臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
107年度基簡字第30號原 告 徐經祥被 告 游建鑫上列當事人間請求返還屋頂平台事件，本院於民國108年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)係同案被告高廖萬(被告高廖萬部分，已經本院於民國108年1月7日以107年度簡上字第37號民事判決原告敗訴確定)之母莊妲所有，其於69年間申請建築執照而於69年12月8日興建2層樓加強磚造房屋(下稱系爭房屋)，嗣於80年6月11日將系爭房屋1樓、系爭房屋2樓辦理分割為1226建號、門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○號(下稱1樓1226建號房屋)及1706建號、門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○號2樓(下稱2樓1706建號房屋)，對應系爭土地之權利範圍各為1/2。於80年8月9日將1樓1226建號房屋及系爭土地權利範圍1/2賣給同案被告高廖萬，自己保有2樓1706建號房屋及系爭土地權利範圍1/2，並於90年8月6日將2樓1706建號房屋及系爭土地權利範圍1/2贈與配偶即同案被告高廖萬父親高小英，輾轉為同案被告高廖萬於103年3月19日以買賣為原因登記取得。嗣於104年間經原告、其他債權人向本院聲請強制執行，分別於105年12月13日、106年2月20日為原告拍定而取得系爭房屋(即1樓1226建號房屋、2樓1706建號房屋)及坐落系爭土地之所有權之全部。
(二)同案被告高廖萬於85年間於2樓1706建號房屋之屋頂平台之上違法加蓋二層房屋即門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○○○號(3樓)、17之3號(4樓)房屋(下稱系爭3樓房屋、系爭4樓房屋)，系爭3樓房屋、系爭4樓房屋既未申請建築執照，顯已違反建築法。嗣同案被告高廖萬因積欠原告及其他債權人債務未償，於104年間，經原告向本院聲請強制執行，而於105年7月20日為被告游建鑫拍定取得系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之事實上處分權。被告游建鑫拍定取得之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋乃違章加蓋於原告拍定取得之2樓1706建號房屋之屋頂平台之上，且破損不堪並嚴重擠壓破壞原告拍定取得之1樓1226建號房屋、2樓1706建號房屋之結構及安全，為此，爰依民法第767條、第184條之規定，請求被告游建鑫將系爭3樓房屋、系爭4樓房屋拆除後，將2樓1706建號房屋之屋頂平台騰空返還原告。
(三)被告游建鑫固經拍賣取得系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，然系爭3樓房屋、系爭4樓房屋係屬違章建築，被告游建鑫並非系爭房屋(即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋)之區分所有權人，並無占有使用2樓1706建號房屋之屋頂平台之權利，卻以每月租金新臺幣(下同)6,000元將系爭3樓房屋出租予同案被告高廖萬，而受有租金所得之不當得利，為此，併依民法第179條不當得利之規定，就被告游建鑫以系爭3樓房屋之使用收益，致原告之所有權受有損害部分，請求被告游建鑫給付原告出租所得之不當得利暨其利息。
(四)並聲明：⒈被告游建鑫應將系爭3樓房屋、系爭4樓房屋拆除，將2樓1706建號房屋之屋頂平台騰空返還予原告。
⒉被告游建鑫應給付原告45,271元，及自106年9月1日起至清
償日止，按年息5%計算之利息；暨自106年9月1日起至拆除系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之日止，按月賠償原告6,000元之損害金。
二、被告游建鑫求為判決：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)系爭3樓房屋、系爭4樓房屋係同案被告高廖萬於85年間興建完成並領有房屋稅籍證明，且系爭3樓房屋、系爭4樓房屋係建物容積率允許範圍內之增建，非原告所稱之違法建物。原告於105年間因拍賣而取得系爭房屋(即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋)時，系爭3樓房屋、系爭4樓房屋即已興建於系爭房屋之2樓1706建號房屋之上，故無原告所稱之屋頂平台存在。
(二)系爭3樓房屋、系爭4樓房屋於拍賣前，與系爭房屋(即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋)及坐落之系爭土地均為同一人即同案被告高廖萬所有，嗣因分別經強制執行拍賣程序，致系爭3樓房屋、系爭4樓房屋與系爭房屋(即1樓1226建號房屋、2樓1706建號房屋)及系爭土地非屬同一人所有，被告游建鑫應取得系爭土地之地上權，則原告主張被告游建鑫所有之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋無權占有系爭房屋之2樓1706建號房屋之屋頂平台等語，顯屬無據。
(三)原告為同案被告高廖萬之債權人，原告於同案被告高廖萬將系爭房屋(即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋)設定抵押權時，即已知悉系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之存在，然原告於拍賣取得系爭房屋(即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋)及坐落之系爭土地之所有權後，立即要求被告游建鑫拆除系爭3樓房屋、系爭4樓房屋並返還2樓1706建號房屋之屋頂平台，依民法第148條之規定，原告權利之行使其所得利益極少而他共有人所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，核屬權利濫用之情事。
三、得心證之理由：原告係依民法第767條、第184條及第179條規定，主張被告游建鑫並非系爭房屋(即1樓1226建號房屋、2樓1706建號房屋)之區分所有權人，其具有事實上處分權之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋為違章建築，無權占用原告所有之系爭房屋之2樓1706建號房屋之屋頂平台，請求被告游建鑫將系爭3樓房屋、系爭4樓房屋拆除，並將占用2樓1706建號房屋之屋頂平台返還，並請求被告游建鑫給付占用2樓1706建號房屋之屋頂平台之不當得利等情，業據提出本院核發之1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋之不動產權利移轉證書、系爭土地之土地登記第一類謄本、1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋之建物登記第一類謄本、現場照片2張、被告游建鑫與同案被告高廖高間就系爭3樓房屋之房屋租賃契約暨本院105年度基院公字第000000000號公證書、(69)基府工建字第00000號建照執照、使用執照存根(69)收文字第0798號(69)基使字第0465號、基隆市地籍異動索引、臺灣省基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○號1226)等件在卷可稽，被告游建鑫除爭執原告所有之系爭房屋之2樓1706建號房屋，其上並無屋頂平台(亦即2樓1706建號房屋之上即為被告游建鑫具事實上處分權之系爭3樓房屋之樓地板)，及被告游建鑫具事實上處分權之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋係有權占有原告所有系爭土地之外，對於原告其餘主張並不爭執，且原告係本於其所有之系爭房屋之2樓1706建號房屋之屋頂平台之所有權之法律關係，對無權占有屋頂平台之被告游建鑫有所請求，是本件之爭點首為：被告游建鑫具事實上處分權之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋是否占用原告所有之系爭房屋之2樓1706建號房屋之屋頂平台？倘是，被告游建鑫具事實上處分權之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋是否具有占用原告所有之系爭房屋之2樓1706建號房屋之屋頂平台之正當權源？及原告得否向被告游建鑫請求占用前揭屋頂平台之不當得利及其金額？茲析述如下：
⒈系爭土地原屬同案被告高廖萬之母莊妲所有，嗣莊妲於69年
間申請建築執照而於69年12月8日在系爭土地之上興建一棟2層樓之系爭房屋，並於80年6月11日將系爭房屋1樓、系爭房屋2樓辦理分割為1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋(各含坐落基地即系爭土地之權利範圍1/2)，嗣同案被告高廖萬先後於80年、103年間取得系爭房屋(即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋)及坐落之系爭土地之所有權，系爭房屋已非屬區分所有之建物，而為同案被告高廖萬單獨所有，此為兩造所不爭。
⒉同案被告高廖萬於85年間於系爭房屋之2樓1706建號房屋之
屋頂平台上加蓋二層房屋即系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，此亦為兩造所不爭。姑不論被告高廖萬於興建之初是否已得當時其他共有人即其母莊妲之同意，惟同案被告高廖萬嗣已完全取得系爭房屋(含系爭土地)之單獨所有權，在私法上對系爭房屋之屋頂平台自有完全之使用權，則同案被告高廖萬出資興建之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋具有占有系爭房屋之2樓1706建號房屋之屋頂平台之正當權源自屬不容質疑。且系爭3樓房屋，經神碟國際不動產估價師事務所鑑價結果為46萬元，且觀諸不動產鑑定報告書所附之照片，系爭3樓房屋與1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋之外牆材質、顏色及結構均屬相同，具耐久性，顯具相當經濟價值，又系爭3樓房屋雖未經合法登記而屬違章創設，固無從辦理所有權第一次登記，但其既與1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋各有獨立之出入門戶及可供吾人日常生活起居使用之空間，具有構造上及使用上之獨立性，此均有附於本院104年度司執字第28135號清償債務強制執行事件卷宗內之神碟國際不動產估價師事務所不動產鑑定報告書之標的物現況暨照片可稽，在私法上可謂屬一獨立之不動產，當然由原始出資興建之同案被告高廖萬原始取得系爭3樓房屋之所有權；另系爭4樓房屋亦有獨立之出入門戶及外梯與外界相通，可供吾人日常生活起居使用之空間，具有構造上及使用上之獨立性，雖經神碟國際不動產估價師事務所鑑價結果為10萬元，且屋齡已久，經濟價值有限，惟尚難以系爭4樓房屋現時之狀況，而否認當時系爭4樓房屋於興建之初所具有構造上及使用上之獨立性，即非單純動產之堆積，在滅失或毀損達至不堪住居之程度前，亦可謂屬一獨立之不動產，當然亦由原始出資興建之同案被告高廖萬原始取得系爭4樓房屋之所有權。簡言之，系爭土地及其上之系爭房屋(即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋)與嗣後加蓋之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，在被告游建鑫、原告先後於105年7月20日、105年12月13日、106年2月20日因拍定而分別取得所有權、事實上處分權之前，均同屬同案被告高廖萬單獨所有，並無其他共有人，系爭房屋(含加蓋之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋)猶如一棟4層樓之透天厝。
⒊嗣因同案被告高廖萬積欠原告及其他債權人債務未償，同案
被告高廖萬所有之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，於104年間，經原告聲請本院強制執行並予以查封、拍賣，而為被告游建鑫於105年7月20日拍定而取得系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之事實上處分權；另系爭房屋(即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋)及坐落之系爭土地，於104年間，亦經原告、其他債權人聲請本院強制執行並予以查封、拍賣，而分別於105年12月13日、106年2月20日為原告拍定而取得系爭房屋(即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋)及坐落之系爭土地之所有權之全部，此業據本院依職權調借本院104年度司執字第20775號、22822號、28135號清償債務強制執行事件卷宗核閱屬實。又系爭3樓房屋、系爭4樓房屋係屬系爭土地及其上系爭房屋之所有人即同案被告高廖萬出資興建，就行政法規而言，縱屬違章，但在私法上仍應認定其係屬同案被告高廖萬出資興建而原始取得其所有權，且合法有權占有系爭房屋之2樓1706建號房屋之屋頂平台，嗣被告游建鑫因本院拍賣而取得系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之事實上處分權，系爭3樓房屋、系爭4樓房屋就行政營建主管機關而言，或屬違章建築而得依行政法規予以拆除，惟在行政營建主管機關執行拆除前，乃屬私法上之權利客體，亦應受私法之權利保護與規範，不因違反行政上之營建法規而影響被告游建鑫私法上取得事實上處分權之法律效力，此為司法實務對於違章建築在私法上所採之一貫見解。
⒋由上可知，系爭土地及其上之系爭房屋(即1樓1226建號房屋
、2樓1706建號房屋)與嗣後加蓋之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，在被告游建鑫、原告先後於105年7月20日、105年12月13日、106年2月20日因拍定而分別取得所有權、事實上處分權之前，原均同屬同案被告高廖萬單獨所有，並無其他共有人，猶如一棟4層樓之透天厝，嗣被告游建鑫先於105年7月20日因拍定而取得系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之事實上處分權，致使原猶如一棟4層樓透天厝之系爭房屋(含加蓋之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋)，一變而為類似一棟4層樓之公寓(區分所有建築物)，亦即系爭房屋(即1樓1226建號房屋、2樓1706建號房屋)屬同案被告高廖萬所有，系爭3樓房屋、系爭4樓房屋則另由被告游建鑫取得事實上處分權。至於此時因拍賣所發生土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將房屋所有權讓與他人之情形，則屬民法第425條之1或民法第838條之1規定所欲保護及調整其房屋及基地使用之對象，或有各該條之適用，以調和彼此間之使用關係，同案被告高廖萬並無請求被告游建鑫拆除系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之權利。嗣原告再因拍賣而繼受取得同案被告高廖萬所有之系爭房屋(即1樓1226建號房屋、2樓1706建號房屋)及坐落之系爭土地之所有權，自亦無請求被告游建鑫拆除系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之權利。簡言之，原告於取得系爭房屋(即1樓1226建號房屋、2樓1706建號房屋)之時，已存在系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，由系爭房屋及嗣後加蓋之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之興建沿革及外觀整體觀察，系爭房屋之2樓1706建號房屋之上並無所謂之屋頂平台存在，屋頂平台已因同案被告高廖萬於其「有權占用之2樓1706建號房屋之頂樓平台」加蓋系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，改變其原有樣貌而存在於有權加蓋之系爭3樓房屋及系爭4樓房屋之上(系爭4樓房屋並未占用系爭3樓房屋之屋頂平台之全部)，而非仍繼續存在於系爭房屋之2樓1706建號房屋之上，此與一般區分所有之公寓之頂樓平台，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，係屬公寓之共同部分，未經共有人同意或分管契約，某一共有人擅自在頂樓平台之上加蓋建物，而屬「無正當權源占用原頂樓之頂樓平台」者，有所不同。原告如同僅係購買4樓公寓之1、2層，原告與被告游建鑫所共有者乃存在於系爭3樓房屋及系爭4樓房屋之上之屋頂平台，因此，原告主張其所有之系爭房屋之2樓1706建號房屋有屋頂平台存在，並據此屋頂平台之所有權遭受侵害，本於民法第767條、第184條之規定，請求被告游建鑫應將系爭3樓房屋、系爭4樓房屋拆除後，將系爭房屋之2樓1706建號房屋之屋頂平台騰空返還原告，即非有據。
⒌被告游建鑫具有事實上處分權之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋
既未占用原告所有之系爭房屋之2樓1706建號房屋之屋頂平台，業如前述，自無構成占有原告所有之系爭房屋之2樓1706建號房屋之屋頂平台之不當得利之可言，原告併依民法第179條之規定，請求被告游建鑫應給付占有原告所有系爭房屋之2樓1706建號房屋之屋頂平台之相當於租金之不當利得，亦非有據。另原告又依民法第818條規定，作為其對被告游建鑫請求此部分金錢給付之請求權基礎，顯屬誤解民法第818條規範之意義及效果，亦非有據，附此敘明。
四、綜上所述，原告本於民法第767條、第184條之規定，請求被告游建鑫應將系爭3樓房屋、系爭4樓房屋拆除後，將系爭房屋之2樓1706建號房屋之屋頂平台騰空返還原告，及本於民法第179條之規定，請求被告游建鑫給付相當於租金之不當得利及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用由敗訴之原告負擔之。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
基隆簡易庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
書記官 張雅婷