臺灣基隆地方法院民事判決
107年度訴字第142號原 告 胡春綢訴訟代理人 黃子素律師被 告 周建螢訴訟代理人 黃昱維律師
黃仕翰律師游弘誠律師廖嘉惠被 告 周寶子
林碧瓜周慧英劉美玉周立偉周建龍上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國108年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上如附表所示之地上權面積超過如附圖編號一二二二（一）部分所示之地上權不存在。
被告應將如附表所示之地上權辦理繼承登記，並坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上如附表所示之地上權面積超過如附圖編號一二二二（一）部分所示之地上權登記塗銷。
坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖編號一二二二（一）部分所示之地上權，自中華民國一百零七年十二月二十日起，地租定為每年新臺幣柒萬陸仟肆佰壹拾捌元。
被告周建螢應給付原告新臺幣玖仟伍佰伍拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告周建螢負擔五分之二，被告周寶子、林碧瓜、周慧英、劉美玉、周立偉、周建龍負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第四項得假執行。
原告其餘假執之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第5款、第7款、第2項分別定有明文。經查，原告起訴時原以被告周建螢為被告，並聲明：(一)被告應將門牌號碼新北市○○區○○街○○○號建物（含違建）（下稱系爭房屋）坐落於原告所有新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之部分拆除，將土地返還原告。（二）被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至拆屋還地之日止，按月支付原告新臺幣（下同）8,991元整，相當於租金之不當得利。嗣於民國107年8月16日以民事追加狀追加周寶子、林碧瓜、周慧英、劉美玉、周立偉、周建龍為本件被告，係以原地上權人即訴外人周金倉之全體繼承人間需合一確定之地上權事件，追加原非當事人之繼承人為當事人，且與原訴請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，並經被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，與上開法律規定相合並應准許。原告復於108年7月16日以民事變更4狀變更聲明為：(一)被告等應就設定於原告所有系爭土地上之新北市瑞芳地政事務所收件字號平溪字第00215號，權利人為周金昌，登記原因為設定之地上權辦理繼承登記。（二）請求確認第一項之地上權所在存在於如附圖編號1222(1)部分所示，面積92.07平方公尺，超過此部分之地上權不存在。（三）第一項之地上權登記面積超過如附圖編號1222(1)部分所示，面積92.07平方公尺以外之部分應予終止，終止部分之地上權應予塗銷。（四）請求酌定地租為每年度公告現值10%乘以92.07（平方公尺）
（五）被告周建螢應支付原告76,418元，並自108年7月1日起，於系爭房屋坐落系爭土地期間，每年7月1日支付原告當年度土地公告現值10 %乘以92.07（平方公尺）之金額，經核原告前揭訴之變更，其請求之基礎事實與原訴同一，並經被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，合於上開規定，亦應予准許。
二、被告周慧英、周建龍經再次合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項後段規定，依職權准由原告一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)系爭土地為原告所有，訴外人即被告等之被繼承人周金倉於系爭土地上設定有未定存續期限之地上權（下稱系爭地上權），並建有系爭房屋，訴外人周金倉死亡後，由被告等繼承系爭地上權。惟被告等除系爭房屋，於系爭土地上並未有任何地上物，故原告自得依民法第759條請求被告等辦理繼承登記，並依同法第833條之1請求終止超過如附圖即107年11月17日新北瑞地測字第1074051481號函附之複丈成果圖所示編號1222(1)，面積97.07平方公尺以外之範圍，並縮減地上權面積暨確認地上權範圍及位置。至於被告周建螢雖提出房屋買賣所有權移轉契約書，辯稱訴外人周金倉已於84年間將系爭房屋出賣予訴外人周正德，嗣周正德又將系爭房屋贈與予被告周建螢，惟訴外人周金倉既未同時將地上權轉讓予訴外人周正德，則依內政部72年2月7日台內地字第138351號函要旨，建物移轉，地上權未隨同移轉登記者，現建物所有權人僅有移轉登記請求權，尚不生享有地上權之效力。本件訴外人周金倉將房屋移轉予訴外人周正德迄今已逾15年，訴外人周正德之請求權已於99年間罹於消滅時效；而訴外人周正德亦未將其所繼承之地上權持分贈與予訴外人周建螢，是系爭地上權之權利人仍應為訴外人周金倉之全體繼承人，為此聲明如訴之聲明第一項及第二項。
(二)訴外人周金倉已於84年間將系爭房屋賣予訴外人周正德，而訴外人周正德復於102年3月28日將系爭房屋贈與被告周建螢，惟被告周建螢雖取得系爭房屋單獨使用權，然因被告周建螢僅因繼承取得1/8之地上權應有部分，其餘7/8則屬無地上權之部分，是就系爭房屋坐落系爭土地上乙節，被告周建螢就其中1/8應依據地上權支付地租，至於系爭房屋坐落系爭土地上其餘7/8部分，則應依據不當得利支付原告相當於地租之損害賠償。雖被告周建螢於訴訟中主張土地登記簿上就系爭地上權有關地租部分未予記載。然被告周建螢亦曾以存證信函自承「自古以來周建螢本人家族都有付地租」，可知，雖被告周建螢受贈房屋後未曾繳納任何地租，然其祖父即訴外人周金倉建屋之初，確係與原告之先輩約定應支付地租者，30年前原約定為新臺幣（下同）每年600元，於訴外人周正德繳納時調整為每年2,000元。否則被告周建螢豈可能主動承認雙方間有支付地租之約定。故系爭地上權之地租雖未登載於土地登記簿，然雙方間確就地上權有支付地租之約定。僅其後被告周建螢不僅拒絕調整地租更拒絕支付。承上，依民法第835條之一第1項，地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。而系爭土地之公告現值自67年7月間之每平方公尺250元（此前並無土地公告現值，然可知此前之土地價值更為低落），而迄今系爭土地之土地公告現值已達每平方公尺8,300元，土地價值提升何止20倍有餘。且該地商業繁盛之景況，亦經本院現勘時所親見。依最高法院68年臺上字第3071號判例意旨，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。系爭土地屬乙種建築用地，且位於○○區○○○○街區，故應以系爭土地公告現值，就縮減後之地上權面積，核算應支付原告之地租。是被告周建螢應於系爭房屋坐落系爭土地期間，就系爭房屋坐落原告所有系爭土地之面積（92.07平方公尺），依據當年度土地公告現值10%給付原告租金。又108年1月間之土地公告現值為每平方公尺8,300元，是被告周建螢於108年度應支付原告76,418元【計算式：8,300×10%×92.07=76,418.1】，自109年度起，應於每年7月1日支付原告相當於當年度土地公告現值10%乘以92.07（平方公尺）之金額。
(三)縱認本件地上權為未定有地租之地上權，然依民法第835條之一第2項，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租。而系爭土地之公告現值升高已如前段所述，自應酌定地租以維公平。且被告周建螢亦曾於107年度同意就系爭房屋坐落系爭土地上支付每年5,000元（然原告並未同意該金額），則縱然系爭地上權之地租未登載於土地登記簿上，被告周建螢就系爭房屋坐落系爭土地上應支付予原告之對價亦不應低於每年5,000元。
(四)並聲明：1.被告等應就設定於原告所有系爭土地上之新北市瑞芳地政事務所收件字號平溪字第00215號，權利人為周金昌，登記原因為設定之地上權辦理繼承登記。2.請求確認第一項之地上權所在存在於如附圖編號1222(1)部分所示，面積92.07平方公尺，超過此部分之地上權不存在。3.第一項之地上權登記面積超過如附圖編號1222(1)部分所示，面積
92.07平方公尺以外之部分應予終止，終止部分之地上權應予塗銷。4.請求酌定地租為每年度公告現值10%乘以92.07（平方公尺）5.被告周建螢應支付原告76,418元，並自108年7月1日起，於系爭房屋坐落系爭土地期間，每年7月1日支付原告當年度土地公告現值10%乘以92.07（平方公尺）之金額；另陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告周慧英、周建龍均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述；被告周寶子、林碧瓜聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：對於原告主張自108年6月27日起終止坐落系爭土地上超過如附圖編號1222(1)部分所示之地上權無意見，而訴外人周金倉生前亦確有給付每年約500元至600元之地租，但系爭房屋應由被繼承人即訴外人周金倉之全體繼承人公同共有。被告劉美玉、周立偉亦聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：對於原告主張自108年6月27日起終止坐落系爭土地上超過如附圖編號1222(1)部分所示之地上權無意見，惟訴外人周金倉與訴外人周正德間就系爭房屋之買賣契約真偽仍有疑義，被告劉美玉、周立偉從未聽聞訴外人周金倉將系爭房屋出賣予訴外人周正德，且父子間訂定買賣契約移轉房屋所有權，於當時背景亦有未合；又訴外人周正德於83年3月11日經鑑定有重度身心障礙，於102年間時早已意識不清，其印鑑、身分證、存摺等個人重要物品皆由被告周建螢與其妻即被告訴訟代理人廖嘉惠共同保管，訴外人周正德與被告周建螢間之贈與契約是否係基於訴外人周正德之自由意思所為亦不無疑義，是系爭房屋既非被告周建螢所建，亦未經被繼承人即訴外人周金倉之全體繼承人同意由被告周建螢單獨繼承，系爭房屋仍應為訴外人周金倉之全體繼承人公同共有。被告周建螢聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保免為假執行，並答辯略以：
(一)被告周建螢就系爭房屋有「全部之事實上處分權」，被告周寶子等五人對於系爭房屋並無事實上處分權：系爭房屋自始即未辦理保存登記，初始時系爭房屋及系爭房屋之事實上處分權之全部乃由訴外人周金倉（即被告周建螢之祖父）所有。其後於84年2月7日時，乃由訴外人周金倉以買賣之方式移轉系爭房屋及系爭房屋之事實上處分權之全部予訴外人周正德（即被告周建螢之父親），而由訴外人周正德取得系爭房屋及系爭房屋之事實上處分權之全部嗣於102年3月28日，系爭房屋及系爭房屋之事實上處分權之全部，再由訴外人周正德以贈與之方式移轉予被告周建螢，而由被告周建螢取得系爭房屋及系爭房屋之全部事實上處分權。是系爭房屋及系爭房屋之事實上處分權之全部乃為被告周建螢所有，今原告以及除被告周建螢以外之其餘被告五人稱系爭房屋及系爭房屋之事實上處分權乃由被告周建螢以及被告周寶子等五人所共有云云，顯與事實有間。
(二)訴外人周金倉移轉系爭房屋權利予訴外人周正德時，應有同時將系爭地上權一併移轉予訴外人周正德之真意，而訴外人周正德移轉系爭房屋權利予被告周建螢時亦同，否則系爭房屋將無合法坐落於系爭土地之權利，無疑導致前揭「訴外人周金昌與訴外人周正德間之系爭房屋買賣」，以及「訴外人周正德與被告周建螢間之系爭房屋贈與」全無意義，是以，縱前開法律關係成立時，當事人疏未辦理系爭地上權之移轉登記，惟參照最高法院103年度台上字第1117號民事判決、屏東地方法院104年度重訴字第80號民事確定判決，以及民法第838條第3項之意旨，仍應解為訴外人周正德、被告周建螢於各自取得系爭房屋事實上處分權時，皆經授予行使系爭地上權，故被告周建螢得對土地所有權人即原告主張其所受讓之系爭房屋對於系爭土地有「得獨立主張之合法完整使用權源」，藉以調和土地與建物之利用關係。
(三)依臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1095號民事判決，如繼承人辦理地上權之移轉登記時，並未一併受讓地上物之所有權或事實上處分權，則該單獨將地上權移轉登記之行為，實已造成地上權與其所連結之地上物分離之結果，依民法第838條第3項規定及其規範意旨，應認該地上權移轉登記之物權行為，違反民法第838條第3項之強行規定而屬無效，是以，本件系爭房屋之事實上處分權既為被告周建螢單獨所有，則依法自僅有被告周建螢得以受讓系爭地上權，方能符合民法第838條第3項之規定；反之，被告周寶子等六人於系爭土地上，並無所有任何地上物或建築物；從而，如允許被告周寶子等六人就系爭地上權辦理繼承登記，並將系爭地上權移轉登記予被告周建螢及被告周寶子等六人共有，則將造成「系爭地上權與系爭房屋分離之結果」，而有違反民法第838條第3項之強行規定，故屬無效。從而，本件其餘被告依法應不得辦理系爭地上權之繼承登記。
(四)對於原告主張自108年6月27日起終止坐落系爭土地上超過如附圖編號1222(1)部分所示之地上權無意見。
(五)系爭地上權自始即無地租之約定，故系爭地上權乃屬「未定有地租之地上權」；從而，於兩造間未有另行議定地租，或由法院酌定地租前，原告依法仍不得請求被告給付系爭地上權之地租：依最高法院105年度台上字第875號民事判決，請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意，故未定有地租之地上權，土地所有人必先經法院酌定地租後，始得據以請求地上權人如數給付；又該請求法院酌定地租之訴，屬形成之訴，僅得自請求酌定之意思表示時起算，不得溯及請求酌定該意思表示前之地租。原審本此見解，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。而系爭地上權自始即無地租之約定，被告周建螢雖基於鄰里情誼，而就系爭土地之使用，每年給付5,000元地租予原告，此一地租數額與其他有與原告成立土地租賃契約之新北市○○區○○街之住戶與原告達成合意之租金數額皆相同。由上可知，兩造間就系爭地上權自始並無地租之約定，於兩造尚未另行議定地租，或由法院酌定地租前，原告自不得任意片面訴請被告給付地租。又原告108年2月25日民事變更狀所載之變更後訴之聲明第四項為：「被告等應自追加被告狀繕本送達翌日起，連帶給付原告每年新臺幣76,418元整之地租」，此一聲明顯為「給付聲明」，原告此部分之請求顯無理由，而應予駁回。
(六)縱原告乃請求法院酌定系爭地上權地租，惟依最高法院102年度台上字第1157號民事判決以及民法第835條之1第2項規定之立法理由可知，關於未定地租之地上權，土地所有權人請求法院酌定地租時，應斟酌者乃為「土地租稅及其他費用負擔增加」，而非地上權人使用土地之情形、經濟利益、工商繁榮程度等事項。原告主張系爭地上權之地租認定，應考量工商繁榮程度、被告利用基地之使用情形、經濟價值，並應依公告現值每平方公尺8,300元及年息百分之十作為計算基礎云云，應非可採。
三、經查，原告主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地上登記有如附表所示之地上權，被告等為周金倉之現存繼承人，及系爭土地上，除系爭房屋外，被告等別無其他建物，而訴外人周金倉則已死亡，被告等乃訴外人周金倉之全體繼承人等事實，業據其提出系爭土地登記謄本、系爭建物登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本、臺灣基隆地方法院家事庭107年7月28日基院華家名107年度司查繼字第87號函附卷可稽，復為被告周建螢、周寶子、林碧瓜、劉美玉、周立偉所不爭執，而被告周慧英、周立偉經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，自堪信原告主張為真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例意旨參照）。原告主張系爭土地附圖編號1222(1)部分所示面積97.07平方公尺以外之部分，被告並未使用，為兩造所不爭執，並經本院於107年9月7日到場勘驗，有勘驗筆錄、現場相片及新北市瑞芳地政事務所以107年11月7日新北瑞地測字第1074051481號函附之土地複丈成果圖附卷可參，系爭地上權之登記面積207.24平方公尺，超過被告等實際使用地上權範圍達110.17平方公尺，原告為系爭土地所有人，自有因系爭超額地上權登載內容致私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以對於被告等之確認判決除去之，原告自有即受本件確認判決之法律上利益。
五、次按地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利，民法第838條第3項固定有明文，惟民法第838條第3項關於地上權與其建築物不得分離而為讓與之規定，係於99年2月3日增訂（同年8月3日施行），且無溯及既往之規定，而本件訴外人周金倉係於84年2月7日與訴外人周正德簽立建築改良物買賣所有權移轉契約書，將系爭房屋之事實上處分權移轉與訴外人周正德，是99年2月3日增訂之民法第838條第3項關於地上權與其建築物不得分離而為讓與之規定自無適用之餘地，是自難因嗣後法律修正，即認系爭地上權亦隨同移轉與訴外人周正德。又按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項、第1151條亦分別定有明文。被告等乃訴外人周金倉之全體繼承人，且均未拋棄繼承之事實，業如前述，從而，被告等因繼承而公同共有系爭地上權，合先敘明。至被告周建螢雖辯稱於訴外人周金倉移轉系爭房屋權利予訴外人周正德時，縱當事人疏未辦理系爭地上權之移轉登記，然參照民法第838條第3項之意旨，仍應解為訴外人周正德、被告周建螢於各自取得系爭房屋事實上處分權時，皆經授予行使系爭地上權云云，惟授予行使地上權，與移轉地上權，乃屬二事，是被告此部分辯解，容有誤會，要無足採。
六、再按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。故設定地上權，自須具有上開規定所定以在他人土地之上下有建築物或其他工作物之目的。原告主張被告除系爭房屋即如附圖編號1222(1)部分所示坐落系爭土地上外，被告等並無建築物或其他工作物坐落系爭土地上之事實，業經本院於107年9月7日到場勘驗並囑託並囑託新北市瑞芳地政事務所測量系爭建物之位置及面積，且有勘驗筆錄、現場相片及新北市瑞芳地政事務所以107年11月7日新北瑞地測字第1074051481號函附之土地複丈成果圖附卷可憑，自堪信原告上開主張為真實。系爭房屋即如附圖編號1222(1)部分所示坐落系爭土地上外，被告等既無建築物或其他工作物坐落系爭土地上，被告又未舉證證明其於系爭土地上有任何建築房屋或其他工作物，堪認被告等繼承之坐落系爭土地上超過如附圖編號1222(1)部分所示之地上權成立之目的不存在，原告訴請確認系爭地上權面積超過如附圖編號1222 (1)部分所示之地上權不存在，自為有理。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，為民法第759條所明定。兩造間就坐落系爭土地上超過如附圖編號1222(1)部分所示之地上權不存在，已如前述，若坐落系爭土地上超過如附圖編號1222(1)部分所示之地上權之登記繼續存在，對原告行使所有權有所妨害，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，核屬有據。又地上權登記之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得地上權之情形，依民法第759條之規定，非經辦理繼承登記，無從為地上權之塗銷登記。準此，原告請求確認系爭地上權不存在，並請求被告等應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷地上權登記，洵屬有據，應予准許。
七、原告又請求本院終止坐落系爭土地上超過如附圖編號1222(1)部分所示之地上權云云，惟按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1固定有明文。然查，坐落系爭土地上超過如附圖編號1222(1)部分所示之地上權成立之目的於設定地上權時即不存在乙情，既如前述，是本件自與前揭規定之「地上權成立目的嗣後已不存在」之情形相異，而無該規定之適用，原告此部分主張，要非有理。
八、復按地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租顯失公平者，當事人得請求法院增減之，民法第835條之1第1項亦有明文。其立法理由為土地之價值，在社會經濟有變遷之情形下，常多變動，如於地上權設定後，因土地價值之昇降，地上權人給付原定地租，依一般觀念顯然不公平者，為保障雙方當事人之權益，並避免爭議，爰增訂第1項，由當事人提起民事訴訟，請求法院以判決增減其地租，以期允當等語。是本條項規定，實乃民法第227條之2情事變更原則於地上權租金調整之具體化。查系爭土地於31年6月10日即設定有系爭地上權，為兩造所不爭執，而原告主張系爭地上權本有地租每年600元約定之事，雖為被告周建螢所否認，惟不僅被告周寶子、林碧瓜均自陳訴外人周金倉生前每年皆有付500元或600元，且被告周建螢於107年3月23日寄發原告之存證信函亦記載「自古以來周建螢本人家族都有付地租」等語，有新北瑞芳郵局第000051號存證信函附卷可稽。揆諸前述說明，本件若有因其後土地價值昇降，依原定地租給付顯失公平之情形者，土地所有權人即原告自得依民法第835條之1第1項之規定，訴請法院調整地租。次查，系爭土地固無31年間與現今實際市價資料可供對照，惟依平均地權條例第46條規定，直轄市或縣(市)政府對於轄區內之土地，應經常調查其地價動態，繪製地價區段圖並估計區段地價後，提經地價評議委員會評定，據以編製土地現值表於每年一月一日公告，作為土地移轉及設定典權時，申報土地移轉現值之參考；並作為主管機關審核土地移轉現值及補償徵收土地地價之依據，可見土地公告現值亦可作為土地移轉現值之參考。系爭地上權於31年間收取之地租為每年600元，然以系爭土地於67年7月間公告現值為每平方公尺250元，迄108年1月則增加為每平方公尺8,300元，有新北市瑞芳地政事務所系爭土地地價地二類謄本、系爭土地自71年迄今之公告現值表存卷可參，其間漲幅約33.2倍，可見系爭土地自67年調整系爭地上權租金以來，其價值確有上漲。又以系爭土地位於○○區○○○○街區，商業活動發達，交通便利，生活機能堪稱良好，且系爭房屋係供營業之用等事實，有前揭現場相片附卷可稽，是仍以600元計算系爭地上權租金，顯屬過低。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。又系爭房屋係供營業之用，其因營業所生之商業利益，非一般居住用房屋可比，當無土地法第105條準用第97條第1項所定租金數額應受不動產申報總價年息10%之限制。是本院審酌系爭土地歷年來價值上漲幅度、系爭土地所處位置、四周工商業繁榮情形、承租人利用系爭土地之經濟價值等情綜合以觀，認系爭土地之年租金應以108年1月間之土地公告現值年息10%計算租金定之，而調整地租為76,418元【計算式：8,300元×10 %×
92.07平方公尺=76,418元，元以下四捨五入】為適當。
九、末按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人固得依民法第442條聲請法院增減其租金，但在未聲請法院增減其租金以前，原約定之租金額，並不因租賃不動產價值之昇降，而失其拘束雙方當事人之效力。故土地出租人提起請求增加租金之訴，如承租人對於起訴前之租金尚未按原約定租金額付清者，法院為准許增加之判決，得自出租人為調整租金之意思表示時起算；倘起訴前之租金承租人已按原約定租金額給付而發生清償之效力者，則法院准許增加之判決，僅得就尚未給付或尚未發生之租金為調整（最高法院82年度台上字第1877號判決意旨參照）。次按地上權地租與租賃契約之租金固屬不同，就其因使用土地而支付金錢為對價之點言，二者實相類似，故關於民法第442條規定之解釋，於地上權地租之增加，亦應得類推適用（司法院院字第986號解釋參照）。是關於地上權租金調整，應以地上權設定義務人為調整租金之意思表示時起算，如地上權人已支付起訴前之地租者，地上權設定義務人僅得就起訴時尚未給付或尚未發生之租金為調整。查本件原告107年12月20日以民事變更及追加狀，聲請法院准許增加其租金，又被告周建螢為系爭房屋之房屋稅納義務人，有新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書附卷可稽，且被告周建螢就系爭地上權及系爭房屋之事實上處分權應有部分至少為八分之一，是原告請求被告周建螢給付108年度地上權地租9,552元【計算式：76,418元×1/8=9,552元，元以下四捨五入】，即屬有據。而系爭地上權係為系爭房屋之基地使用目的而存在，系爭房屋坐落於系爭地上權所在之系爭土地部分（即附圖編號1222(1)部分所示），既係本於系爭地上權而占有使用系爭土地，於系爭地上權存續期間，難認屬無權占用，則原告請求被告周建螢給付相當於租金之不當得利，自非有理。再按依民法第442條規定請求調整租金，屬形成之訴，固應於法院為形成判決，以確定其增減之租金額後，當事人始得請求所增加租金之給付。惟基於訴訟經濟起見，倘當事人於該形成之訴合併提起給付租金之訴，即非法所不許（最高法院98年度台抗字第384號裁判意旨參照）。惟將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，始得提起，民事訴訟法第246條規定甚明。本件原告請求被告自109年起至終止占有之日止，每年7月1日支付原告相當於當年度土地公告現值10%乘以92.07（平方公尺）之金額，係就調整後尚未到期之租金一併提起將來給付之訴，原告既未舉證證明有預為請求之必要，其此部分主張，應屬無據，不應准許。
十、綜上所述，原告本於所有權之權能，請求確認系爭地上權超過如附圖編號1222(1)部分所示之地上權不存在，並請求被告等就系爭地上權辦理繼承登記，並塗銷系爭地上權超過如附圖編號1222(1)部分所示之地上權登記，並依民法第835條之1規定，酌定系爭地上權之地租，自起，定為每年76,418元；及請求被告周建螢給付原告9,552元，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判斷已無甚影響，爰不一一審究，併此敘明。
十二、本判決第四項所命給付未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告其餘假之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項後段、第79條、第85條第2項、第390條第2項、392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
民事庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
書記官 李紫君附表：
┌───┬────────────────┐│權利人│登記內容 │├───┼────────────────┤│周金倉│收件年期：空白 ││ │登記日期：空白 ││ │登記原因：設定 ││ │設定權利範圍：全部 ││ │存續期間：空白 ││ │設定權利範圍：207.24平方公尺 ││ │ │└───┴────────────────┘