臺灣基隆地方法院民事裁定 107年度事聲字第40號異 議 人 劉建宏上列異議人因與相對人謝桂枝間假扣押強制執行事件，異議人對於中華民國107 年6 月27日本院司法事務官所為82年度執全字第
178 號裁定提出異議，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、按強制執行事件，由法官或司法事務官命書記官督同執達員辦理之；本法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管收外，均得由司法事務官辦理之；當事人或利害關係人對於強制執行命令或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請及聲明異議。強制執行法第
3 條、第12條及法院組織法第17條之2 第1 項第2 款定有明文。次按司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一效力；當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議；司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分，認異議無理由者，應送請法院裁定之；法院認第一項之異議為有理由時，應為適當之裁定，認異議為無理由者，應以裁定駁回之。強制執行法第30條之1 準用民事訴訟法第
240 條之3 、第240 條之4 亦有明定。查相對人即執行債權人謝桂枝（已於民國101 年8 月16日死亡）前因本院82年度訴字第192 號損害賠償事件（下稱系爭本案訴訟），辦理擔保提存而聲請本院民事執行處（下稱執行法院）就執行債務人即訴外人劉木土坐落基隆市○○區○○段868 、868-1 、
757 、847 、854 、855 、857 、861 、993 、937 、884、876 、875 、878 地號土地（下稱系爭土地）為假扣押之執行（本院82年度執全字第178 號），執行法院遂函囑基隆市安樂地政事務所就系爭土地辦理查封登記在案（下稱系爭假扣押執行事件）；後相對人與訴外人劉木土達成訴訟上之和解，相對人遂定20日以上之期間，催告訴外人劉木土行使權利，並聲請本院以83年度聲字第180 號裁定，准予發還其因系爭假扣押事件所提存之擔保金，並以83年度取字第410號取回其擔保提存款。此首有系爭土地之登記第一類謄本、本院83年度聲字第180 號裁定影本、系爭本案訴訟之和解筆錄原本可參。其次，訴外人劉木土嗣於106 年4 月28日亡故，系爭土地悉由異議人依法繼承，異議人為期辦理系爭土地查封登記之塗銷，乃於106 年7 月28日，聲請本院命相對人限期起訴，惟本院司法事務官審查結果，認相對人先前即已提起系爭本案訴訟，並已與訴外人劉木土達成訴訟上之和解，乃否准異議人有關命為限期起訴之聲請（本院106 年度司聲字第157 號裁定）。基此，異議人遂改而主張「相對人既曾聲請本院裁定准其取回系爭假扣押事件之擔保金」，則本件應可推認相對人業已撤回其假扣押之聲請，乃本此具狀向執行法院聲請准其塗銷系爭土地之查封登記，而本院司法事務官審查結果，則以「相關案卷悉已銷毀」兼之「本件並無事證足認相對人前已撤回假扣押之聲請」等情詞，於107 年
6 月27日，以82年度執全字第178 號裁定，駁回異議人有關塗銷系爭土地查封登記之聲請（下稱系爭處分），而系爭處分正本於107 年7 月4 日寄存送達，異議人則於107 年7 月13日具狀異議（理由如下），是本件異議未逾法定10日不變期間，其異議應屬合法。
二、異議意旨略以：系爭處分既載「本院82年度執全字第178 號執行卷宗（即系爭假扣押事件之執行卷宗）已逾保存年限而已銷毀」，則依司法院暨所屬法院文卷保存期限實施要點之規定，應可推認系爭假扣押事件合致「無本案或他案執行者，自撤銷執行處分之日起，卷宗保存一年」之例外情事（按：假扣押、假處分之執行卷宗，原則上必須「永久保存」，僅止遇有要點明列之例外情事，方可報准銷毀其案卷資料），故本件客觀上當已足認相對人前已撤回其假扣押之聲請，否則，執行法院既須「永久保存」系爭假扣押事件之執行卷宗，本件又何來卷宗已逾保存年限而遭銷毀之可能？尤以參酌最高法院87年度台抗字第234 號裁定意旨，亦可知系爭假扣押執行倘若未經撤銷，相對人迄未撤回其假扣押之聲請，則就令相對人曾定20日以上之期間，催告訴外人劉木土行使權利，其情亦與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款規定之「訴訟終結」不合，而無允准相對人取回系爭假扣押事件擔保金之餘地，參互以觀，本件相對人既曾聲請本院裁定准其取回系爭假扣押事件之擔保金（本院83年度聲字第180 號裁定），其情自已足可反徵相對人必曾撤回其假扣押之聲請無疑。從而，系爭處分所持理由顯非妥適，異議人尚難甘服，故特於法定期間提出異議，求予廢棄系爭處分等語。
三、經查：㈠系爭假扣押執行事件之相關卷宗，雖悉已銷毀以致無跡可循
，然參看本院83年度聲字第180 號裁定影本（106 年度司聲字第157 號卷第42頁至第43頁）、系爭本案訴訟即本院82年度訴字第192 號事件之和解筆錄原本，仍足可推敲本件執行經過如下：相對人即執行債權人謝桂枝（已於101 年8 月16日死亡）前因系爭本案訴訟，辦理擔保提存而聲請執行法院就執行債務人即訴外人劉木土所有之系爭土地為假扣押之執行（本院82年度執全字第178 號），執行法院遂函囑基隆市安樂地政事務所就系爭土地辦理查封登記在案（此即系爭假扣押執行事件）；後相對人與訴外人劉木土達成訴訟上之和解（本案訴訟終結），相對人遂定20日以上之期間，催告訴外人劉木土行使權利，並聲請本院以83年度聲字第180 號裁定，准予發還其因系爭假扣押事件所提存之擔保金，並以83年度取字第410 號取回其擔保提存款。
㈡本件雖因執行卷宗悉遭銷毀，以致難以取調確認系爭土地「
查封登記迄未辦理塗銷」之原因。然相對人因系爭本案訴訟，為訴外人劉木土提存擔保金（下稱系爭擔保金），從而聲請執行法院就系爭土地為系爭假扣押執行後，復與訴外人劉木土達成訴訟上之和解（即其本案訴訟業已終結），並曾定20日以上之期間，催告訴外人劉木土行使權利，因訴外人劉木土未依限行使權利，相對人乃聲請本院以83年度聲字第18
0 號裁定准予發還系爭擔保金（下稱系爭返還擔保金裁定）。此悉經本院說明如前。按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依其聲請，以裁定命返還提存物或保證書，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款前段（即60年11月17日修正前之民事訴訟法第104 條第1 項第2 款）固有明文。惟所謂「訴訟終結」，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在「供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前」，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106 條準用第104 條第1 項第3 款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，「必供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行」，始得謂與民事訴訟法第104條第1 項第3 款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法院86年度台抗字第53號、90年度台抗字第390 號、96年度台抗字第753 號裁定意旨參照）。
是於假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106 條準用第104 條第1 項第3 款規定，聲請裁定返還提存物時，須待「本案訴訟已終結」，並「已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行」，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當（最高法院99年台抗字第
274 號裁判意旨參照）。承前，本件相對人既曾就訴外人劉木土提起系爭本案訴訟，並曾就系爭土地聲請為系爭假扣押之執行，則回歸上開說明，相對人嗣依民事訴訟法第106 條準用第104 條第1 項第3 款規定，聲請法院以系爭返還擔保金裁定，命為返還系爭擔保金（即准其取回系爭擔保金），自須同時合致下列三項要件：本案訴訟已終結；假扣押裁定已撤銷併其已撤回假扣押執行之聲請；其曾定20日以上之期間，催告受擔保利益人即訴外人劉木土行使權利而未行使。以上三者，「缺一不可」。而今，法院既以系爭返還擔保金裁定，准相對人取回系爭擔保金，則異議人主張此情適可反徵相對人必曾撤回其假扣押之聲請等語，當係有所客觀依據，況「執行卷宗應否銷毀」，本「非」當事人所能審查掌控，是就令「卷宗銷毀」以致難以取調確認，執行法院亦應另循其他適法之管道，以求辨明覈實當事人之請求有無道理，而非祇因「卷宗銷毀」，即驟認「本件並無事證足認相對人業已撤回其假扣押之聲請」，否則，無異將「卷宗銷毀究否合乎規定」之行政責任，轉嫁予「無權審查掌控『卷宗應否銷毀』之當事人代為承擔」，如此一來，勢將有失事理之公允。從而，本院司法事務官祇因「相關案卷悉已銷毀」，缺乏足以審認相對人曾否撤回執行之「直接根據」，旋驟以系爭處分否准異議人之本件請求，自非妥適且有未洽，異議人於法定期間聲明異議，求予廢棄系爭處分，為有理由，爰由本院裁定廢棄系爭處分，俾將本件發回調查，由本院司法事務官續為釐清後再為適法之處理。
四、依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第240 條之4 第3 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
民事庭法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於本裁定送達後10日內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1000元。
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
書記官 湯惠芳