臺灣基隆地方法院民事判決
107年度訴字第169號原 告 陳明展
簡碧連簡碧霞簡靖育共 同訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師被 告 陳東星訴訟代理人 盧美如律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國107 年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落基隆市○○區○○段○○○號、同段一四之一地號、同段一四之二地號、同段一四之三地號土地上如附圖編號Ｅ、Ｃ、Ｂ、Ｄ、Ａ所示地上物拆除，將前開占用土地返還原告。
二、被告應自民國一百零六年八月七日起至前項拆除地上物並返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣玖佰柒拾貳元。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣貳拾叁萬伍仟零捌拾肆元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣柒拾萬伍仟貳佰伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。
本件原告於起訴時，訴之聲明略以：⒈被告應將坐落基隆市○○區○○段○○○○○號土地上門牌號碼同市區○○○街○○○巷○○○ ○○ 號如起訴狀附圖編號Ａ（面積150 平方公尺）之房屋、編號Ｂ（面積30平方公尺）之棚架等地上物拆除，及同段14-4地號土地上如起訴狀附圖編號Ｃ（面積5 平方公尺）之貨櫃遷移，將上開土地騰空返還原告。⒉被告應自民國
106 年8 月7 日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）740 元。⒊第一項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。嗣原告依測量成果，於107 年10月1 日以民事辯論意旨狀，變更訴之聲明為：⒈被告應將坐落基隆市○○區○○段○○○號、同段14-1地號、同段14-2地號、同段14-3地號土地上如附圖編號Ｅ、Ｃ、Ｂ與Ｄ、Ａ所示之地上物拆除，將前開占用土地返還予原告。⒉被告應自106 年8 月7 日起至返還前項土地之日止，按月給付原告972 元。⒊第一項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。查原告上開訴之變更，其請求基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，參以首開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：原告係坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有人，被告所有如附圖編號Ｅ、
Ｃ、Ｂ、Ｄ、Ａ所示地上物無正當權源而占用系爭土地，原告自得本於所有權，依民法第767 條之規定，請求被告將地上物拆除，將土地返還原告。被告無權占有系爭土地，可獲得相當於租金之不當得利，並致原告受損害，原告自得請求被告給付相當於租金之不當得利。系爭土地位於基隆市○○區○○○街，經安樂路通達基隆市區○○○○路通往高速公路，交通便利，鄰近有基隆市安樂區公所、基隆市安樂地政事務所、基隆市警察局第四分局等公務機關，又有建德國民中小學、基隆長庚醫院、鄰近城上城及橘郡等大型社區，生活機能佳，原告請求以申報地價年息百分之10計算不當得利應屬適當。原告於106 年8 月7 日登記取得系爭土地所有權，爰請求被告給付自該日期起至返還系爭土地之日止，按月給付不當得利。被告所有如附圖編號Ｅ、Ｃ、Ｂ、Ｄ、Ａ所示之地上物，面積共243.19平方公尺（計算式：14＋1.98＋
60.90 ＋172.36＋0.11＝243.19），原告得請求返還不當得利每月972 元（計算式：480 元×243.19平方公尺×10 %÷12＝972.76元，元以下捨去）。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖編號Ｅ、Ｃ、Ｂ、Ｄ、Ａ所示之地上物拆除，將前開占用土地返還予原告。㈡被告應自106 年8 月7 日起至返還前項土地之日止，按月給付原告972 元。㈢第一項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯略以：㈠被告對原告之前手所有權人游蒼巖原已取得基地利用權（地
上權），嗣經鈞院為拍賣系爭分割後土地而除去被告之地上權，及系爭分割後土地出賣予原告致房地異主，參酌民法第
876 條之立法理由及最高法院93年度台上字第2427號民事判決之意旨，類推適用法定地上權之規定，應肯認被告有法定地上權之存在：
⒈按「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人
所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定」民法第876 條定有明文，其立法理由：「於以建築物設定抵押權時，土地業已存在，固無問題，於僅以土地設定抵押權時，建築物是否以當時已存在，始有本條之適用？學說上爭議頗多，參照第866 條、第877 條規定之意旨，避免拍定後建築物無從利用土地致拆除之結果，有害社會經濟發展，似以肯定說為是，實務上亦採相同見解（最高法院57年度台上字第1303號判例）。為杜爭議，爰於第1 項、第2 項『土地及其土地上之建築物』等文字上增列『設定抵押權時』，以期明確。」⒉次按「最高法院48年台上字第1457號判例謂：土地與房屋為
各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣，致房地異主時，雖與判例所稱之土地及房屋同屬一人情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，認應依『相類事實，應為相同處理』之法理而為類推適用。」最高法院93年度台上字第2427號民事判決可資參照。
⒊被告於基隆市○○區○○段○○○○○號上有房屋1 棟（門牌基
隆市○○區○○○街○○○ 巷○○○ ○○ 號，下稱系爭房屋），該屋於60年即已存在至今，然被告自始未取得系爭房屋坐落土地之所有權，被告乃於82年2 月17日與原告之前前手所有權人簡金龍簽訂不動產買賣契約書，約定由被告向簡金龍購買系爭土地（原為基隆市○○區○○○段○○○○段地0000
0 地號，重測後為麥金段14地號，嗣又分割為14-2地號），持分149/2455，面積45坪，買賣總價款為60萬元，被告亦已全部支付予簡金龍在案。然因系爭重測前11-12 地號土地之地目為旱地，於系爭不動產買賣契約簽約當時列為耕地，依法無法逕予過戶登記予被告，僅得附條件約定「本筆土地為保護區旱地，目前無法過戶，俟日後本筆土地都市計畫使用分區變更，可以辦理過戶時，乙方（簡金龍）應將出售之土地依位置圖辦理分割過戶給甲方（即被告）」。嗣農業發展條例於89年1 月26日修正，開放農地自由買賣，此時被告始得合法受讓移轉登記重測前11-12 地號土地。爾後，游蒼巖（即原告之前手所有權人）於101 年取得重測後14地號土地，並辦妥所有權移轉登記，游蒼巖要求被告買受系爭14-2地號土地全部面積469.30平方公尺，買賣總價款2,239,265 元（即2,839,265 元扣除被告已支付簡金龍60萬元之餘額），並於101 年7 月2 日簽訂系爭土地買賣契約書在案，被告亦已支付予游蒼巖746,421 元，惟因當時系爭分割後土地上業設定兩個順位抵押權未為塗銷，故游蒼巖設定地上權予被告，以保障被告之房屋坐落於系爭14-2地號土地上之合法權源。詎料，鈞院以系爭14-2、14-3、14-4、14-5地號土地於92年10月7 日設定本金最高限額15,770,000元之抵押權予原告，又於抵押權設定後之101 年9 月26日將抵押物設定地上權與被告及官思呈，而此項不動產前經鈞院以底價7,927,000元為第2 次拍賣，無人應買，此項地上權關係已影響其抵押權為由，除去系爭地上權及系爭官思呈地上權後拍賣，被告之系爭地上權登記因此被塗銷。嗣後由原告陳明展（權利範圍：1577分之915 ）、原告簡碧連（權利範圍：1577分之20
2 ）、原告簡碧霞（權利範圍：1577分之100 ）及原告簡靖育（權利範圍：1577分之360 ）等4 人取得系爭分割後土地之所有權。
⒋系爭土地設定抵押權時，被告之系爭房屋當時業已存在，已
符合民法第876 條之立法理由「於僅以土地設定抵押權時，建築物是否以當時已存在，始有本條之適用？避免拍定後建築物無從利用土地致拆除之結果，有害社會經濟發展，似以肯定說為是，實務上亦採相同見解」。被告為取得系爭土地所有權，先後與簡金龍、游蒼巖簽訂買賣契約，並已交付簡金龍全部價金，及支付游蒼巖746,421 元，惟因當時系爭土地上所設定之抵押權未塗銷，為免被告貿然受讓土地嗣後遭抵押權人聲請拍賣抵押物而使被告對於系爭土地之所有權遭剝奪，游蒼巖始設定地上權給被告。以保障系爭房屋使用系爭土地之正當權源。是以，被告對於原告之前手所有權人已經取得基地利用權（地上權），然鈞院106 年拍賣系爭土地時除去被告之地上權，使系爭房屋失去使用土地之合法權源。加以嗣後系爭土地出賣給原告致房地異主，參酌民法第87
6 條立法理由及最高法院93年度台上字第2427號民事判決意旨，本件雖與民法第876 條規定「土地及房屋同屬一人」情形未盡相同，惟依「相類事物，應為相同處理」之法理，類推適用法定地上權之規定，應肯任被告有法定地上權存在，以期保護被告對於系爭土地既得使用權，使被告之基地使用權不因基地物權嗣後變動而受影響，以維護被告權益，並符社會正義之要求。
㈡60年被告之父親建築系爭房屋時，鄰地所有人知其越界而不
即提出異議，依民法第796 條之規定，被告之父親建築房屋係非因故意或重大過失逾越地界，鄰地所有人明知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，簡金龍、游蒼巖及原告等，均為被告之父親建築系爭房屋時之鄰地所有人之後手，則被告依民法第796 條之規定主張越界建築，簡金龍、游蒼巖及原告均受拘束，均不得請求移去或變更系爭房屋：
⒈被告於系爭14-2地號土地上有系爭房屋，系爭房屋於60年即
已存在至今，並於71年7 月14日經基隆市安樂區戶政事務所核給門牌「基隆市○○區○○○街○○○ 巷○○○ ○○ 號」在案。系爭房屋係由被告之父親所建築，斯時系爭14-2地號土地四周無人居住，被告之父親誤認系爭房屋係坐落於自有之土地「基隆市○○區○○○段○○○○段○00000 地號」（現為基隆市○○區○○段○○○號地號）上，實則於87年5 月17日地籍圖重測前，被告之系爭房屋係坐落於「基隆市○○區○○○段○○○○段○00000 地號」（現為基隆市○○區○○段○○○○號）與「基隆市○○區○○○段○○○○段○00
000 地號」部分土地（即重測前11-12 地號土地，經重測、分割後占用部分之土地為系爭14-2地號土地）上，斯時鄰地所有人知其越界而不即提出異議，爰依民法第796 條之規定，被告之父親建築系爭房屋係非因故意或重大過失逾越地界，鄰地所有人明知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。
⒉又查，「民法第796 條前段規定，土地所有人建築房屋逾越
疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，此為規定相鄰之二土地之一方有發生所有權擴張者，則他方自應有生土地所有權之限制，並該等所有權擴張及限制之權利義務，自應隨其後之移轉受讓等情事於第三人時，仍有其效力。」臺灣南投地方法院98年度簡上字第7 號民事判決可資參照。簡金龍於78年11月22日登記為重測前11-12 地號土地之所有權人，游蒼巖於101 年4 月16日登記為重測後14地號土地之所有權人，原告於106 年8月7 日登記為系爭分割後土地之所有權人，簡金龍、游蒼巖及原告等均為被告之父親建築系爭房屋時之鄰地所有人之後手，則被告依民法第796 條之規定主張越界建築，簡金龍、游蒼巖及原告均受拘束，換言之，均不得請求移去或變更系爭房屋。
⒊綜上，被告之父親於60年建築系爭房屋時，鄰地所有人明知
系爭房屋越界而不即提出異議，依民法第796 條之規定，被告之父親建築房屋係非因故意或重大過失逾越地界，鄰地所有人明知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值。重測前11-12 地號土地（即重測後14地號土地）嗣後移轉登記予原告之前前手所有權人簡金龍及原告之前手所有權人游蒼巖時，被告為合法取得系爭房屋所占用之鄰地，與上開二所有權人均分別簽訂系爭不動產買賣契約及土地買賣契約及支付價金，無奈，與簡金龍簽約當時農地尚未開放自由買賣之法定障礙事由，及與游蒼巖因系爭分割後土地設定抵押在案，致被告始終無法順利合法取得移轉登記系爭14-2地號土地之所有權。是以，對於系爭房屋占用原告之土地乙節，被告願以相當之價額購買越界部分之土地，此外，系爭房屋至今已存在40餘年，懇請鈞院依據民法第796 之1 條規定，斟酌公共利益及當事人利益，免為系爭房屋之移去，被告對於原告因此所受之損害，願支付償金補償之。
㈢原告請求被告給付之租金，以按系爭土地申報地價年息10%
計算，並不合理，懇請鈞院依職權衡酌以低於系爭土地申報地價年息10% 計算。107 年7 月24日鈞院在系爭現場施行勘驗測量時，經記載 筆錄：「系爭土地位在山坡上，交通不便，生活機能不佳，四周均為山坡，上有草木。」（詳107年7 月24日勘驗測量筆錄），可知系爭房屋週遭環境之經濟繁榮度不佳，土地之使用價值亦不高，原告請求被告給付之租金，以按系爭土地申報地價年息10% 計算，並不合理，則有關被告獲致相當於租金之不法利益，懇請鈞院依職權衡酌以低於系爭土地申報地價年息10% 計算。
㈣聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告等負擔。
三、本院之判斷：原告主張系爭土地為原告所有等情，有土地建物查詢資料在卷可稽。如附圖編號Ｅ之貨櫃屋、編號Ｄ之房屋、編號Ａ、
Ｂ、Ｃ所示之磚造及鐵皮棚架，分別占用系爭土地，占用範圍及面積如附圖所示等情，經本院囑託基隆市安樂地政事務所測量屬實，有該所107 年8 月17日基安地所二字第1070007388號函檢附該所收件日期文號107 年7 月26日基安土丈字第502 號土地複丈成果圖（即本判決附圖）在卷足憑，堪信為真。至於原告主張被告無權占有系爭土地，被告則以前揭情詞置辯，是本件所應審酌者為：系爭建物是否無權占用系爭土地？原告本件拆屋還地及不當得利之請求是否有理由？茲分述如下：
㈠被告主張應類推適用民法第876 條規定而認被告就系爭土地有法定地上權之部分：
⒈經查：
⑴重測前基隆市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地，
原為簡金龍所有。被告於82年2 月17日與簡金龍簽訂「不動產買賣契約書」，約定由被告向簡金龍購買基隆市○○區○○○段○○○○段地00000 地號土地持分149/2455，價金60萬元，不動產買賣契約記載「面積肆拾伍坪，實際位置如附圖」、「本筆土地為保護區旱地，目前無法過戶，俟日後本筆土地都市計畫使用分區變更，可以辦理過戶時，乙方（即簡金龍）應將出售之土地依位置圖辦理分割過戶給甲方（即被告）」等語。惟並未辦理所有權移轉登記。嗣該土地於83年8 月25日設定地上權予羅源模。87年5 月17日地籍圖重測，登記為基隆市○○區○○段○○○號。92年10月7 日設定權利價值1,577 萬元之最高限額抵押權予原告4 人。93年12月31日以分割繼承為原因而移轉登記予黃證芳所有，101 年4月16日以「調解移轉」為原因而移轉登記予游蒼巖所有。上開各情，有被告提出之不動產買賣契約書影本、原告提出土地登記謄本（部分）影本、土地登記第一類謄本影本、土地登記第二類謄本影本在卷可稽，且為兩造所不爭執，可以採認。
⑵被告於101 年7 月2 日與游蒼龍簽訂「土地買賣契約書」，
向游蒼龍買受基隆市○○區○○段○○○號土地之一部（約定於買賣成立後即申請分割出買賣標的面積後再據以計算買賣價金），土地買賣契約書以手寫記載：「分割出標示：同段14-2地號面積469.30㎡以每坪2 萬元計算總金額2239,265（2,839,265 扣除60萬）」等語。而基隆市○○區○○段地00地號土地於101 年9 月14日分割增加地號同段14-1、14-2、14-3、14-4、14-5地號。101 年9 月26日系爭14-2地號土地設定地上權予被告（下稱系爭地上權），系爭14-3地號土地設定地上權予訴外人官思呈。上開各情，亦有被告提出土地買賣契約書影本、土地登記第二類謄本可憑，且為兩造所不爭執，亦堪採認。
⑶原告聲請拍賣抵押物，經本院以101 年度司執字第23855 號
受理後，本院民事執行處以上揭地上權影響抵押權為由，以
105 年8 月24日基院曜101 司執字第23855 號執行命令將被告之系爭地上權及官思呈上揭地上權除去，被告聲明異議，經本院民事執行處司法事務官以105 年9 月20日裁定將被告之聲明異議駁回。被告對於本院民事執行處司法事務官上開裁定（處分）提出異議，經本院106 年1 月3 日以105 年度事聲字第66號裁定異議駁回，並確定在案，系爭地上權遂經塗銷登記。嗣系爭土地及基隆市○○區○○段000000000地號土地由原告以拍賣為登記原因，於106 年8 月7 日登記取得所有權。上開各情，亦有本院執行命令影本、民事聲明異議狀影本、本院民事裁定影本、本院公告影本、土地建物查詢資料在卷可憑，亦為兩造所不爭執，堪信為真。
⒉按「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人
所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之」、「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定」，民法第876 條定有明文。依該條立法理由以：「查民律草案第一千一百五十四條理由謂本條使土地及土地上之建築物，得獨立而為抵押權之標的物。若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時，得祇以土地或建築物為抵押權之標的物。土地與建築物既分，則實行抵押權將拍賣時，拍定人與土地所有人或建築物所有人間之關係，應規定明確，以杜爭執。而拍賣之物為抵押之土地時，其建築物之所有人，視為取得地上權人，仍得以其建築物利用其土地，拍賣之物為抵押之建築物時，其拍定人視為取得地上權人，使得利用其土地。至以土地及建築物抵押於人，而其拍定人各異者亦同，故亦適用此規定」。該條文於96年
3 月28日修正之立法理由以：「一、於以建築物設定抵押權時，土地業已存在，固無問題，於僅以土地設定抵押權時，建築物是否以當時已存在，始有本條之適用？學說上爭議頗多，參照第八百六十六條、第八百七十七條規定之意旨，避免拍定後建築物無從利用土地致拆除之結果，有害社會經濟發展，似以肯定說為是，實務上亦採相同見解（最高法院五十七年度台上字第一三０三號判例）。為杜爭議，爰於第一項、第二項『「土地及其土地上之建築物』等文字上增列『設定抵押權時』，以期明確。」等語。次按「按地上權之發生，有基於法律行為者，例如本於契約而設定地上權是，有基於法律規定者，即依法律之特別規定而發生地上權是，此即所謂法定地上權。故法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能發生；且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第七百五十七條定有明文。原審未注意及此，竟本於類推適用，而認為林…就系爭土地有法定地上權存在，自屬可議」，最高法院77年度台上字第1916號民事裁判意旨參照。可知民法第876 條之規定，係為避免拍定後建築物無從利用土地致拆除之結果，有害社會經濟發展而賦予法定地上權，惟係以土地建物同屬一人，因拍賣抵押物之結果導致土地建物所有人各異時，始有適用。倘與該條規定不符，亦無從以「類推適用」而創設「法定地上權」。
⒊被告原於系爭14-2地號土地有地上權存在，雖經拍賣抵押物
強制執行程序除去地上權之結果，導致被告喪失對於系爭土地之使用權源，惟其情形顯與民法第876 條之要件不符，並無該條之適用。並參以上開說明，「法定地上權」為物權，不能以類推適用之方式加以創設。況被告主張其喪失系爭14-2地號土地使用權源之情形與民法第876 條規定相類云云，惟參以重測前基隆市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地上述歷來所有權移轉登記、抵押權設定、地上權設定之情形，該土地原為簡金龍所有，簡金龍雖將所有權應有部分2455分之149 出賣予被告，惟並未辦理所有權移轉登記，原告亦未於法律障礙除去後，行使對於簡金龍依買賣契約請求履行分割及移轉登記之權利。該土地嗣輾轉由游蒼龍取得所有權後，被告又轉而向游蒼龍購買「其中特定部分」，惟被告向游蒼龍購買時，該土地已設定有原告之抵押權。且被告購買後，為避免因抵押權人實行抵押權之結果導致喪失土地所有權，乃選擇「不取得所有權」而代之以「設定地上權」之方式確保土地之使用權限。則縱如被告所述，系爭房屋於60年間即已存在，被告始終並未取得重測前基隆市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地或其中分割後系爭14-2號土地之所有權，被告向簡金龍購買土地應有部分，僅取得對於簡金龍之債權，並無對抗第三人之效力。而簡金龍喪失系爭土地所有權後，被告雖又向游蒼龍購買系爭土地，並取得系爭地上權，惟當時系爭土地已有原告之最高限額抵押權存在，則被告之系爭地上權因實行抵押權之結果而遭除去塗銷，實為被告設定系爭地上權時所能預見並應承擔之風險，依被告喪失對於系爭14-2土地使用權源之緣由，實與民法第87
6 條規定之情形迥異，難認屬於相類情形。綜上，被告主張類推適用民法第876 條規定而有法定地上權云云，難以採認。
㈡被告依民法第796 條及796 條之1 規定，主張原告不得請求移去或變更房屋，或請求法院免為移去或變更之部分：
⒈按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金」、「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」。民法第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項分別定有明文。
⒉經本院向基隆市安樂地政事務所函詢重測前基隆市○○區○
○○段○○○○段00000 地號土地複丈成果圖，該所以107年10月26日基安地所二字地0000000000號函檢送（85年土丈1170號申請書）複丈成果圖（下稱85年複丈成果圖）之影本。依該複丈成果圖，被告主張系爭房屋有部分坐落於當時為被告之父所有之重測前基隆市○○區○○○段○○○○段00
000 地號土地（85年複丈成果圖上，被告主張係系爭房屋之紅色虛線，有部分位於圖面標示212-2 地號上，經比對附圖，應為附圖編號Ｄ之偏南側，而有部分位於附圖約為15地號內之位置）。
⒊基隆市○○區○○段○○○號土地於87年5 月17日以地籍圖重
測而辦理變更登記，重測前地號為鶯歌石段鶯歌石小段11-1
2 地號，此有土地登記謄本影本在卷可稽（見原證4-2 ）。按「已辦地籍測量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量」、「重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：一、鄰地界址。二、現使用人之指界。三、參照舊地籍圖。四、地方習慣。土地所有權人因設立界標或到場指界發生界址爭議時，準用第五十九條第二項規定處理之」、「重新實施地籍測量之結果，應予公告，其期間為三十日。土地所有權人認為前項測量結果有錯誤，除未依前條之規定設立界標或到場指界者外，得於公告期間內，向該管地政機關繳納複丈費，聲請複丈。經複丈者，不得再聲請複丈。逾公告期間未經聲請複丈，或複丈結果無誤或經更正者，地政機關應即據以辦理土地標示變更登記」，土地法第46條之1 、第46條之2 、第46條之3 分別定有明文。
又土地法第59條第2 項規定：「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之」。次按「地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第四十六條之一至第四十六條之三規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第四十六條之一至三規定甚明」，最高法院89年度台上字第2285號民事裁判意旨參照。系爭土地既於87年間辦理地籍重測，如對於其測量未依土地法上揭規定異議或聲請複丈，則地政機關依重測結果辦理土地標示登記，即告確定。況土地重測，在以較科學方法，更新測量技術和儀器，普收測量整理實效，使地籍登記趨於正確，以杜糾紛。是被告依據重測前之85年間之土地複丈成果圖主張系爭房屋坐落於重測前基隆市○○區○○○段○○○○段00000 地號土地，已無可取，被告進而據以主張系爭房屋有民法第796 條及796 條之1 越界建築之情事，即無可採。
⒋況按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其
越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任」，最高法院45年台上字第931 號民事判例意旨參照。經查，被告依據85年複丈成果圖主張系爭房屋係越界建築而有民法796條、796 條之1 之適用，惟被告對於建築房屋當時係「非因故意或重大過失逾越地界」，及鄰地所有人「知其越界而不即提出異議」等要件，並未提出證據證明之。且縱使85年複丈成果圖上之紅色虛線確係系爭房屋，經與附圖系爭房屋形狀、大小加以比對，則85年複丈成果圖上「系爭房屋」應有超過一半係位於該圖標示11-12 地號土地，此與民法第第79
6 條及796 條之1 規範之建築房屋逾越地界情形是否相符？是否確非因故意或重大過失逾越地界？均有疑義。
⒌綜上，被告主張依民法第796 條及796 條之1 規定，原告不
得請求移去或變更房屋，及請求法院免為移去或變更，均無可採。
㈢此外，被告並未提出其他占有系爭土地之正當權源並舉證證
明之，原告主張被告無權占用系爭土地，堪信為真。從而，原告請求被告將系爭土地如附圖編號Ｅ之貨櫃屋、編號Ｄ之系爭房屋、編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之磚造及鐵皮棚架拆除，將占用部分返還原告，為有理由。
㈣按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第
179 條所明定。故得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。最高法院著有61年度台上字第1695號判例要旨可資參照。原告主張被告無權占有如附圖編號Ｅ、Ｄ、Ａ、Ｂ、Ｃ所示土地，既屬可採，原告主張被告無權占用該部分土地而受有相當於租金之不當得利，即屬有理。次按「地方城市房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之十為限」、「土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額」、「土地所有權人依本法所申報的地價，為法定地價」，土地法第97條第1 項及同法施行法第25條、同法14
8 條定有明文。本件原告主張被告獲得相當於使用系爭土地租金之不當得利，應以申報地價年息百分之10為核算基礎。
被告則辯稱：依申報地價年息百分之10計算並非合理等語。
按計算相當於租金之不當利益數額，除以基地申報地價、課稅現值為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，最高法院著有68年度台上字第3071號判例要旨可資參照。本院審酌系爭土地所在位置為山坡上，交通不便，生活機能不佳，四周均為山坡，上有草木等情，經本院勘驗屬實，有勘驗測量筆錄在卷可稽，惟衡之系爭土地之申報地價為每平方公尺480 元，倘以申報地價年息百分之10計算，每平方公尺每年之不當得利金額僅48元，是系爭土地申報地價每平方公尺480 元應已合理反映系爭土地上揭坐落位置、交通及生活機能不便之情形。本院認以申報地價年息百分之10計算相當於租金之損害應無不當。而被告占用系爭土地之面積合計為243.19平方公尺（計算式：0.11＋60.90 ＋1.98＋172.36＋7.84＝243.19），是原告請求被告給付自原告取得系爭土地之日即106年8 月7 日起每月給付不當得利972 元（計算式：480 元×
243.19平方公尺×10% ÷12＝972.76元），為有理由，應予准許。
四、綜上，原告請求被告將附圖編號Ｅ、Ｄ、Ａ、Ｂ、Ｃ所示之地上物拆除，將土地返還原告，及請求被告自106 年8 月7日起至拆除地上物返還土地之日止，按月給付原告972 元，為有理由，應予准許。
五、原告陳明就訴之聲明第1 項之請求（拆除地上物返還土地部分）願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。並依職權宣告被告提供相當擔保後免為假執行。
參、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第87條第1 項、第79條、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
民事庭法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 黃瓊秋