臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
107年度基建簡字第4號原 告即反訴被告 木之家室內裝潢有限公司法定代理人 施羿慈訴訟代理人 林仁斌被 告即反訴原告 希言國際有限公司法定代理人 楊桂香訴訟代理人 紀文茜上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國108 年4 月 3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖萬壹仟陸佰玖拾捌元，及自民國一百零七年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣玖萬壹仟陸佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒仟參佰肆拾元，及自民國一百零七年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔百分之二，餘由反訴原告負擔。
本判決第五項得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。本件反訴之訴訟標的與本訴訴訟標的，其攻擊防禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，依前開規定，本件反訴原告希言國際有限公司提起反訴自屬合法，應予准許，合先敘明。
二、按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。民事訴訟法第435條定有明文。查本件原告起訴之訴之聲明為被告應給付原告新臺幣（下同）127,900元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於審理期間被告即反訴原告有於民國107年6月5日具狀向原告即反訴被告提起反訴，其反訴訴之聲明為：反訴被告應給付反訴原告428,367元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經核本訴、反訴所請求之金額已逾民事訴訟法第427條第1項之範圍，但兩造嗣於107年6月27日言詞辯論期日，均未主張、抗辯前開程序之適用，並為本案之言詞辯論，依前開規定，視為已有適用簡易程序之合意，故本件仍適用簡易程序。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告以轉包方式委託原告承攬施作被告所承攬之「基隆市微笑臺北社區（下稱微笑台北）A11-10F、B12-9F、B12-3
F、B9-7F」之裝修工程，雙方就微笑台北A11-10F、B12-9
F、B12-3F、B9-7F房屋之裝修工程（下稱系爭工程），兩造並分別於106年11月21日、同年9月21日、同年11月15日、同年10月12日各別約定簽立希言室內裝潢契約書各一份（下稱系爭A11-10F、B12-9F、B12-3F、B9-7F契約）。原告皆已依約分別於107年1月26日、同年1月4日、同年2月14日、同年1月26日完工，原告完工都會在契約書上寫應給付尾款日期，應給付尾款日期即工程完工日期（若有寫108年應為誤寫，應是107年），然被告卻尚有如下部分工程款項未給付，原告爰予請求，被告尚未給付之工程款分別計有：
1、微笑台北A11-10F：裝修工程第四次款應收30,000元，被告分文未付，短少30,000元。就此部分，其中主臥室的衣櫃原本要設置ㄧ個可開合的電視櫃設置，但原告後來沒有施作，係因與被告產生糾紛後，原告就不施作了。電視旁高櫃沒有把手是因為通常五金類的東西，如果沒有要的話，原告就不會裝設，所以契約裡面沒有寫，如果要裝要另外算，且被告提供的平面圖也沒有把手。就算沒有把手，也可以開。如果依被告所述櫃子要有把手，怎麼會整間房子下來只有那個位置需要把手。依系爭A11-10F契約第5條第12項，確實有床頭板，原告之前有報價給被告，被告請原告先報價，讓被告先報價給屋主，原告報7,000元給被告，但原告覺得這非原告負責的範圍。因為那屬沙發類的東西，非原告的強項，原告確實沒有做，原告有跟被告說，如果被告要扣掉這部分的錢是可以的。
2、微笑台北B12-9F：裝修工程第四次款應收55,000元，被告分文未付，短少55,000元。
3、微笑台北B12-3F：裝修工程第四次款應收32,500元，被告分文未付，短少32,500元。原告就電器櫃確實只有做三個拉板，是以現場屋主要求為主，屋主要求只做三個，所以原告只做三個，而少做三個拉板，原告與被告人員楊叔豪先生確認約定少算3,000元，這部分確實有少做，就直接少算3,000元，原告請求係先依照契約，但同意扣掉此部分，但此部分無書面證據。又灑水系統本即非原告負責範圍，也非原告所開孔，是水電開的，非原告開的，就是對話裡面那個阿福兄。是被告叫水電開的。原告沒有答應要封那個孔。
4、微笑台北B9-7F ：裝修工程第四次款應收48,000元，被告給付37,600元，短少10,400元。此部分已經結清，並不爭執，也沒有任何主張。
（二）就被告辯稱「系爭工程被告已另委託他人施作完成，委請他人施作之施作項目及認為與契約不符」之部分：
1、微笑台北A11-10F ：
(1)被告辯稱目前尚未施作之項目：就鞋櫃的部分，原本就是一鞋櫃內有3 個斜板，但因屋主要求其中一鞋櫃增加成4 塊斜板，但原本就應該是3 塊斜板。就高櫃部分，原本高櫃應裝在鞋櫃旁，但訴外人屋主張春霞表示要將鞋櫃做延伸，所以原本鞋櫃的長度是四呎二，但實際上不只四呎二，所以未裝高櫃。（經當場測量鞋櫃長度為252.2 公分）。就主臥室未施作推拉門衣櫃部分，因屋主要求改成一般的外開門，所以就沒有施作推拉門，原本的推拉門衣櫃就改成與電視相連的衣櫃。就主臥室原本是推拉門衣櫃部分，原本確實是要施作，但因其他房子已經與被告產生糾紛，且屋主表示趕著入住，電視也還沒有買，所以原告就跟屋主說等屋主電視買了再來處理。
(2)被告辯稱自行施作的部分：電視旁高櫃沒有把手，係因估價單上本來就沒含此部分，這屬五金部分，因可選擇的樣式項目太多了，沒有先確定無法報價，所以沒含在裡面。床頭板不屬於木工製作，要先報價才會施作，原告有跟被告講，因這非屬原本應施作範圍。油漆部分，原告有施作，原告是整個交屋才退場的。廚房的那個洞，係原告退場之後，來裝冷氣的人因線路繞不過，自己開的洞，與原告無關。裝冷氣的時候原告已經不在現場了，是後來屋主有打電話告知原告裝冷氣要開孔，當時油漆都已經擦好了，但因為冷氣的線路拉不過，一定要開孔，但原告沒有說會再來補。主臥室衣櫃裡有兩根吊衣鐵桿，原告的師傅說確實有施作。
(3)被告辯稱與合約不符的部分：①天花板少施作部分，因還沒施工前的丈量，坪數都是以一
坪一坪計算，不會算到小數點，且在施作過程中一定會有耗損，所以最後施作完成的情況，會跟當時估算情況不同，被告之計算方式是以施工完成後的實際情況作計算，一定會跟當時估價不同。
②鞋櫃簍空與高櫃部分同之前所述。
③屏風部分原告都有做足，屏風的長度計算應是以靠到牆壁
開始算，但被告是從鞋櫃之後開始算。（經當場測量屏風長度為163.6 公分）④矮櫃部分因原告的尺寸計算是以一尺一尺為單位，不會算到那麼小，因此會有落差。
⑤板材的部分因為都是一尺一尺為單位，板材來的時候高度
都是2米4，而在施作過程中會因現場情況作裁切，目前現場可以看到衣櫃確實整個貼合著牆壁，沒有短少或多出來的情況。
2、微笑台北B12-3F：
(1)被告辯稱目前尚未施作之項目：訴外人屋主廖莉雯同意作3 個就好。屋主說不用作屏風。
(2)被告辯稱自行僱工施作的部分：灑水系統本來就不是原告負責的範圍，係被告自行僱工施作，且期間有漏水，所以被告才開孔。天花板這種裂痕都是交屋後之瑕疵修補問題，但因原告與被告之間產生糾紛，所以才沒有再作後續的修補。
(3)被告辯稱現場實際施作數量與契約不符的部分：
① 造型天花板部分如我方才所述，估價當時會與實際施作的結果有落差。
②玄關走廊平面天花板部分同上。
③ 鞋櫃中空部分確實有做到跟牆壁貼合，沒有過多或過少
的情況。（經當場測量鞋櫃中空長度為235 公分）
④ 廚房電器櫃少施作一尺，是因為屋主表示如果那一尺再
作下去，會整個太貼門，屋主說不要做到滿。（經當場測量電器櫃長度為182.5 公分）（另電器櫃距離廚房門框為32.5公分）⑤側高櫃一開始報出來的都是沒有誤差，但期間屋主要求修改，這些都是有改過的，所以才會產生誤差。
⑥矮櫃長度增加0.2尺，就是因側高櫃長度減少所作的調整。
⑦隔間牆當時是以尺為單位，所以作出來有誤差。
⑧烤漆會少9 才，是因為估算是以30公分乘以30公分在作估
算，但實際上櫃子的長度不會剛好符合30公分的倍數，所以實際上一定會有落差，並沒有少做的情形。
⑨床頭櫃少做是因與屋主協調後，床頭櫃長度要跟床等齊，所以才會少做。
（三）故被告共計有127,900 元裝修工程款未給付原告（計算式為：30,000元+55,000 元+32,500 元+10,400 元=127,900元）。為此，爰依系爭契約及承攬法律關係提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告127,900元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：
（一）緣被告與原告於106年11月21日、同年9月21日、同年11月15日、年10月12日，就微笑台北A11-10F、B12-9F、B12-3F、B9-7F房屋，分別簽立系爭契約。就系爭契約第10條之約定，須工程完成後才驗收，B9-7F部分雖已完工，但本件微笑台北A11-10F、B12-9F、B12-3F工程皆尚未完成，故沒有驗收：
1、微笑台北A11-10F：雙方於該契約第5條即有明確約定施工項目及價格。另據契約第4條、第6條工程總價及付款辦法規定工程總價共30萬元，且最後結算依完工驗收後數量做最後總結算。第一次款：工程開工日，甲方支付總工程款項30 %…第三次款：工程進行至完工時，甲方支付總工程款項30 %。第四次款：全部工程驗收完畢後，甲方支付尾款10 %。故倘若原告請求被告應給付第三次及第四次款項時，則需原告已依約完工及被告就完工部分進行驗收完畢。然原告自承攬系爭工程後，卻不願意按照契約規定請款，甚至於尚未完工前，即不斷要求被告應先給付工程款項。若被告不願先行給付工程款，原告即採取停工手段威脅被告，被告因怕工程延遲會有額外損失，所以不得已只能先行給付總價百分之90之費用予原告。而原告雖稱其已完工，然被告至現場實際查驗後發現原告有多處未依契約內容施作。例如契約約定原告需施作房間平面天花板共26.5坪，但原告實際施作僅有16.73坪，被告尚有約10坪未施作，其餘床頭板等工程，原告也未依約履行。故原告未依約完成契約內容，也未完成工作，原告無權要求被告給付契約尾款30,000元。
2、微笑台北B12-9F：原告雖稱其已完工，然被告查驗後發現原告有多處未依合約約定內容完工。例如契約約定原告需施作超耐磨高架地板2坪，但原告僅施作0.59坪，尚有約
1.41坪未施作，其餘如造型天花板等工程，原告也未依約履行。故原告未依約完成契約內容，也未完成工作，原告無權要求被告給付契約尾款55,000元。
3、微笑台北B12-3F：原告雖稱其已完工，然被告查驗後發現原告有多處未依契約約定內容完工。例如契約約定原告需施作玄關4尺屏風，但原告未施作，其餘如餐櫃等工程，原告也未依約履行。故原告未依約完成契約內容，也未完成工作，原告無權要求被告給付契約尾款32,500元。
4、微笑台北B9-7F：原告此部分已不再請求，兩造就此並無爭執。
（二）就系爭工程被告已另委託他人施作完成，委請他人施作之施作項目及認為與契約不符之處：
1、微笑台北A11-10F ：
(1)目前尚未施作之項目：有一鞋櫃內少一個斜板，應有4 個，但實際只有施作3 個，欠一個未施作。鞋櫃旁應有施作一個高櫃，但高櫃未施作。主臥室內應要施作推拉門的衣櫃，但未施作。原告未施作完全。原告稱A11-10F 部分，其中主臥室的衣櫃原本要設置ㄧ個可開合的電視櫃設置，原告後來沒有施作。
(2)被告自行施作的部分：電視旁的高櫃上應有把手，但原告並未施作，係被告另行僱工安裝。主臥室的床頭板沒有安裝，係被告另行僱工安裝。主臥室上面的天花板未批土未油漆。主臥室衣櫃裡有兩根吊衣鐵桿，係被告自己安裝，非原告安裝，是被告人員楊叔豪先生去現場施作的。廚房上方原本有一個洞，係被告自行僱工補起來。
(3)與契約不符的部分：①平面天花板少施作9.77坪。
②鞋櫃中間簍空，就像剛才講的延伸了4.21尺，少了鞋櫃旁高櫃。
③屏風少施作了1.5 尺。
④電視矮櫃旁高櫃少施作0.01尺部分不再主張。
⑤電視矮櫃高60公分，少了0.52尺。
⑥餐櫃少施作2.18尺。
⑦五斗櫃少施作0.03尺部分，不再主張。
2、微笑台北B12-3F：
(1)目前尚未施作之項目：廚房電器櫃應有6個拉板，但原告僅有施作3個，對此原告亦為承認，至原告稱其有與被告人員楊叔豪先生確認直接少算3,000元。但被告對此予以否認；另屏風未施作。
(2)被告自行僱工施作的部分：主臥室內部天花板上方有一灑水處，原本有一個洞，是被告自己補的。該孔洞是由原告人員林仁斌先生所開，該開孔係被告叫原告開的。原告有答應要封那個孔。另外天花板有裂痕，被告有做修補。
(3)現場實際施作數量與契約不符的部分：①造型天花板，少施作2.13坪。
②玄關、走廊、平面天花板，少施作3.03坪。
③鞋櫃中空，少施作0.2 坪。
④電器櫃中間6 個拉板，少施作1 尺。
⑤側高櫃，少施作0.14尺。
⑥電視矮櫃，增加0.2 尺。
⑦雙面隔間牆，含60K 岩棉，少做0.33尺。
⑧所有門櫃烤漆，少做9 才。
⑨床頭櫃，少做0.84尺。
3、B12-9F：屋主未同意進入，尚未委託他人施作。
4、B9-7F：委請他人施作項目已完工，並於2017年1月26日雙方簽收尾款支付明細。
（三）原告於履勘現場所述多與事實不符，且與契約相悖，此有LINE對話紀錄在卷可證，原告未依期限完工，自無權請求尾款。至原告私下與屋主更改施工內容則與被告無關。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告有承攬被告所定作之微笑台北B9-7、A11-10、B12-9、B12-3之裝潢工程。
（二）就上開A11-10樓部分，被告尚有工程款3 萬元未給付、上開B12-9部分，尚有工程款55,000元未給付，B12-3部分，尚有工程款32,500元未給付。
（三）原告原請求的B9-7部分，該部分業已完工，原告不再請求。
（四）就B12-3部分，原告少做三個電器櫃拉板；就A11-10部分，原告未做一主臥室衣櫃之可開合的電視櫃裝置；另主臥室的床頭板原告並未施作。
四、得心證之理由：原告主張其有承攬被告所轉包之系爭工程，其已依系爭契約之約定，分別完成微笑台北A11-10F、B12-9F、B12-3F、B9-7F房屋之裝修工程施作，但被告卻未依約給付第四次工程尾款，爰依系爭契約及承攬法律關係予以請求等語。然為被告所否認，以下茲就本件爭點分論如下：
（一）就微笑台北B9-7F房屋部分：原告原起訴主張其已完成微笑台北B9-7F房屋之裝修工程，但被告尚有10,400元之尾款未為給付，而予請求云云；然於本院審理中，原告已表明對此部分不再請求，故認原告此部分請求認屬無據，而予駁回。
（二）就微笑台北B12-9F部分：原告原起訴主張其已完成微笑台北B12-9F房屋之裝修工程，但被告尚有55,000元之尾款未為給付，而予請求等語；然被告辯稱原告有多處未依契約約定內容施作，且未完成工作云云；經查，依系爭B12-9F契約所載（見本院卷第145～149頁），B12-9F房屋裝修工程之工程總價為55萬元，工程施工期間自106年10月3日起至同年12月2日止，施工項目及各項價格則如契約第5條所示內容，而依系爭B12-9F契約第6條約定：「甲方（即被告）付款方式應依下列規定辦理：一、第一次款：工程開工日，甲方支付145,020元。二、第二次款：工程進行至二分之一，甲方支付154,980元。三、第三次款：工程進行至完工時，甲方支付工程總價款30％。四、第四次款：全部工程驗收完畢後，甲方支付尾款工程總價款10％。」，而被告迄今業已給付90％工程款，僅剩10％工程款即55,000元尚未給付等情，為兩造所不爭，又查B12-9F房屋裝修工程係B12-9F房屋屋主委由被告承攬，被告再將工程轉包予原告施作，故B12-9F屋主應係前開裝修工程最終獲益及實際使用之人，而B12-9F屋主現已入住，且不提供房屋供本院及兩造履勘確認，被告亦無提出證據證明原告確有未依契約約定內容施作或未完工之情事，可認B12-9F屋主既已入住並實際使用前開房屋迄今達一年餘（以約定完工日至遲為106年12月2日計算），應有已實際利用行為作為工程驗收之確認，則原告依系爭B12-9F契約之約定，請求被告給付剩餘之工程款10％即55,000元，應屬有據。至被告雖有提出B12-9F房屋驗收表（見本院卷第151頁）作為原告未依約完成工程事項之依據，然觀以該房屋驗收表係被告單方所製作，被告並未檢附相關證據以為證明，故認被告所辯，並不足採。
（三）就微笑台北B12-3F部分：
1、原告原起訴主張其已完成微笑台北B12-3F房屋之裝修工程，但被告尚有32,500元之尾款未為給付，而予請求等語；然被告辯稱原告有多處未依契約約定內容施作，且未完成工作云云；經查，依系爭B12-3F契約所載（見本院卷第135～149頁），B12-9F房屋裝修工程之工程總價為325,000元，工程施工期間自106年11月14日起至同年12月28日止，施工項目及各項價格則如契約第5條所示內容，而依系爭B12-3F契約第6條約定：「甲方（即被告）付款方式應依下列規定辦理：一、第一次款：工程開工日，甲方支付30％。二、第二次款：工程進行至二分之一，甲方支付30％。三、第三次款：工程進行至完工時，甲方支付工程總價款30％。四、第四次款：全部工程驗收完畢後，甲方支付尾款工程總價款10％。」，而被告迄今業已給付90％工程款，僅剩10％工程款即32,500元尚未給付等情，為兩造所不爭，又就原告實際施作情況部分，本院有於107年10月5日至現場履勘，該履勘筆錄：「法官抵達微笑台北社區B12-3樓，請被告說明目前尚未施作之項目。被告訴代：1.廚房電器櫃應有6個拉板，但只有施作3個，另外3個沒有施作。2.屏風未施作。原告訴代：1.屋主同意作3個就好。2.屋主說不用作屏風。屋主廖莉雯：1.我們原本是要作6個拉板，但不知道為何後來變成3個。2.因電視櫃太長，我們覺得再加ㄧ個屏風很奇怪，且本來這個位置想要放神明桌與屏風，但後來神明桌改放在其他位置。原本是要作屏風的，但是因為電視櫃與電視櫃旁的櫃子都有做錯所以我們決定把屏風去除掉，且因我們後來決定把神明桌改放在其他位置，所以屏風就不需要，改作櫃子，但櫃子也有做錯。法官：請被告指出自行僱工施作的部分。被告訴代：主臥室內部天花板上方有一灑水處，原本有一個洞，是我們自己補的。原告訴代：灑水系統本來就不是我們負責的範圍，是被告自行僱工施作，且期間有漏水，所以他們才開孔。被告訴代：另外天花板有裂痕，我們有做修補。原告訴代：這種裂痕都是交屋後之瑕疵修補問題，但因我們與被告之間產生糾紛，所以才沒有再作後續的修補。法官：請被告指出與契約不符的部分。被告訴代：如鈞院卷第221頁下方所示。原告訴代：1.造型天花板部分如我方才所述，估價當時會與實際施作的結果有落差。2.玄關走廊平面天花板部分同上。3.鞋櫃中空部分確實有做到跟牆壁貼合，沒有過多或過少的情況。（法官當場測量鞋櫃中空長度為235公分）4.廚房電器櫃少施作一尺，是因為屋主表示如果那一尺再作下去，會整個太貼門，屋主說不要做到滿。（法官當場測量電器櫃長度為182.5公分）（另電器櫃距離廚房門框為32.5公分）5.側高櫃一開始報出來的都是沒有誤差，但期間屋主要求修改，這些都是有改過的，所以才會產生誤差。6.矮櫃長度增加0.2尺，就是因側高櫃長度減少所作的調整。7.隔間牆當時是以尺為單位，所以作出來有誤差。8.烤漆會少9才，是因為估算是以30公分乘以30公分在作估算，但實際上櫃子的長度不會剛好符合30公分的倍數，所以實際上一定會有落差，並沒有少做的情形。9.床頭櫃少做是因與屋主協調後，床頭櫃長度要跟床等齊，所以才會少做。屋主廖莉雯：1.就電器櫃長度部分確實是我們要求不要做到那麼長，免得會有壓迫感。2.床頭櫃少做的部分，確實是我們要求要做到與床等齊。」等語（見本院卷第255～259頁），可見原告確有未依契約施作電器櫃中之3個拉板、未施作屏風、未施作床頭櫃及有多處與原契約約定內容不符之處。2、經查，就電器櫃有少做3個拉板部分，原告自承其確實有少做情事，而原告雖主張其已就此部分與被告人員確認，並經同意以折價3,000元之方式作為不施作之對價處置，然為被告所否認，而查原告並未就其有與被告達成折價3,000元合致一事舉證以實其說，故認原告前開主張，並不足採，故認原告確有未依約施作電器櫃中之3個拉板之情事。次就屏風部分，原告主張係屋主說不用作屏風等語，而屋主廖利雯陳稱，因電視櫃太長，我覺得再加一個屏風很奇怪，且這個位置本來想放神明桌，所以決定把屏風去掉等語。而核以B12-3F房屋裝修工程係B12-3F房屋屋主委由被告承攬，被告再將工程轉包予原告施作，故被告就系爭房屋所為，最終均係要對該房屋屋主負責，則B12-3F屋主應係前開裝修工程最終獲益及實際使用之人，故倘屋主同意修改系爭契約施作之內容，應認被告亦有同意之意，此方符系爭契約之目的。是屋主既已同意不做屏風，原告縱未施作，亦難為有違契約之情事。又就床頭櫃部分，參以前開履勘筆錄，B12-3F房屋屋主廖利雯表示，床頭櫃少做部分，係我們要求做到與床等齊等語（見本院卷第259頁），從而B12-3F屋主已同意原告毋庸施作床頭櫃，應認原告自無再施作該床頭櫃之必要。另就其餘被告辯稱原告有未依契約約定所施作之部分，經參以前開勘驗筆錄，該等項目均有確實施作，而會有與契約約定內容差異之處，均係原告實際施作之後，為配合現場之情況而作調整，如此調整並無礙前開施作項目之完成，故認原告此部分施作並無未符契約約定內容之情事。再就灑水系統開孔部分，參諸系爭契約第5條原告所應施作之工程項目所載，此部分事項並非原告應履行之內容，而原告亦否認其有同意施作，則被告以原告未將灑水系統之開孔填補作為原告未依約完工之理由，其所辯自不足採。此外，被告雖辯稱其尚有為事後之修補行為云云，然倘依被告所述，該修補係屬事後之修補，可認原告應有先完成其應履行之工程事項，至該工程事項完工後，日後縱有產生瑕疵，此為系爭契約第12條原告應負保固責任之問題，尚與原告得否請求剩餘之工程款無涉。綜此，可認就B12-3F房屋之施作，原告除未依約施作電器櫃中之3個拉板，其餘均有依系爭契約以為履行，而參以「電視櫃中間6個拉板」屬系爭契約第5條第4項之施工項目，數量為7個、單價為5,500元、總價為38,500元，又系爭工程原總計金額為396,030元，經議價後僅剩325,000元，可認原各施工項目經議價後僅剩原總價之82％（325,000/396,030=0.82），故依此比例計算，原告漏未施作3個拉板，每個單價5,500元，乘以議價後之實際價格為13,530元（5,500X3 X0.82=13,530），故認此部分金額原告無法請求，但其他事項原告既均已施作完畢，且經前開屋主實際入住使用，而認有以事實上之行為進行驗收，則認原告請求扣除前開不得請求項目以外之剩餘款項18,970元（32,500-13,530= 18,970元），應屬有據。逾此以外之金額，則屬無據，而予駁回。
（四）就微笑台北A11-10F部分：
1、原告原起訴主張其已完成微笑台北A11-10F房屋之裝修工程，但被告尚有30,000元之尾款未為給付，而予請求等語；然被告辯稱原告有多處未依契約約定內容施作，且未完成工作云云；經查，依系爭A11-10F契約所載（見本院卷第125～129頁），A11-10F房屋裝修工程之工程總價為30萬元，工程施工期間自106年11月22日起至107年1月5日止，施工項目及各項價格則如契約第5條所示內容，而依系爭B12-3F契約第6條約定：「甲方（即被告）付款方式應依下列規定辦理：一、第一次款：工程開工日，甲方支付30％。二、第二次款：工程進行至二分之一，甲方支付30％。三、第三次款：工程進行至完工時，甲方支付工程總價款30％。四、第四次款：全部工程驗收完畢後，甲方支付尾款工程總價款10％。」，而被告迄今業已給付90％工程款，僅剩10％工程款即30,000元尚未給付等情，為兩造所不爭，又就原告實際施作情況部分，本院有於107年10月5日至現場履勘，該履勘筆錄：「法官抵達微笑台北社區A11-10樓，請被告說明目前尚未施作之項目。被告訴代：1.有一鞋櫃內少ㄧ個斜板，應有四個，但實際只有施作3個，欠ㄧ個未施作。2.鞋櫃旁應有施作ㄧ個高櫃，但高櫃未施作。3.主臥室內應要施作推拉門的衣櫃，但未施作。原告訴代：1.就鞋櫃的部分，原本就是一鞋櫃內有三個斜板，但因屋主要求其中一鞋櫃增加成4塊斜板，但原本就應該是3塊斜板。2.就高櫃部分，原本高櫃應裝在鞋櫃旁，但屋主表示要將鞋櫃做延伸，所以原本鞋櫃的長度是四呎二，但實際上不只四呎二，所以未裝高櫃。（法官當場測量鞋櫃長度為252.2公分）3.就主臥室未施作推拉門衣櫃部分，因屋主要求改成一般的外開門，所以就沒有施作推拉門，原本的推拉門衣櫃就改成與電視相連的衣櫃。屋主張春霞：1.原本鞋櫃內的斜板確實是3塊，是我們要求原告在其中一鞋櫃再多增加一塊斜板。2.原本確實鞋櫃只有一部分，旁邊是高櫃，但我要求原告做延伸，產生簍空的感覺，所以就沒有施作高櫃。3.主臥室原本是推拉門衣櫃，但我覺得會凸出來，所以改成開合門，衣櫃部分就是現在現場的樣子。至於衣櫃部分原本是有說放電視的位置要再施作ㄧ個可以開合的設置，但後來沒有施作。法官：就屋主上述三點部分，兩造有無意見？被告訴代：原告未施作完全。原告訴代：就第三點部分，原本確實是要施作，但因其他房子已經與被告產生糾紛，且屋主當時表示趕著入住，電視也還沒有買，所以我們就跟屋主說等他電視買了之後再來處理。屋主張春霞：原告當時並沒有跟我們說會再來處理。法官：請被告說明自行施作的部分。被告訴代：1.電視旁的高櫃上應有把手，但原告未安裝，是被告另行僱工安裝。2.主臥室的床頭板沒有安裝，是被告另行僱工安裝。3.主臥室上面的天花板未批土未油漆。4.廚房上方原本有ㄧ個洞，是被告自行僱工補起來。原告訴代：1.電視旁高櫃沒有把手，是因估價單上本來就沒含此部分，這是屬於五金部分，因可選擇的樣式項目太多了，沒有先確定的話無法報價，所以沒含在裡面。2.床頭板不屬於木工製作，要先報價才會施作，我有跟被告講，因這不屬於原本應該要做的範圍。3.油漆部分，我們有施作，我們是整個交屋才退場的。4.廚房的那個洞，是我退場之後，來裝冷氣的人因線路繞不過，他自己開的洞，與我無關。被告訴代：主臥室衣櫃裡有兩根吊衣鐵桿，也是我們自己安裝，非原告安裝。原告訴代：這部分我不記得了，要回去再確認。屋主張春霞：批土未完成部分，是我當時入住時，原本雖有油漆，但是是木頭的顏色，就是漆太薄了，所以才另外再油漆成跟其他牆壁相同的顏色。廚房的那個洞是裝冷氣的人挖的，當時裝潢的人還在現場，我有跟裝潢的人講，當時我有打給原告，跟原告說冷氣要挖ㄧ個洞，請他們要來補，我現在想起來了，我當時是打給ㄧ個叫叔豪的，叔豪再跟原告聯絡，叔豪有跟我說先開孔沒關係，到時候會再來補。原告訴代：裝冷氣的時候我們已經不在現場了，是後來屋主有打電話告知我們裝冷氣要開孔，當時油漆都已經擦好了，但因為冷氣的線路拉不過，一定要開孔，但我沒有說會再來補。（法官請被告指出與合約不符的部分）。被告訴代：1.平面天花板少施作9.77坪。2.鞋櫃中間簍空，就像剛才講的延伸了4.21尺，少了鞋櫃旁高櫃。3.屏風少施作了1.5尺。4.電視矮櫃旁高櫃少施作0.01尺部分不再主張。5.電視矮櫃高60公分，少了
0.52尺。6.餐櫃少施作2.18尺。7.五斗櫃少施作0.03尺部分，不再主張。原告訴代：1.天花板少施作部分，因還沒施工前的丈量，坪數都是以一坪一坪計算，不會算到小數點後，且在施作過程中一定會有耗損，所以最後施作完成的情況，會跟當時估算的情況不同，被告之計算方式是以施工完成後的實際情況作計算，一定會跟當時估價不同。
2.鞋櫃簍空與高櫃部分同之前所述。3.屏風部分我都有做足，屏風的長度計算應是以靠到牆壁開始算，但被告是從鞋櫃之後開始算。（法官當場測量屏風長度為163.6公分）4.矮櫃部分因我們的尺寸計算是以一尺一尺為單位，不會算到那麼小，因此會有落差。5.板材的部分因為都是一尺一尺為單位，板材來的時候高度都是2米4，而在施作過程中會因現場情況作裁切，目前現場可以看到衣櫃確實整個貼合著牆壁，沒有短少或多出來的情況。」等語（見本院卷第249～255頁），可見就系爭房屋之裝修，有鞋櫃有無少施作一個鞋板、鞋櫃旁高櫃有無施作、主臥之推拉門衣櫃有無施作、主臥室衣櫃之開合裝置有無施作、電視旁高櫃把手有無施作、主臥室床頭板有無安裝、廚房上方的洞有無修補、衣櫃內鐵桿有無安裝及多處與契約約定內容不符之處之疑。
2、經查，就鞋櫃部分，系爭契約並未約定鞋櫃內之斜板應有4塊，且依屋主張春霞陳稱，斜板確實是3塊，是我們要求原告另外再增加1塊等語，可見原告就鞋櫃內之斜板僅安裝3塊，並未違契約之約定。就鞋櫃旁高櫃部分，原告雖未施作，但依屋主張春霞陳稱，我要求原告做延伸，產生簍空的感覺，所以沒有施作高櫃等語，可見高櫃最終未施作，係因屋主要求，自難認原告未施作係屬違反契約之情事。就主臥室推拉門沒有施作部分，依屋主張春霞陳稱，原本是推拉門衣櫃，但我覺得會凸出來，所以改成開合衣櫃等語，可見推拉門衣櫃最終未施作，係因屋主要求，自難認原告未施作係屬違反契約之情事。就電視旁高櫃把手有無施作部分，參以系爭契約第5條所載，該契約並未約定把手之施作，且被告亦未舉證證明如未施作把手，即無法開啟高櫃，是倘高櫃得正常使用下，自無法僅因原告未施作把手，即謂其有違反契約之情事。就主臥室衣櫃之開合裝置有無施作部分，原告業已自承其因與被告已發生糾紛，故未施作等語，可認原告就此部分未予施作確有違契約之約定。又就床頭板未施作部分，原告雖主張此非契約約定之內容，然參以系爭契約第5條第12項項次，床頭板確屬原告應施作之項目，故原告未予施作，確屬違反契約之情事。就廚房上方的洞有無修補部分，依前開履勘現場照片可知（見本院卷287頁），該洞係因裝設冷氣所挖，此亦經屋主張春霞陳稱，廚房的動是裝冷氣的人挖的等語而為確認，而冷氣之裝設並非原告所承攬施作之範圍，則該洞之修補自非原告依系爭契約所應履行之範圍，自難僅因原告未修補該洞，即謂其有違反契約之情事。再就衣內櫃內鐵桿部分，因鐵桿本屬衣櫃內必須存在之項目，否則將失其使用之效能，而原告亦主張其有安裝，但被告予以否認，就此，原告自應舉證以實其說，故原告僅陳以其詢問師傅，師傅說有安裝等語，但未提出證據以為證明，故認原告尚未完成此工作項目，而有違契約之約定。此外，其餘被告辯稱原告有未依契約約定所施作之部分，經參以前開勘驗筆錄，該等項目均有確實施作，而會有與契約約定內容差異之處，均係原告實際施作之後，為配合現場之情況而作調整，如此調整並無礙前開施作項目之完成，故認原告此部分施作並無未符契約約定內容之情事。綜此，可認就A11-10F房屋之施作，原告除未依約施作主臥室衣櫃之開合裝置、床頭板及衣櫃內鐵桿等事項，其餘均有依系爭契約以為履行，而參以「推拉門衣櫃」屬系爭契約第5條第10項之施工項目，數量為9尺、單價為6,500元、總價為58,500元，又系爭工程原總計金額為326,470元，經議價後僅剩300,000元，可認原各施工項目經議價後僅剩原總價之92％（300,000/326,470=0.92，四捨五入後），故依此比例計算，原告漏未施作主臥室衣櫃之開合裝置及鐵桿部分，經核原告確有施作衣櫃，僅係未施作於電視擺放處空間之開合裝置、衣櫃內鐵桿，而查上開裝置相較於整個衣櫃之裝置而言（見本院卷第273頁下方照片），實屬價值較低之項目，依現況看，原告應有完成9成以上之施工項目，故認此部分原告尚未完成之工作內容以10％計算，並參酌衣櫃總價為58,500元，及乘以議價後之實際價格，而得出原告未施作開合裝置、鐵桿，此部分價值為5,832元（58,500X10％X0.92= 5,832），原告對此自不得請求；另就床頭板未施作部分，參以「床頭板」屬系爭契約第5條第12項之施工項目，數量為7尺、單價為1,000元、總價為7,000元，再乘以議價後之實際價格為6,440元（7,
000 X0.92=6,440），故認此部分金額原告亦無法請求。從而原告就前開事項雖因未施作而無法請求，但其他事項原告既均已施作完畢，且經前開屋主實際入住使用，而認有以事實上之行為進行驗收，則認原告前開請求，經扣除前開不得請求項目外，原告請求剩餘款項17,728元（30,000-5,832-6,440 =17,728元），應屬有據。逾此以外之金額，則屬無據，而予駁回。
（五）綜上，原告依系爭契約及承攬法律關係，得請求被告給付尚未給付之工程款91,698元（55,000＋18,970＋17,728=91,698），為有理由，應予准許，逾此以外之金額，為無理由，而予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告起訴除引用本訴部分，另補稱：
（一）反訴被告應返還反訴原告所給付微笑台北A11-10F 房屋工程款101,764 元，且因反訴被告未依期限完工，所以應賠償42,900元：
1、依系爭契約第4、5條可知，反訴被告應依約履行約定的施工項目，而雙方雖約定工程總價共30萬元，然反訴被告自承攬系爭工程後，竟不斷藉故停止施工，故意逼迫反訴原告需先給付工程款，反訴原告因怕工程延遲會有額外損失，所以不得已只能先行給付總價百分之90之費用即27萬予反訴被告。
2、然反訴原告至現場實際查驗後，發現反訴被告有多處未依合約約定的內容完工，業如前述，故依完工驗收後數量做最後總結算，反訴被告應只能請求已完工之數量及金錢，對於其溢領工程款部分，即屬於無法律上之原因而受有不當得利，反訴原告得依民法第179條規定，請求反訴被告返還溢領款共101,764元。
3、再者，A11-10F的約定完工日期為107年1月5日，反訴被告迄今尚未完工。依據系爭契約第11條約定，反訴被告因有可歸責事由致有違約，故反訴原告得請求自107年1月6日起至同年5月28日（違約金僅算至該日為止）之違約金共42,900元（計算方式：300元X143日）。
（二）反訴被告應返還反訴原告所給付微笑台北B12-9F房屋工程款52,433元，且因反訴被告未依期限完工，所以應賠償97,350元：
1、系爭B12-9F工程總價共55萬元，最後結算應依完工驗收後數量做最後總結算，然反訴原告至現場實際查驗後，發現反訴被告有多處未依契約約定的內容完工，反訴被告應只能請求已完工之數量及金錢，對於其溢領工程款部分，即屬於無法律上之原因而受有不當得利，反訴原告得民法第179條規定請求反訴被告返還溢領款共52,433元。
2、系爭工程約定完工日期為106年12月2日，反訴被告迄今未完工，依系爭契約書第11條規定，反訴被告有因可歸責於己之事由致未完工，違約之情事，故反訴原告請求自106年12月3日起至107年5月28日（違約金僅算至該日為止）違約金共97,350元（計算方式：550元X 177日）。
（三）反訴被告應返還反訴原告所給付微笑台北B12-3F房屋工程款64,342元，且因反訴被告未依期限完工，所以應賠償49,075元：
1、系爭工程總價共325,000元，但最後結算仍依完工驗收後數量做最後總結算，然反訴原告至現場實際查驗後，發現反訴被告有多處未依合約約定的內容完工，反訴被告應只能請求已完工之數量及金錢，對於其溢領工程款部分，即屬於無法律上之原因而受有不當得利，反訴原告得民法第179條規定請求反訴被告返還溢領款共64,342元。
2、系爭工程約定完工日期為106年12月28日，反訴被告迄今未完工，依系爭契約書第11條規定，反訴被告有因可歸責於己之事由致未完工，故反訴原告得請求自106年12月29日起至107年5月28日（違約金僅算至該日為止）違約金共49,075元（計算方式：325元X151日）。
（四）就微笑台北B9-7F房屋工程部分，兩造已於審理中結清，反訴原告對此已不再主張。
（五）綜上，反訴原告自得請求反訴被告給付溢領費用239,042元及違約金189,325元，總計428,367元（計算方式：239,042+189,325=428,367），並聲明：反訴被告應給付反訴原告428,367元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、反訴被告即原告除引用本訴部分之陳述外，並辯稱：經前開履勘後，屋主均有證實原告有施作，反訴被告就部分工程之施工雖有遲延，但就遲延天數有意見，且反訴原告在工程施作過程中有拖欠款項，故反訴被告有依約停工等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）就微笑台北B9-7F、B12-9F房屋部分：反訴原告雖主張反訴被告有溢領工程款及有因未依契約而為施作，且迄今尚未完工等違約情事，而須負違約金云云；然查，依前所述，就微笑台北B9-7F房屋部分，兩造已就此部分結算完畢，反訴原告對此已不再請求，故認反訴原告原請求反訴被告應返還溢領工程款及給付違約金部分，為無理由，而予駁回。復就微笑台北B12-9F房屋部分，承前所述，微笑台北B12-9F房屋經認業已全部完成全部工程，並經驗收完畢等情，反訴原告自應給付全部工程款項，且反訴原告未舉證證明反訴被告有遲延完工或有部分工程尚未完成之情事，則反訴原告主張反訴被告應返還溢領之工程款及賠償違約金云云，均認屬無據，而予駁回。
（二）就微笑台北B12-3F、A11-10F房屋部分：
1、按甲方（即反訴原告）及乙方（反訴被告）違約之處理應依下列規定辦理：一、乙方違約：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方。本罰款得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，差額得向乙方追償，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限。系爭契約第11條第1款定有明文。經查，參以系爭契約所載，系爭B12 -3F房屋之裝修工程係自106年11月14日起至同年12月28日止；系爭A11-10F房屋之裝修工程係自106年11月22日起至107年1月5日止。又反訴被告施作上開工程，就B12-3F房屋部分，迄今尚有「電器櫃中之3個拉板」未為施作；就A11-10F部分，迄今尚有「電視擺放處空間之開合裝置」、「衣櫃內鐵桿」及「床頭板」未為施作等情，業如前述，是反訴被告顯已逾前開應完工之期限，仍未完工，自有違前開約定。是反訴原告依前開約定請求反訴被告給付違約金，自屬有據。至就反訴原告請求溢領工程款返還部分，依前所述，除前開事項未完成外，其餘工程反訴被告確有如期完成，則反訴被告受領工程款項自屬有據，反訴原告主張反訴被告受有部分工程款係屬溢領云云，尚屬無據，而予駁回。
2、按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金。前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。系爭契約第11條第1款係約定：「按甲方（即反訴原告）及乙方（反訴被告）違約之處理應依下列規定辦理：一、乙方違約：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方。本罰款得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，差額得向乙方追償，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限。」，而查上開違約金之約定業已約明係屬遲延違約金，揆諸前揭說明，系爭違約金其性質應屬損害賠償預定性質之違約金。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗。（最高法院79年台上字第1915號民事判例、95年度台上字第1095號判決意旨參照）。經查，依前所述，就微笑台北B12-3F、A11-10F房屋部分，反訴被告確有未依契約約定遵期完成工程事項之情事，而依系爭契約第11條第1款約定，應給付違約金。然參酌系爭契約第11條約定，兩造間就違約金之約定係以按日以工程總價之千分之一計算遲延違約金，反訴原告並據此分別請求反訴被告應給付違約金42,900元（A11-10F部分）、49,075元（B12-3F部分），然查前開違約金約款之約定內容，係以全部工程總價作為計算基準，但本件反訴被告雖有部分工程項目未施作完工，但該等未施作完工項目相較全部工程而言，實屬甚少，就系爭工程之大部分工程，反訴被告確實已有施作完畢，且經屋主入住使用許久，故倘再以全部工程款作為違約金之計算基準，恐有違法理之衡平，故本院認為就違約金之計算基準，應以反訴被告未施作完成之工作項目之價值作為計算基準，方屬妥適。又參酌反訴被告因未施作完成前開工程項目，其已無法請求原得請求之工程報酬，且就前開未完工之工程項目，反訴原告亦已自行施工完畢或未施工但屋主仍可正常使用（如電視櫃之開合裝置），可認反訴原告或屋主之損害並未繼續擴大，再參酌因現今屋主均已入住使用許久，故綜衡上情，經認本件反訴原告得請求之違約金應酌減為反訴被告未施作項目之工程價值乘以20％為適當，從而認反訴原告得請求之違約金共計7,340元｛【18,970（B12-3F部分）＋17,728（A11-10F部分）】X20％=7,340，元以下四捨五入｝。逾此以外之金額，則認屬無據，而予駁回。
參、綜上所述，原告依系爭契約及承攬法律關係，請求被告給付尚未給付之工程款91,698元，及自支付命令繕本送達之翌日起（即107年4月3日起）至清償日止，依年息百分之5計算之利息；反訴原告依系爭契約請求反訴被告給付7,340元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起（即107年6月6日起）至清償日止，依年息百分之5計算之利息，均有理由，應予准許，逾此以外之金額，均為無理由，而予駁回。又本件係屬簡易程序，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，就原告、反訴原告得請求之金額部分，均依職權宣告假執行。又被告有就原告勝訴部分，陳明願供擔保，請准免為假執行，合於規定，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。反訴原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
基隆簡易庭法 官 華奕超以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
書記官 耿珮瑄