臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
107年度基簡字第30號原 告 徐經祥被 告 游建鑫
高廖萬上列當事人間請求返還屋頂平台事件，本院於民國107年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告游建鑫應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地之上門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○○○號(四樓)房屋拆除，並將占用之土地返還原告。
被告游建鑫應給付原告新臺幣陸佰零陸元，及自民國一百零六年十二月三日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，暨自民國一百零六年九月一日起至拆除第一項建物返還所占用之土地之日止，按月給付原告新臺幣玖佰柒拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟壹佰玖拾元，由被告游建鑫負擔新臺幣壹仟元；餘由原告負擔。
本判決第一項命遷讓返還房屋部分，於原告以新臺幣參萬玖仟元為被告游建鑫供擔保、第二項命給付金錢部分就已到期之金額，於原告以到期金額三分之一金額為被告游建鑫供擔保後，得為假執行。但被告游建鑫如分別就命遷讓返還房屋部分以新臺幣柒萬柒仟元、就命給付金錢部分以到期金額之全額為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定甚明。
。本件原告訴之聲明原為：(一)被告應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)上之門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○號2樓房屋屋頂平台之違法加蓋二層房屋即門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○○○號(3樓)、17之3號(4樓)房屋(下合稱系爭建物；分稱系爭建物之3樓部分、系爭建物之4樓部分)拆除後，將該部分屋頂平台騰空返還予原告。(二)被告2人應連帶給付原告出租所得之不當得利新臺幣(下同)45,271元，及自民國106年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自106年9月1日起至拆除系爭建物並將該部分屋頂平台騰空返還原告之日止，按月依月租所得之不當得利6,000元給付原告，及自各該月之翌月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(三)被告2人應連帶給付原告相當於租金之不當得利22,849元之損害金，及自106年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自106年9月1日起至拆除系爭建物並將該部分屋頂平台騰空返還原告之日止，按月依土地申報地價年息百分之10除以12乘以系爭建物全部面積計算相當月租金不當得利給付原告，及自各該月之翌月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於訴訟中，變更訴之聲明為(一)被告應將坐落系爭土地上之系爭建物拆除後，將該部分屋頂平台騰空返還予原告。(二)被告應連帶給付原告45,271元，及自106年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自106年9月1日起至拆除系爭建物之日止，按月賠償原告6,000元之損害金。就金錢給付部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，是依前揭規定，其所為訴之變更應予准許。
二、被告高廖萬經再次合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項後段規定，依職權准由原告一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)緣被告高廖萬因積欠原告及其他債權人債務未償。被告高廖萬所有之系爭建物，於104年間，經原告聲請本院強制執行並予以查封、拍賣，而於105年7月20日為被告游建鑫拍定而取得系爭建物之事實上處分權。另被告高廖萬所有之門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○號1樓房屋、同號2樓房屋(含占用之基地即系爭土地權利範圍各2分之1；以下分稱原告1樓房屋、原告2樓房屋)，於104年間，亦經原告、其他債權人聲請本院強制執行並予以查封、拍賣，分別於105年12月13日、106年2月20日為原告拍定而取得原告1樓房屋、原告2樓房屋之所有權(含占用之基地權利範圍各2分之1)。惟系爭建物乃違章加蓋於原告2樓房屋屋頂平台之上，且破損不堪並嚴重擠壓破壞原告1樓房屋、原告2樓房屋之結構及安全，為此，爰依民法第767條及第821條之規定，請求被告將系爭建物拆除後，將屋頂平台騰空返還原告。
(二)被告游建鑫固經拍賣取得違章加蓋於原告2樓房屋屋頂平台之系爭建物，然系爭建物係屬違章建築，被告游建鑫並非原告1樓房屋、原告2樓房屋之區分所有權人，並無占有使用屋頂平台之權利，卻以每月租金6,000元將系爭建物出租被告高廖萬，而受有租金所得之不當得利，為此，爰依不當得利之法律關係，就被告以系爭建物之使用收益，致原告之所有權受有損害部分，請求被告連帶給付原告出租所得之不當得利暨其利息。併請求判令如變更後之訴之聲明所示。
(三)對被告抗辯之陳述：⒈系爭土地係由訴外人莊妲(即被告高廖萬之母)於69年間申請
建築執照，莊妲為69年12月8日興建完工之2層樓建物即原告1樓、原告2樓房屋之原所有權人。嗣莊妲於80年6月11日將原告1樓、原告2樓房屋辦理分割為門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○號及17之1號，分割後，莊妲將原告1樓房屋賣給被告高廖萬，自己保有原告2樓房屋並於90年8月6日將原告2樓房屋贈與其配偶高小英。
⒉被告高廖萬前陳稱其約於85年間增建違章建築3、4樓即系爭
建物，系爭建物既未申請建築執照，顯已違反建築法，是被告游建鑫辯稱系爭建物係於容積率允許範圍內之增建，即屬不實。又莊妲申請建築執照時，並未申請系爭建物之建築執照，被告高廖萬未取得建築執照擅自增建系爭建物，已違反建築法第25條第1項、第86條等，系爭建物既為不合法之違章建築，自無可能取得土地之地上權。且被告高廖萬前於103年3月18日將原告1樓房屋(含占用之基地權利範圍2分之1)出售予訴外人莊智尊，並已辦理所有權移轉登記，被告高廖萬既已移轉原告1樓房屋(含占用之基地權利範圍2分之1)之所有權，何來保有系爭建物之地上權？
二、被告高廖萬未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。至被告游建鑫則求為判決：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)系爭建物係起造人即被告高廖萬於85年間興建完成並領有房屋稅籍證明，且系爭建物係建物容積率允許範圍內之增建，非原告所稱之違法建物。原告於105年間因拍賣而取得原告1樓房屋、原告2樓房屋時，系爭建物即已興建於原告1樓房屋、原告2樓房屋之上，故無原告所稱之屋頂平台存在。
(二)被告游建鑫經拍賣程序而取得系爭建物之所有權，為系爭建物之事實上處分權人，且於拍賣前，系爭建物、原告1樓房屋、原告2樓房屋及其坐落之系爭土地確實均為同一人即被告高廖萬所有，嗣因強制執行之拍賣程序，致土地及其建築物非屬同一人所有，依民法第838條之1之規定，被告游建鑫應取得系爭建物坐落基地(即系爭土地)之地上權，則原告主張被告游建鑫具事實上處分權之系爭建物無權占有系爭土地云云，顯屬無據。
(三)原告為被告高廖萬(即原告1樓房屋、原告2樓房屋及系爭建物之原所有權人)之債權人，原告於被告高廖萬將原告1樓房屋、原告2樓房屋設定抵押權時，即已知悉系爭建物之存在，且原告係被告游建鑫因拍賣程序取得系爭建物之所有權後，復因拍賣程序而取得原告1樓房屋、原告2樓房屋之所有權(含占用之基地權利範圍各2分之1)，然原告取得原告1樓房屋、原告2樓房屋之所有權(含占用之基地權利範圍各2分之1)後，立即要求被告拆除系爭建物返還原告2樓房屋之屋頂平台，依民法第148條之規定，原告權利之行使其所得利益極少而他共有人所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，核屬權利濫用之情事。
(四)退而言之，縱被告具事實上處分權之系爭建物無權占有系爭土地，惟就原告以「被告所占有土地之面積×申報地價×年息百分之10」作為計算不當得利之基準，請求被告給付每年相當於使用土地之租金云云，顯非公平。因系爭土地有三層樓之建物坐落其上，應以土地面積之三分之一計算系爭建物占有之面積較為公允，且系爭土地並未直接面臨基隆安一路，而係隱身於汽機車無法到達之小巷中，距火車站學校市○○○○段距離，是原告請求以年息百分之10計算，顯屬過高。
三、得心證之理由：原告主張其因強制執行程序而取得原告1樓房屋、原告2樓房屋之所有權(含占用之基地權利範圍各2分之1)，被告游建鑫具事實上處分權之系爭建物無權占有原告2樓房屋之屋頂平台，爰依民法第767條及第821條之規定，請求被告游建鑫、高廖萬將系爭建物拆除後，將頂樓平台騰空返還原告；另被告游建鑫將系爭建物以每月租金6,000元出租被告高廖萬，致原告之所有權受有損害，請求被告連帶返還原告出租所得之不當得利暨其利息等情，業據提出本院所核發原告1樓房屋、原告2樓房屋之不動產權利移轉證書、系爭土地之土地登記第一類謄本、原告1樓房屋、原告2樓房屋之建物登記第一類謄本、現場照片2張、被告間就系爭建物之房屋租賃契約暨本院105年度基院公字第000000000號公證書、(69)基府工建字第00518號使用執照、使用執照存根(69)收文字第0798號(69)基使字第0465號、基隆市地籍異動索引、臺灣省基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○號1226)等件在卷可稽，被告游建鑫除否認其係無權占有及不當得利，並以上開情詞置辯外，對於原告其餘主張並不爭執，是本件爭點首為：被告游建鑫具有事實上處分權之系爭建物有無占有原告所有系爭土地之正當權源？茲分述如下：
(一)被告游建鑫部分：⒈原告請求拆屋還地部分：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。(最高法院85年度台上字第1120號判決、72年度台上字第1552號判決要旨參照)。本件系爭土地及原告1樓房屋、原告2樓房屋為原告所有，為兩造所不爭執，被告既主張其就系爭建物所占有使用系爭土地部分，依民法第838條之1規定，視為已有地上權之設定，係屬有權占有，自應就其係有權占有系爭土地之有利事實，負舉證之責。
⑵系爭建物之3樓部分：
①按民法第838條之1明定「土地及其土地上之建築物，同
屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」其立法理由謂：「如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。」是以法定地上權之要件係土地及其上建物本同屬一人所有，且建物須有相當經濟價值為必要，因強制執行之拍賣後，造成土地與建物所有人各異之情況時，為避免建物喪失使用土地之合法權源，乃以法律擬制該建物占有土地之權源，以調整基地使用權兼及維護社會經濟利益。又民法第425條之1規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意(最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照)，因此建物已否辦理登記，即非所問。上開最高法院判決雖係針對民法第425條之1規定而為闡釋，惟衡諸民法第425條之1及第838條之1規定，均係在土地與房屋原屬同一人所有，嗣所有權各異之情形下，解決基地使用權問題，以避免房屋被拆除，危及社會經濟利益，立法目的相同，則民法第838條之1規定應得參酌上開最高法院判決意旨，適用於土地所有權人與房屋事實上處分權人原屬同一，嗣土地單獨遭強制執行拍賣之情形，以維護房屋之繼續使用。
②系爭土地及其上之原告1樓房屋、原告2樓房屋、系爭建
物，在被告游建鑫於105年7月20日因拍定而取得系爭建物之事實上處分權之前，原均屬被告高廖萬所有，因被告高廖萬積欠原告及其他債權人債務未償，被告高廖萬所有之系爭建物，於104年間，經原告聲請本院強制執行並予以查封、拍賣，而為被告游建鑫於105年7月20日拍定而取得系爭建物之事實上處分權；原告1樓房屋、原告2樓房屋(含占用之基地即系爭土地權利範圍各2分之1)，於104年間，亦經原告、其他債權人聲請本院強制執行並予以查封、拍賣，而為分別於105年12月13日、106年2月20日為原告拍定而取得原告1樓房屋、原告2樓房屋之所有權(含占用之基地權利範圍各2分之1)，此為兩造所不爭，且經本院依職權調借本院104年度司執字第20775號、22822號、28135號清償債務強制執行事件卷宗核閱屬實，足認系爭土地及其上之原告1樓房屋、原告2樓房屋、系爭建物，在被告游建鑫於105年7月20日拍定並取得系爭建物之事實上處分權以前，確均屬被告高廖萬所有，嗣因僅就系爭建物為拍賣，而使系爭土地與系爭建物各異其所有人。且系爭建物之3樓部分，經神碟國際不動產估價師事務所鑑價結果為46萬元，且觀諸不動產鑑定報告書所附之照片，系爭建物之3樓部分與原告1樓房屋、原告2樓房屋之外牆材質、顏色及結構均屬相同，具耐久性，顯具相當經濟價值，又系爭建物之3樓部分雖未經合法登記而屬違章創設，固無從辦理所有權第一次登記，但其既與原告1樓房屋、原告2樓房屋各有獨立之出入門戶及可供吾人日常生活起居使用之空間，具有構造上及使用上之獨立性，此均有附於本院104年度司執字第28135號清償債務強制執行事件卷宗內之神碟國際不動產估價師事務所不動產鑑定報告書之標的物現況暨照片可稽，在私法上實已具備建築物區分所有權客體之要件，可謂屬一獨立之不動產，當然由原始出資興建之被告高廖萬取得所有權，再由被告游建鑫因本院拍賣而取得系爭建物之事實上處分權，不因違反行政上之營建法規而影響其私法上取得所有權之法律效力，且系爭建物就行政營建主管機關而言，固屬違章建築而得依行政法規予以拆除，惟在行政營建主管機關執行拆除前，乃屬私法上之權利客體，亦應受私法之權利保護與規範，而系爭建物係屬系爭土地之所有人即被告高廖萬興建，就行政法規而言，縱屬違章，但在私法上仍應認定其係屬被告高廖萬所有且合法有權地占有系爭土地，不因行政法規認定係屬違章，而異其在私法上之認定與效果，此為司法實務對於違章建築在私法上所採之一貫見解。系爭建物之3樓部分既屬被告高廖萬所有且在本院拍賣前係屬合法有權地占有被告高廖萬所有系爭土地及原告1樓房屋、原告2樓房屋之屋頂平台之上，自屬民法第838條之1規定所欲保護及調整其基地使用之對象，而有該條之適用，系爭建物之3樓部分嗣已因本院拍賣而與系爭土地各異其所有人，依民法第838條之1規定，視為已有地上權之設定，被告游建鑫因而繼續取得占有系爭土地之正當權源。嗣原告縱因本院拍賣而取得原告1樓房屋、原告2樓房屋之所有權(含占用之基地權利範圍各2分之1)，因實務上對拍賣程序係採「私法買賣說」，故基於物權之追及性，拍定人即原告所拍得者乃「附有法定地上權負擔之系爭土地所有權」，原告在拍定後仍須承受系爭土地上之法定地上權負擔，原告自無從以系爭土地及原告1樓房屋、原告2樓房屋之所有權人之身分對被告游建鑫所拍定系爭建物之3樓部分，主張其係無權占有。被告抗辯系爭建物之3樓部分，已依民法第838條之1規定，取得法定地上權，並非無權占有系爭土地等語，自屬有據。
⑶系爭建物之4樓部分：
①按「民法第876條第1項之法定地上權，須以該建築物於
土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。」(最高法院著有57年度台上字第1303號判例意旨可供參照)，此於民法第838條之1之規定，當然亦有適用之餘地。
②系爭建物之4樓部分：
系爭建物之4樓部分，經神碟國際不動產估價師事務所鑑價結果為10萬元，且有獨立之出入門戶及外梯與外界相通，可供吾人日常生活起居使用之空間，具有構造上及使用上之獨立性，惟經推估屋齡已有35.3年，且觀諸不動產鑑定報告書所附之照片，系爭建物之4樓部分係屬鐵皮屋，屬臨時材質而不具耐久性，且屋齡已有35.3年，被告游建鑫就系爭建物之4樓部分之願出價額亦僅77,000元，此有附於本院104年度司執字第28135號清償債務強制執行事件卷宗內之神碟國際不動產估價師事務所不動產鑑定報告書之標的物現況暨照片、拍賣公告、投標書可稽，難認尚具有相當經濟價值，倘非與系爭建物之3樓部分合併拍賣，而單獨拍賣，恐乏人問津，其價值無幾，且鐵皮屋已屬老舊，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，不能視為民法第838條之1所規定之建築物，而無民法第838條之1規定之適用，被告抗辯系爭建物之4樓部分，已依民法第838條之1規定，取得法定地上權，並非無權占有系爭土地等語，即非有據。
⑷按「所有人對於無權占有者，得請求返還之，對於妨害其
所有權者，得請求除去之。」民法第767條定有明文。本件被告游建鑫具有事實上處分權之系爭建物之4樓部分，既係無權占有原告所有之系爭土地，原告本於系爭土地之所有權人之法律關係，訴請具有拆除權能之被告游建鑫將系爭建物之4樓部分拆除，並將系爭建物之4樓部分占用之土地部分返還原告，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
⒉原告請求不當得利部分：
⑴系爭建物之3樓部分：
本件原告雖主張系爭建物之3樓部分係無權占有系爭土地，其得請求被告給付相當於租金之不當得利，惟依前開說明，系爭建物之3樓部分坐落系爭土地上係有法定地上權之存在，並非無權占有，亦非無法律上之原因，是原告此部分之主張，亦屬於法無據。另兩造就系爭建物之3樓部分坐落系爭土地上之地租、期間及範圍，尚未能達成協議，原告就此爭議，應視本件訴訟之確定結果，再為妥適之主張，附此敘明。
⑵系爭建物之4樓部分：
①按法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例參照)。本件被告游建鑫具有事實上處分權之系爭建物之4樓部分，並無占有使用原告所有系爭土地之正當權源，而屬無權占有系爭土地，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，堪可認定，原告自得請求被告游建鑫給付相當於租金之不當得利。至於原告主張被告游建鑫自105年11月3日起至106年11月2日止，將系爭建物之3樓部分，以每月租金6,000元，出租與被告高廖萬，應以被告游建鑫出租之月租金6,000元作為計算不當得利之依據，惟被告游建鑫出租系爭建物之3樓部分之租金，乃承租人即被告高廖萬使用系爭建物之3樓部分之對價，與被告游建鑫使用系爭土地所受利益，尚屬二事，亦與原告所受損害無涉，自非基於同一之原因事實所生損益變動關係，難認原告此部分之主張為可採。
②次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申
報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，而土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，所謂法定地價者，依土地法第148條規定，係土地所有權人依土地法所申報之地價。系爭建物之4樓部分占用系爭土地之面積為58.79平方公尺，系爭土地於105年1月以後之申報地價均為2,480元，此有系爭建物之4樓部分之登記第二類謄本、系爭土地第一類謄本在卷可稽；另土地法第97條第1項之所謂年息百分之10為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定(最高法院68年臺上字第371號判例意旨參照)。本院審酌系爭土地位於基隆市○○街○○巷末端山坡地之巷弄內，所處巷弄為階梯，無法供汽車通行，故認原告請求被告游建鑫給付之租金，以按系爭土地申報地價年息8%計算實屬適當。是以原告請求被告游建鑫分別自105年12月13日、106年2月20日取得系爭土地之所有權應有部分2分之1起至106年8月31日止，給付相當於租金之不當得利金額606元(計算式詳附表)，及自106年9月1日起至被告游建鑫拆除系爭建物之4樓部分並將占用土地返還原告之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額972元(計算式詳附表)，為有理由，應予照准，逾越此範圍之主張，為無理由，應予駁回。
③末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲
延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。本件原告因被告游建鑫之前揭事實受有損害，得請求被告游建鑫返還不當利得，已如前述，惟被告游建鑫返還不當利得之義務，並非定有確定期限，必待原告催告而未為給付，被告游建鑫始負遲延責任，本件原告係以起訴方式請求被告游建鑫給付不當利得，依法原告得請求自起訴狀繕本送達之翌日起即106年12月3日依週年百分之5計算之法定遲延利息。
逾越此範圍之主張，為無理由，應予駁回。
(二)被告高廖萬部分：⒈原告請求拆屋還地部分：
⑴按房屋之拆除為一種事實上處分行為，須有事實上之處分
權者，始有拆除之權限，有最高法院86年度台上字第2272號判決可參。
⑵本件原告請求被告高廖萬應將系爭建物拆除，並將占用之
屋頂平台返還原告，然系爭建物原固屬被告高廖萬所有，業已經本院拍賣而歸屬被告游建鑫取得系爭建物之事實上之處分權，被告游建鑫再將系爭建物出租被告高廖萬，此為原告所不否認，被告高廖萬就系爭建物既不具有事實上處分權而無拆除之權能，故原告請求被告高廖萬應將系爭建物拆除，並將占有之屋頂平台返還原告，即屬無據，不應准許。更遑論被告游建鑫具事實上處分權之系爭建物之3樓部分，係有權占有原告所有系爭土地，已如前述，原告自無從一併請求令被告高廖萬自其向被告游建鑫承租之系爭建物之3樓部分遷出，附此敘明。
⒉原告請求不當得利部分：
⑴按無權占有他人土地興建房屋，因而獲有不當利益者，係
該房屋之所有人或事實上處分權人，並非房屋之占有人，基地所有人亦係因該房屋之無權占有基地，而受有損害，尚與房屋占用人之占有房屋之間，並無直接因果關係存在，是基地所有人即無向房屋占用人請求給付相當於租金之不當得利之餘地(最高法院82年度台上字第1731號、97年度台上字第323號判決要旨參照)。
⑵本件直接占用系爭土地者為系爭建物，則占有系爭土地受
有利益而致原告受有不能使用土地之損害者，應為系爭建物之事實上處分權人即被告游建鑫，被告高廖萬僅係因承租系爭建物之3樓部分而占有使用系爭建物，核與原告所受之損害無直接因果關係，原告請求被告返還占有系爭土地所獲取之利益，洵屬無據。
四、綜上所述，原告本於民法第767條規定，請求被告游建鑫拆除系爭建物之4樓部分，並將所占用之系爭土地返還原告，及本於民法第179條規定，請求被告游建鑫給付如主文第2項所示相當於租金之不當得利及法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，係按民事訴訟法第427條第1項訴訟標的價額50萬元以下之財產權訴訟，適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行，並依職權，酌定相當金額，宣告免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
七、訴訟費用即第一審裁判費4,190元，由被告游建鑫負擔1,000元，餘由原告負擔。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項後段、第79條、第87條第1項、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
基隆簡易庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 洪幸如┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表：（「面積」之單位為平方公尺） │├──┬────┬───┬────┬────┬────────────┬───────┬───────┤│編號│占用基隆│面積 │使用現況│申報地價│每月相當於租金之不當得利│105年12月13日 │106年2月20日起││ │市安樂區│ │ │106年1月│ │起至106年8月31│至106年8月31日││ │西定段土│ │ │(新臺幣)│計算式：土地面積×申報地│日止(共計262日│止(共計193日) ││ │地地號 │ │ │ │價×8%/12月(新臺幣/元以 │)之相當於租金 │之相當於租金之││ │ │ │ │ │下4捨5入) │之不當得利總金│不當得利總金額││ │ │ │ │ │ │額(新臺幣/元以│(新臺幣/元以下││ │ │ │ │ │ │下4捨5入) │4捨5入) │├──┼────┼───┼────┼────┼────────────┼───────┼───────┤│ １ │332 │58.79 │基隆市安│2,480元 │58.79×2,480元×1/1×8% │58.79×2,480元│58.79×2,480元││ │ │ │樂區定國│ │/12月＝972元 │×1/28%/12月│×1/28%/12月││ │ │ │街11巷17│ │ │262/365＝349│193/365＝257││ │ │ │之3號 │ │ │元 │元 │├──┼────┼───┼────┴────┼────────────┼───────┼───────┤│小計│ │58.79 │ │972元 │349元 │257元 │├──┼────┴───┴─────────┴────────────┼───────┴───────┤│總計│ │606元 │└──┴───────────────────────────────┴───────────────┘