權證明文件之必要。此觀強制執行法第6條第1項第5款於85年10月9日將原條文：「依第4條第1項第5款聲請者，應提出債權或抵押權或質權之證明文件及裁定正本」修正如前，其修正理由為：「抵押權與質權均為擔保債權之從屬權利。是抵押權或質權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。故債權人行使各該擔保物權時，不僅須證明其各該擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存在。本條第1項第5款規定之『債權』下為一『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明文件二者之一，即得行使權利，易滋流弊。爰將之修正為『及』字，以期周延」，益徵債權人依許可拍賣抵押物或質物之裁定聲請強制執行，除裁定正本外，尚應提出足以證明抵押債權及抵押權或質權存在之證明文件。
四、經查，第三人謝原振前於103年7月30日以其所有之系爭土地設定擔保債權總金額400萬元，登記日期103年8月5日，抵押債權人為謝原振之普通抵押權予異議人，系爭土地嗣經信託登記予相對人；又異議人前聲請本院許可拍賣系爭不動產，並經本院以106年度司拍字第21號裁定准許。異議人即持本院106年度拍字第21號拍賣抵押物裁定、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書及其他約定事項、土地及建物登記謄本、系爭借據等件，向本院聲請以106年度司執字第24521號拍賣抵押物強制執行事件執行系爭土地，惟經執行法院認系爭借據日期即103年7月15日，與系爭抵押權登記中擔保債權發生日期103年7月30日，並不相符，而於分配表附註記載異議人應提出103年7月30日之金錢消費借貸債權證明文件始得領款等事實，業經本院調取前揭強制執行事件卷宗核閱無訛，並有基隆市信義地政事務所以108 年3 月28日基信地所一字第1080001973號函附之系爭抵押權登記資料附卷可稽。再查，系爭抵押權之擔保債權總金額固為400 萬元，惟其擔保債權種類及範圍為「民國
103 年7 月30日之金錢消費借貸」，清償日期為「民國105年7 月30日」，且無利息及遲延利息之約定，而系爭借據則係約定「茲借方謝原振向溫秀彩小姐商借新台幣肆佰萬元正，一月利息共計陸萬捌仟元正，期間為民國103 年7 月15日至104 年1 月15日止計半年，半年利息共計肆拾萬捌仟元正，已經付清」等事實，有前揭系爭抵押權登記資料及系爭借據影本附卷可稽，足見系爭借據記載之消費借貸債權發生日、清償日、利息約定，形式上均與系爭抵押權登記之抵押債權不相符，而難認係同一債權。至異議人雖先主張系爭借據所載之債權成立於系爭抵押權設定登記之前，應為系爭抵押權擔保效力所及，嗣又主張前揭登記之抵押債權發生日期與借據日期略有出入，係因當事人對於地政實務不了解所致，不影響當事人間設定系爭抵押權之真意云云，惟按執行法院為非訟法院，僅得為形式上之審查，自不能調查審認異議人前揭主張之當事人間實體上權利義務關係，異議人上開主張自非有理。綜上，系爭借據記載之消費借貸債權，形式上既與系爭抵押權登記之抵押債權不相符，即難認異議人已依強制執行法第6 條之規定提出債權證明文件。從而，本院民事執行處司法事務官以原裁定駁回異議人對於執行法院命其提出抵押債權證明文件之異議，於法並無不合，異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件聲明異議為無理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
民事庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
書記官 李紫君