臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
107年度基國簡字第5號原 告 周文琪訴訟代理人 李瑞玲律師被 告 基隆市政府法定代理人 林右昌訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師上列當事人間國家賠償事件，本院於民國107 年10月3 日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；又訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262 條、第263條第1 項前段定有明文。查原告初係就基隆市政府、豐順營造股份有限公司（下稱豐順公司）提起本件國家賠償之訴（見本院卷第11頁至第21頁、第333 頁），嗣則於民國107 年
8 月29日言詞辯論期日，當庭以言詞陳明就豐順公司撤回起訴（本院卷第433 頁），因豐順公司業於上開期日明示其「同意原告撤回起訴」（本院卷第433 頁），故依首開規定，原告就豐順公司撤回起訴，已生「視同未起訴」之效力。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條亦有明定。查原告初係主張基隆市政府拆除舊有違建併損及「原告所有且非違建」之合法建物，以致原告受有相當於建物回復原狀所需費用新臺幣（下同）151,500 元、建物出租收益（租金）180,000 元之財產損害，兼以基隆市政府「未依法律規定以書面通知原告」，旋於原告私有土地施工埋設下水道管線，亦應就原告負損害賠償回復原狀之責，基此，原告乃本於國家賠償法第2 條第2 項前段及同條項後段之規定，就基隆市政府提起本件國家賠償之訴，並聲明：「㈠被告基隆市政府應賠償原告351,500 元，及自105 年7 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告基隆市政府應將如起訴狀附圖所示之管線維護口遷移並回復原狀。」（見本院卷第11頁至第21頁、第333 頁、第427 頁、第431 頁、第43
3 頁）嗣原告則因鑑定舉證之程序費用過鉅，而捨棄有關「基隆市政府拆除舊有違建卻損及合法建物」之主張（本院卷第481 頁），僅援「基隆市政府未依法律規定以書面通知原告，旋於原告私有土地施工埋設下水道管線」之相同事實（本院卷第481 頁），改稱原告為此受有建物出租收益（租金）180,000 元之財產損害，兼以基隆市政府應就原告負損害賠償回復原狀之責，而回復原狀之費用則相當於250,000 元，此外尚有清運廢棄物以及鋪平地面之費用合計93,000元，基此，原告乃於107 年9 月28日提出民事準備㈡狀，追加民法第767 條以及民法侵權行為之規定作為本件請求權之基礎，並將本件應受判決事項之聲明，更正為：「㈠被告基隆市政府應將起訴狀附圖所示之管線維護口遷移並回復原狀。倘無法回復原狀，應賠償原告250,000 元。㈡被告應賠償原告273,000 元，及自105 年7 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（本院卷第485 頁至第495 頁、第547頁）核其所為更異，或為補充、更正事實上或法律上之陳述，而無不可，或因請求之基礎事實同一兼不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於上開規定，應予准許。
三、按不合於民事訴訟法第427 條第1 項及第2 項之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。不合於第1 項及第2 項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意。民事訴訟法第427 條第3 項、第4 項定有明文。而同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第2 條第2 款亦係規定，通常訴訟事件誤分為簡易事件者，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為合意適用簡易程序，由承辦法官依簡易程序繼續審理。查原告起訴求為裁判之訴訟標的價額，原未逾500,000 元，而屬民事訴訟法第427 條第1 項「應適用簡易程序」之訴訟事件，基此，本院乃適用民事訴訟法第二編第三章簡易訴訟程序而為調查審理；又原告嗣雖於107 年9 月28日提出民事準備㈡狀，追加請求權並更正本件應受判決事項之聲明（參前揭㈡，於茲不贅），導致本件訴訟標的之價額，擴張為523,000 元，而已逾民事訴訟法第427 條第1 項所定數額，然兩造既知本院適用簡易程序，猶不抗辯而為本案之言詞辯論，依上規定，「視為兩造已有適用簡易程序之合意」，本院因而適用簡易程序繼續審理並於107 年10月3 日辯論終結，亦與上開法律規定相合而無違誤。
四、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段定有明文。查原告前於106 年3 月28日，以書面向被告請求國家賠償，經被告於106 年3 月29日，發給基隆市政府拒絕賠償理由書，拒絕原告之賠償請求，此除有原告提出之國家賠償請求書（本院卷第25頁至第29頁）、基隆市政府106 年7 月11日基府行法壹字第1060230138號函暨基隆市政府拒絕賠償理由書（本院卷第31頁至第37頁）在卷可稽，並經本院職權調取國家賠償案卷核閱屬實，有基隆市政府107 年7 月26日基府行法貳字第1070129558號函暨協議案卷影本（本院卷第85頁至第195 頁）存卷為憑。從而，原告於提起本件訴訟前，已依首開規定，踐行與賠償義務機關之協議先行程序而無不合。
貳、實體事項
一、原告主張：基隆市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭房屋）暨其坐落基地（下稱系爭基地）乃原告所有；而被告雖於105 年7 月間，將「基隆市○○○○道系統第二期實施計畫南河系統管理新建工程（第七標）」，委由訴外人豐順公司代為承攬施作，然被告所屬工務處下水道約僱人員杜啟銘於「基隆市○○區○○街」之管線工程（下稱系爭東勢街工程）施作以前，則未依下水道法第14條第1 項及其施行細則第7 條、第8 條等規定，將系爭東勢街工程之施工範圍及其償金等相關事宜，以書面通知於原告即系爭基地之所有權人，其後相關會勘之通知文書亦未合法送達原告，會勘紀錄甚至偽造原告父親簽名，導致原告事前就系爭東勢街工程一無所悉，而被告未比照鄰屋逕擇戶外場所設置之方式，強行拆除系爭房屋之違建範圍（按：原告初係主張被告拆除舊有違建併損及「原告所有且非違建」之合法建物，惟其嗣後考量鑑定舉證之程序費用過鉅，遂捨棄有關「基隆市政府拆除舊有違建卻損及合法建物」之主張，詳參本院卷第481 頁），俾訴外人豐順公司於系爭基地劃定紅線從而埋設管線，亦未選擇損害最少之處所、方法為之，導致系爭房屋後方出現大洞，滋生蚊蠅並易堆積廢棄物，終至原告因房屋無法出租而受有相當於180,
000 元租金之財產損害，且原告委請訴外人丞洋工程行估價之結果，系爭基地回復原狀之費用高達250,000 元，且猶須額外支出清運廢棄物以及鋪平地面之費用合計93,000元。本件被告所屬工務處下水道約僱人員杜啟銘於系爭東勢街工程施作以前，怠於踐行下水道法及同法施行細則所明定之書面通知，以致違反依法行政之基本原則，難認被告行政處分業已合法送達，故被告委託訴外人豐順公司於系爭基地劃定紅線從而埋設管線之所為，當然等同「不具法效性之事實行為」，無從要求原告受其拘束，況被告怠於踐行法定程序（書面通知），違反法治國依法行政之原則，是依民法第148 條第1 項之規定，本件應受法律保障者，亦應係權利受到侵害之原告，而非違反法律規定之被告！因被告所屬公務員「未依法律規定以書面通知原告」，旋於系爭基地施工埋設管線，導致原告受有上開損害，基此，原告乃本於國家賠償法第
2 條第2 項後段、民法第184 條、第191 條、第767 條、第
148 條第1 項等規定，提起本件國家賠償之訴，並聲明：㈠被告應將起訴狀附圖所示之管線維護口遷移並回復原狀。倘無法回復原狀，應賠償原告250,000 元。
㈡被告應賠償原告273,000 元（即180,000 元租金＋93,000元
清運廢棄物以及鋪平地面之費用），及自105 年7 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：「下水道」與「用戶排水設備」尚有不同，本件被告拆除違建並委由訴外人豐順公司於系爭基地所裝設者，實乃「用戶排水設備」（系爭房屋之排水設備）而非「下水道」，且觀諸下水道法第14條第1 項前段、第19條、第20條、第21條、下水道法施行細則第17條、基隆市○○道管理自治條例第6條、第7 條等規定，亦可知關此「用戶排水設備」，本即應由原告於「下水道」施工完成後6 個月內，自行委請合格之承裝商為其施作，今被告為加速提升下水道用戶接管之普及率，改以獎勵方式，編列預算代原告施作本件「用戶排水設備」，則其情形當與「下水道」之施作迥不相牟，且被告既係代為施作本應由原告自行委請承裝商施作之「用戶排水設備」，則被告自無必須踐行書面通知之法定義務，尤以上開「用戶排水設備」歸屬原告所有，被告亦曾發函通知原告系爭東勢街工程施作乙事，兼之被告拆除違建並委由訴外人豐順公司於系爭基地裝設「用戶排水設備」，乃系爭東勢街工程之所無可避免，是被告自無怠於執行職務導致原告受有損害之情事。基上，爰聲明求為駁回原告之訴及其假執行之聲請。
三、本院判斷：㈠系爭房屋、基地乃原告所有；而被告雖於105 年7 月間，將
「基隆市○○○○道系統第二期實施計畫南河系統管理新建工程（第七標）」，委由訴外人豐順公司代為承攬施作，然被告所屬工務處下水道約僱人員杜啟銘於系爭東勢街工程施作以前，則未依下水道法第14條第1 項、下水道法施行細則第7 條、第8 條等規定，將系爭東勢街工程之「預定開工日期」、「施工範圍」、「埋設物尺寸及構造」、「施工期間」、「償金」以及「償金支付日期及領取償金時所應提示之證件」等事宜，以書面通知於原告即系爭基地之所有權人。此除經本院職權查詢系爭房屋、基地之公務登記資料核閱屬實，有系爭房屋、基地之公務查詢資料（本院卷第355 頁至第417 頁）存卷為憑，並有「基隆市○○○○道系統第二期實施計畫南河系統管理新建工程（第七標）」工程契約之封面影本（本院卷第203 頁）在卷可稽，且為兩造之所不爭（按：被告係抗辯本件所涉者，乃「用戶排水設備」，是其並無踐行上開書面通知之法定義務），堪信為真。
㈡原告固主張被告所屬工務處下水道約僱人員杜啟銘於系爭東
勢街工程施作以前，未依下水道法第14條第1 項、下水道法施行細則第7 條、第8 條等規定，將系爭東勢街工程之「預定開工日期」、「施工範圍」、「埋設物尺寸及構造」、「施工期間」、「償金」以及「償金支付日期及領取償金時所應提示之證件」等事宜，以書面通知於原告即系爭基地之所有權人，業已合致國家賠償法第2 條第2 項後段「公務員怠於執行職務」之要件。惟按國家賠償法第2 條第2 項後段，所謂「公務員怠於執行職務」，專指公務員在職務上對第三人負有作為義務，而竟不作為或遲緩行為者而言，且「怠於執行職務」既係不作為，則其自須先有「作為義務」，否則，即不能對公務員加以非難。申言之，國家賠償法第2 條第
2 項後段所謂「公務員怠於執行職務」，必被害人對於公務員為特定職務行為，有「公法上請求權」存在，經請求其執行而怠於執行，或依「法律規定」之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負作為義務且無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務者而言（司法院大法官會議釋字第469 號解釋文、最高法院72年台上字第704 號判例意旨、98年度台上字第2489號判決意旨參照）。本件原告引以為據之下水道法第14條第
1 項固規定：「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之。」同法施行細則第7 、8 、9條則規定：「依本法第十四條規定使用公、私有土地時，下水道機構應於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人、占有人或使用人。前項通知書應記載左列事項：預定開工日期。施工範圍。埋設物之尺寸及構造。施工方法。施工期間。償金。償金支付日期及領取償金時所應提示之證件。」「依本法第十六條規定臨時使用公、私有土地時，下水道機構應以書面通知土地所有人、占有人或使用人，如情況急迫，得先行施工，補行通知。」「土地所有人、占有人或使用人依本法第十四條第一項但書或第十六條但書提出異議者，應於前二條之通知到達後三十日內，以書面向下水道機構為之，逾期不予受理。」惟下水道機構因下水道工程使用他人土地，雖應依上開規定，於工程計畫訂定後，將「預定開工日期」、「施工範圍」、「埋設物尺寸及構造」、「施工期間」、「償金」以及「償金支付日期及領取償金時所應提示之證件」等事項，先以書面通知該土地之所有人、占有人或其使用人，然關此書面通知之立法目的，無非期使法律關係儘早明確從而杜免爭議（蓋土地所有人、占有人或使用人倘有相反意見，須於通知到達後30日內，以書面向下水道機構提出異議，俾下水道機構得以報請上級主管機關核定而後為之，是土地所有人、占有人或使用人如若逾期而未異議，日後即不得反於下水道機構所訂工程計畫而另為主張），而非意在賦與土地所有人、占有人或使用人「請求下水道機構核發書面通知」之公法上權利（土地所有人、占有人或使用人充其量僅得促請機構注意依法行政，而無請求機關核發書面之公法上請求權存在），尤以下水道機構縱未踐行書面通知以致違反法律規定，然下水道法第1 條既已明定：「為促進都市計畫地區及○○○區○○道之建設與管理，以保護水域水質，特制定本法；本法未規定者適用其他法律。」則本法乃至其授權子法（例如下水道法施行細則）之規範目的，自係重在「水域水質之保護」，而「非」重在人民生命、身體及其財產之保障，遑論下水道機構亦不因漏未通知，即就下水道設置工程計畫擇定之選擇裁量減縮至零，是原告祇因被告所屬工務處下水道約僱人員杜啟銘於系爭東勢街工程施作以前，未依下水道法第14條第1 項、下水道法施行細則第7 條、第8 條等規定踐行書面通知，旋謂杜啟銘違反作為義務而合於國家賠償法第2 條第2 項後段「公務員怠於執行職務」之要件云云，顯就本條項後段「公務員怠於執行職務」之要件有所誤解而非可取。
㈢原告固因本院多次闡明「公務員怠於執行職務」之要件（本
院卷第429 頁至第431 頁、第483 頁），而於107 年9 月28日提出民事準備㈡狀，表明其追加民法第184 條、第191 條等侵權行為之法律規定，作為其本件主張之請求權基礎（本院卷第485 頁至第495 頁、第547 頁）。惟按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184 條侵權行為之規定向國家請求賠償，此參憲法第24條之規定即明（最高法院71年度第3 次民事庭會議決議、71年度台上字第448 號、85年度台上字第1556號判決意旨參照）。是於國家賠償法施行以後，依法令從事於公務之人員，於執行職務行使公權力之時，倘因故意或過失而有不法侵害人民權利之情事，因國家賠償法與民法侵權行為之規定，具有特別法與普通法之關係，故人民此時祇能依循特別法即國家賠償法之規定，向國家請求損害賠償，而不能再邀民法侵權行為之法律關係另作主張。即就本件情節而論，原告既主張被告所屬工務處下水道約僱人員杜啟銘於系爭東勢街工程施作以前，怠於踐行下水道法及同法施行細則所明定之書面通知，違反依法行政之基本原則並致原告受有損害，則其欲向國家請求賠償，當然祇能依循國家賠償法之規定，而無從再另邀民法侵權行為之一般規定而為相同之主張。
㈣原告雖又謂：被告怠於踐行法定程序（書面通知），違反法
治國依法行政之原則，是依民法第148 條第1 項之規定，本件應受法律保障者，亦應係權利受到侵害之原告，而非違反法律規定之被告云云。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項固有明文。惟權利行使之界限（不得違反公共利益），內容不確定，係有待於就特定案件予以具體化的規範，論其功能，則為實體法之窗戶，實體法賴之以與外界的社會變遷，價值判斷及道德觀念相聯繫，互通聲息，庶幾能與時俱進，是各國判例學說雖均以權利行使之界限，作為法律之基本原則，然所謂訴訟標的，則係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者，而所謂法律關係，乃專指法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或義務關係。如為給付之訴，在實體法上須以可以作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條），始足稱之；準此，誠信原則、衡平原則、法理、平等互惠等法律原則或法源，並「非」訴訟標的（最高法院61年台再字第186 號判例、97年度台上字第969 號判決意旨參照），原告亦不能祇憑法律基本原則中之民法第148 條第1 項規定，作為其本件請求裁判之訴訟標的。是就令被告怠於踐行法定程序（書面通知），違反法治國依法行政之原則，原告亦無從逕援民法第148 條第1 項之規定，宣稱「被告不受保障」而提起本件國家賠償之訴。
㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項前段、中段固有明文；惟依民法第765 條規定，所有權人自由使用、收益、處分其所有物之權利，本即應受法令規定之限制。即就本件情節而論，原告引以為據之下水道法第14條第1 項前段既規定：「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人『不得拒絕』。」則被告於系爭基地施工埋設管線之舉，原告依法即有「容忍」之義務，且此要不因「書面通知」漏未踐行即生歧異！是原告本於系爭基地所有權人之地位，請求被告將起訴狀附圖所示管線維護口遷移並回復原狀云云，亦欠根據，為無理由。
四、綜上，被告所屬工務處下水道約僱人員杜啟銘於系爭東勢街工程施作以前，雖未依下水道法第14條第1 項、下水道法施行細則第7 條、第8 條等規定踐行書面通知，然原告依法既無「請求下水道機構核發書面」之公法上權利（土地所有人、占有人或使用人充其量僅得促請機構注意依法行政，而無請求機關核發書面之公法上請求權存在），下水道法暨其授權子法亦係重在「水域水質之保護」，而「非」人民生命、身體及其財產之保障，兼之被告縱使未以書面通知原告，被告就下水道設置工程計畫擇定之選擇裁量亦未減縮至零，是原告主張之旨揭情節，客觀上顯與國家賠償法第2 條第2 項後段「公務員怠於執行職務」之要件不牟，且於此情形之下，原告亦不能再邀民法侵權行為之一般規定，請求被告應就其負國家賠償之責，再加上原告引以為據之民法第148 條第
1 項規定，並非原告得恃以請求國家賠償之訴訟標的，而原告亦應依法「容忍」系爭東勢街工程，致其無從援民法第76
7 條之規定，請求被告拆遷管線並為回復原狀。從而，原告依國家賠償法第2 條第2 項後段、民法第184 條、第191 條、第767 條、第148 條第1 項等規定，請求被告將起訴狀附圖所示之管線維護口遷移並回復原狀（倘無法回復原狀，應賠償原告250,000 元），併請求被告賠償273,000 元（即180,000 元租金＋93,000元清運廢棄物以及鋪平地面之費用），及自105 年7 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均乏適據，為無理由，不能准許，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，則其假執行之聲請，當亦失所附麗，爰併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
基隆簡易庭法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
書記官 湯惠芳