臺灣基隆地方法院民事判決
107年度訴字第128號原 告 浩源建材股份有限公司法定代理人 黃惠嬌訴訟代理人 侯傑中律師
張漢榮律師被 告 臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司法定代理人 劉詩宗訴訟代理人 洪瑞燦律師上列當事人間回復原狀事件，本院於107 年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾貳萬陸仟玖佰柒拾玖元，及自民國一百零四年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟壹佰壹拾柒元由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬捌仟元供擔保後得假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第8 條第2 項、第322 條第1 項分別定有明文。又公司解散後是否依公司法第83條第1 項規定向法院聲報清算人，依同條第4 項規定，固得課以罰鍰，然此罰鍰僅具行政罰之性質，應係取締規定而非效力規定，縱清算人未向法院聲報，不影響其資格（最高法院95年度台上字第1347號判決、臺灣高等法院97年度重上字第349 號判決意旨參照）。查原告於民國106 年11月23日辦理公司解散登記在案，雖未向法院聲報清算人就任，然原告全體股東已於106 年11月22日決議選任黃惠嬌為清算人之事實，有經濟部公司及分公司基本資料查詢、股東臨時會議事錄等在卷可稽，是原告訴請被告回復原狀，返還履約保證金，屬清算範圍內之債權，原告於此範圍內有當事人能力，並應以黃惠嬌為原告之法定代理人，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查本件原告起訴時原僅主張解除契約，請求被告返還已繳納之履約保證金，並聲明：（一）被告應給付原告新臺幣（下同）1,826,979 元，及自104 年1 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國10
7 年5 月22日具狀主張如認原告解除契約無理由，則請求酌減違約金，並以不當得利之法律關係請求返還酌減後剩餘之差額，追加備位聲明為：（一）被告應給付原告1,461,583元，及判決確定時起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。核原告追加之備位聲明與先位聲明之基礎事實同一，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）被告於103 年間就「基隆港西32號碼頭後線約定興建倉棧設施暨經營貨物儲轉配送業務」乙事進行招標，該標案由原告得標，兩造嗣於104 年1 月22日簽訂「基隆港西32號碼頭後線約定興建倉棧設施暨經營貨物儲轉配送業務」契約（下稱系爭契約），原告並依系爭契約第39條規定於簽約前繳納1,826,979 元履約保證金予被告。依系爭契約之約定，被告應將基隆市○○區○○段○○○ 號（非全部，有限定範圍）、152-1 號土地（下合稱系爭土地）出租予原告，由原告在系爭土地上興建一密閉式儲轉倉庫及相關倉棧設施。
（二）按建築法第42條規定「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定」。原告於簽訂系爭契約後，即積極辦理建造執照之申請事宜，惟在申請過程中，發現系爭土地雖與基隆市○○路相連接，然光華路非屬現有道路，因此系爭土地未臨建築線致無法申請建造執照。是被告未依債之本旨出租可興建儲轉倉庫之土地。其後，被告邀集鄰地之所有權人會勘，決定由鄰地所有權人以申請「現有巷道認定」之方式，解決系爭土地未臨建築線之問題，惟經基隆市政府審查後認為不符法令而否准之。嗣基隆市政府建議可將既有道路納入基地作建築線指定，惟鄰近光華路坐落之土地分屬基隆市政府、財政部國有財產署、交通部航港局等所有，上開機關與被告協調後仍無法出具土地使用同意書予原告，故該方案無疾而終。
（三）繼之，被告於105 年8 月12日邀集原告、基隆市政府、財政部國有財產署北區分署、交通部航港局及被告所屬各單位會商，達成「五、會議結論：（二）土地權屬機關無法出具土地使用同意書，航港建設基金會前既已指示清查港區可營運土地，並逐年編列預算辦理撥用，基於港區土地完整及優化道路聯繫系統，爰朝撥用方向辦理，請秘書處擬具撥用計畫報航港局同意。」之結論，可知上開決議既已說明以逐年編列預算辦理撥用，可知在短期內無法將既有道路所坐落之土地辦理撥用完畢，經原告詢問被告之經辦人員，亦無從給予明確時間表，而系爭契約已因此延宕
2 年，需再多久才能取得土地，被告無從確定，故原告始於105 年9 月20日發函予被告商量能否雙方合意終止契約並退還保證金（按該函文原告乃以「擬請…終止契約」之文字為表述），而被告亦回覆以「有關貴公司申請提前終止…」。若是原告以單方面為終止的意思表示，本無需向被告申請，也無須經被告同意，因此被告稱是原告片面終止契約，顯非實在，被告抗辯原告終止契約，其沒有必要繼續與相關單位辦理土地撥用，實無可採。至於被告是否擁有土地撥用的權限，依據國營港務股份有限公司設置條例第8 條之規定，被告需要之不動產來源，是透過政府以土地做價投資，或者航港局將土地以出租、有償、設定地上權的方式，提供予被告，因此是否提供土地給被告，取決於政府或航港局，並非被告。而本件需撥用之土地，管理單位有基隆市政府、財政部國有財產署與交通部航港局，基隆市政府與國有財產署是否願意做價投資，非被告公司所能左右，交通部航港局是否同意出租、有償、設定地上權給被告，同非被告所能決定，況即便港務局同意，被告亦無能力支付償金，而需逐年編列預算，則要分幾年編列？預算是否通過？亦非被告所能確定，因此會議結論要朝撥用方式辦理，充其量僅是方案，能否實現無人可知，如同前幾次會議結論以提出土地使用同意書、申請既有巷道等等方案，最後都無疾而終，因此最終土地能否撥用，非被告所能掌握。是以，原告的營運計晝已因此嚴重延宕，自無義務配合被告解決其出租系爭土地之瑕疵。
（四）又依基隆市政府的建議方案，是建議將光華路上的22筆土地都納入原告的建築基地內，這樣基地範圍擴大後，就有可能鄰接到外面的道路，而得申請指定建築線。況就算土地可以撥用，原告也將之納入建築基地範圍內，但真能因此符合「建築基地面臨計晝道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例之現有巷道者，得申請指定建築線」之要件？蓋在原告依法提出申請並經基隆市政府派員實地勘查前，根本無從確定，被告如何能確保此方式可行？況原告承租系爭土地建築倉庫，本無義務需將非承租範圍內的土地納入原告的建築基地，故若原告因時程拖延過久而拒絕此一方式，亦不能以此逕認原告違約，被告欲藉此免除其債務不履行之責任，原告無義務加以配合。
（五）按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」民法第423 條定有明文。系爭契約既約定由被告出租系爭土地予原告用以興建儲轉倉庫，被告所出租之標的，應係得申請建造執照之土地，始合乎系爭契約之目的，惟系爭土地因未臨建築線而無法建築，顯已不符系爭契約之目的，而有給付不能之情事，爰依民法第256 條規定解除系爭契約，並以原告於105 年9 月20日以浩字第0000000 號寄發之函文為解除系爭契約之意思表示。倘認10
5 年9 月20日之解除不合法，則以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示。又契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 、2 款定有明文，被告於兩造簽訂系爭契約時，受領履約保證金1,826,979元，依前開規定，被告應附加利息，並返還該履約保證金。
（六）如認原告先位主張無理由，被告得沒收違約金，惟被告主張之違約金顯然過高，應依民法第252 條之規定予以酌減，酌減後再依民法第179 條之規定返還予原告。按系爭契約關於違約金之約定為每年租金費用之50% ，原告同意以每年租金費用之10% 即365,396 元作為違約金，超過部分1,461,583 元，應依不當得利之規定返還原告。
（七）並聲明如下：
1、先位部分：⑴被告應給付原告1,826,979 元，及自104 年1 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
2、備位部分：⑴被告應給付原告1,461,583 元，及自判決確定時起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則聲明請求駁回原告先位及備位之訴；訴訟費用由原告負擔。並答辯如下：
（一）按所謂「給付不能」，係指契約標的依社會觀念其給付已屬不能者而言；而所謂不能，包括自然的原因，例如標的物已經滅失，或人為的原因，例如一物二賣或一物二租，或法律上的原因，例如法律禁止買賣或進口，此有最高法院39年台上字第1020號、30年上字第1253號、37年上字第8141號及44年台上字第383 號等判例可參。原告主張系爭土地因未臨建築線而無法申請建造執照縱然屬實，亦屬租賃標的物有「瑕疵」而非「給付不能」，此觀原告引用民法第423 條規定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」自明。因此，原告表示「系爭土地因欠缺建築線而無法建築，顯已不符契約之約定，而有給付不能之情事」云云，實有錯誤，故原告據以民法第
256 條及第259 條第2 款之規定，主張解除系爭契約及回復原狀，為無理由。
（二）本件系爭土地無法指定建築線之問題，並非不能解決：
1.按原告所提出之被告105 年6 月15日基港業管字第1051172562號函已向原告表示「…本分公司續於105 年6 月3 日再拜會市府都計科、建管科，其建議將既有道路納入基地作建築線指定。爰請貴公司轉知委託建築師事務所儘速辦理，若需本分公司協助取得土地同意或土地撥用等，再請檢附土地權屬清冊函報申請。」而所涉之光華路22筆土地均為公有，管理機關分別為基隆市政府、財政部國有財產署及交通部航港局等政府機關，此有被告104 年10月31日浩字第1041031 號函可證。按對於政府機關所管理之土地，被告得以作價投資、出租、有償撥用或設定地上權等方式取得使用權，此觀國營港務股份有限公司設置條例第8條：「港務公司需用之不動產，得由政府作價投資，或由航港局以出租、有償、設定地上權方式，提供港務公司開發、興建、營運及使用收益。屬於公共設施及配合政府政策需要之動產及不動產，港務公司無償使用。」自明。況商港法第7 條第1 項、第4 項亦規定：「國際商港需用之土地，其為公有者，得由商港經營事業機構依法申請讓售取得，或由航港局依法辦理撥用；其為私有者，得由航港局依法徵收，或由商港經營事業機構與所有權人協議價購或以其他方式取得使用權利，協議價購或以其他方式取得使用權利已達計畫新增用地面百分之五十，而其他新增用地無法架構或取得使用權利時，得依法申請徵收。」「航港局經管之公有財產，得以出租、設定地上權或作價投資之方式，提供商港經營事業機構開發、興建、營運使用，不受土地法第二十五條、國有財產法第二十八條及地方政府公產管理法令之限制。」另國有財產法第38條規定：「非公用財產類之不動產，各級政府機關為公務或公共所需，得申請撥用。但有左列情形之一者，不得辦理撥用：一、位於繁盛地區，依申請撥用之目的，非有特別需要者。
二、擬作為宿舍用途者。三、不合區域計畫或都市計畫土地使用分區規定者。前項撥用，應由申請撥用機關檢具使用計畫及圖說，報經其上級機關核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意後，層報行政院核定之。」是類似情形，如為航港局經管之公有財產，通常以設定地上權方式交由被告使用，如為財政部國有財產署經管之公有財產，則由被告先擬具使用計畫，再由交通部航港局轉交通部函請財政部國有財產署同意，如非屬國有財產之公有土地，則另取得經管機關之同意書，設定普通地上權予被告。
2.被告於105年8月12日邀集原告、基隆市政府、財政部國有財產署北區分署、交通部航港局及被告所屬各單位會商，達成「五、會議結論：（二）土地權屬機關無法出具土地使用同意書，航港建設基金會前既已指示清查港區可營運土地，並逐年編列預算辦理撥用，基於港區土地完整及優化道路聯繫系統，爰朝撥用方向辦理，請秘書處擬具撥用計畫報航港局同意。」之結論，可知所謂的「逐年編列預算辦理撥用」，係指航港建設基金會指示清查之「港區可營運土地」，而非指本件可納入基地作建築線指定之既有道路，原告稱「…以逐年編列預算辦理撥用，被告在短期內無法將既有道路所座落之土地辦理撥用完畢…」云云，實有誤會。次者，本件既有道路所涉之土地共22筆，不但均為公有土地，且其中已經有15筆土地之管理機關為「交通部航港局」，此有原告104 年10月31日浩字第1041031號函所附之土地使用權同意書可以證明，故實際需要辦理撥用手續者，僅7 筆土地而已。且交通部航港局所管理之15筆土地中，已經有9 筆土地由被告設定地上權，亦可證明本件被告請交通部航港局協助辦理土地撥用及設定地上權等事項，並無困難。至於其餘7 筆分屬財政部國有財產署、基隆市政府之土地，本即位於港區範圍內，此由基隆市政府105 年5 月10日基府工土參字第1050220122號函表示「且有管制情形」可以證明；何況財政部國有財產署及基隆市政府亦派員參與105 年8 月12日會議，達成「…基於港區土地完整及優化道路聯繫系統，爰朝撥用方向辦理，請秘書處擬具撥用計畫報航港局同意。」之結論，故該
7 筆土地撥用亦無問題。被告既與原告、基隆市政府、財政部國有財產署北區分署、交通部航港局及被告所屬各單位會商，達成「…基於港區土地完整及優化道路聯繫系統，爰朝撥用方向辦理，請秘書處擬具撥用計畫報航港局同意。」之結論，因此，被告可依基隆市政府建議，以撥用方式「將既有道路納入基地作建築線指定」，執行上並無困難。
3、本件如果進行土地有償撥用，並非如一般政府機關需循預算程序撥款。蓋被告前已敘明所謂的「逐年編列預算辦理撥用」，係指航港建設基金會指示清查之「港區可營運土地」，而非指本件可納入基地作建築線指定之既有道路，此觀被告105 年8 月16日基港業管字0000000000號函內容甚明，故不再贅。其次，原告指摘「其經費也是納編在航港建設基金內，既然還需要編列預算，航港建設基金何時能編列，被告根本無法掌握時程，又如何能確定何時才能取得撥用之土地」云云，實係不了解預算法及航港建設基金之成立目的；蓋航港建設基金為特種基金，其用途之一即為「配合航港發展需要有關之聯外交通設施、環保節能設施、污染防治設施、商港交通管理設施及商港土地取得等支出。」因此，被告如需取得土地時，是由被告就已存在之「航港建設基金」資金編列相關使用計畫及預算送審，而非由其他機關編列，並非原告所稱之「被告根本無法掌握時程」。況且系爭土地尚未點交，並未計收土地租金，縱所需時程較久，於原告也無損失。更何況原告的營運計畫書也表示「本公司預估砂石進口及東砂北運的運量，一定會隨著市場需求而遞增，故本公司的營業收入定會隨著穩定成長。」故縱然興建時程延後，完成後面對已經增長之市場，對原告也無不利。
4、至原告表示「…惟土地是否撥用並非被告所能掌控，從而至今系爭土地仍因未臨建築線而無法申請建築線」云云，與事實不符，蓋被告於105 年8 月12日邀集原告及其他土地管理機關會議並作成結論後，原告即於105 年9 月20日發函被告「終止契約」，此時被告當無再繼續進行撥用程序之理由，故原告所述不實，更不可歸責於被告。
（三）依系爭契約第9 條第2 項規定：「建築物之興建由乙方（原告）負責以乙方為起造人向當地政府主管機關申請核發建造執照……」，可知無論是指定建築線或建造執照申請，均為原告依契約規定之應辦義務，被告只是以出租人身分進行協助。況將光華路上的22筆土地納入基地作為建築線指定，係基隆市政府之建議方案，是否可行非被告所能確定。惟指定建築線既為原告依契約規定之應辦義務，被告並無確保此方式可行之義務存在。
（四）原告業於105 年9 月20日發函被告告以「終止契約」，被告亦於105 年10月28日基港業管字第1051172972號函覆原告表示「本案經洽詢基隆市政府都市發展處表示本案不須辦理都審程序，建造執照申請（含建築線指定）依契約為貴公司應辦義務，時間風險為貴公司所應承擔，契約除已訂有展延點交機制外，本分公司前並已決議以撥用方式協助解決，爰貴公司旨案申請不具正當性。」、「…依貴我契約第2 條：『…非經甲方同意，乙方不得以任何理由要求中途退租。如有違反，乙方應以6 個月之租金費用為懲罰性違約金給付甲方，並不得異議。』，爰本分公司將課予6 個月租金費用作為懲罰性違約金。」此外，原告亦曾向立法委員陳情，主張「願以履約保證金之百分之20即365,396 元）作為提前解約之懲罰性違約金」，顯見原告亦認系爭契約效力業已終止，否則豈有請求退回履約保證金之理由。次者，原告於105 年9 月20日以浩字第0000000號函予被告，不但在主旨表示「終止契約」之意，於說明四亦表示「故決議與貴公司解除本項契約……」顯見原告雖將「終止」誤為「解除」，但確實有單方面消滅契約效力之意思，絕非原告所稱之「發函與被告商量能否雙方合意終止契約」；至於被告105 年10月28日基港業管字第0000000000號主文雖然表示原告「申請提前終止」系爭契約，但說明二清楚表示「……依貴我契約第2 條：『…非經甲方同意，乙方不得以任何理由要求中途退租。如有違反，乙方應以6 個月之租金費用為懲罰性違約金給付甲方，並不得異議。』，爰本分公司將課予6 個月租金費用作為懲罰性違約金。」可見被告亦自認為無准駁之權利，故只能請求原告給付懲罰性違約金而已。故本件系爭契約業已終止，自無再以原告起訴狀之送達為解除之意思表示之可能，且被告亦否認原告有解除權。
（五）末按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」惟本件無約定之違約金額過高之情形，原告亦未表示系爭契約第2 條所規定之懲罰性違約金究竟有何過高之處。本件自兩造於104 年1 月22日簽訂系爭契約，迄至原告於105 年9 月20日函致被告終止系爭契約，時間長達1 年8 月，此段延宕期間造成被告租金費用之損失高達4,608,744 元（計算式：3,465,221 ×1.33＝4,608,744 ），被告依約僅請求6 個月之違約金1,732,61
1 元，明顯不及被告所受之實際損害，故原告請求酌減違約金為無理由。
三、兩造不爭執事項
（一）被告於103 年7 月7 日辦理「基隆港西32號碼頭後線約定興建倉棧設施暨經營貨物儲轉配送業務招商」，由原告得標，其後兩造於104 年1 月22日簽訂系爭契約。
（二）依系爭契約第39條之規定，原告應於簽約前向被告繳納履約保證金1,826,979 元，原告於簽約前已繳納前開保證金。
（三）依系爭契約第7 條第1 款規定，土地租金自點交系爭土地之日起計；依系爭契約第10條之規定，原告應於施工前以書面向被告申報開工，始進行土地點交。惟原告迄今未向被告申報開工，故系爭土地尚未點交予原告。
（四）建築基地與建築線應相連接，建築法第42條定有明文，原告前就系爭土地向基隆市政府申請指定建築線，經基隆市政府都市發展處104 年7 月24日通知原告以：「申請地點仙洞段152 （部分）、152-1 東南側之計畫道路，於本府
103 年2 月17日以基府都計壹字第1030007992號函發布實施之『擴大暨變更基隆市（港口商埠地區）都市計畫（港埠用地通盤檢討）案』中變更為港部用地，業已完成法定程序。故現況申請地點並無鄰接計畫道路與現有巷道，無法指定建築線。」依此，系爭土地因無鄰接計畫道路與現有巷道，無法指定建築線。
四、本院之判斷原告主張上開不爭執事項暨其承租系爭土地乃約定供作興建倉棧設施，以經營貨物儲轉配送業務等情，業據提出被告招商公告、系爭契約書、基隆市政府都市發展處104 年7 月24日通知書等影本為證，堪信屬實。本件原告主張被告出租無法指定建築線之系爭土地，致其無法依約興建密閉式儲轉倉庫及相關倉棧設施，屬給付不能，此乃可歸責於被告，爰依民法第256 條之規定，以原告於105 年9 月20日浩字第1050
920 號函或以本件起訴狀為解除系爭契約之意思表示，請求被告返還上開保證金並應附加自受領時之利息，惟被告否認上情，並以前詞置辯。是本件爭點為：（一）原告於105 年
9 月20日以浩字0000000 號函致被告，是否生終止或解除系爭契約之效力？（二）原告主張以起訴狀為解除系爭契約之意思表示，據以請求被告回復原狀，返還已給付之履約保證金1,826,979 元暨自受領時之利息，有無理由？茲分述如下：
（一）原告於105 年9 月20日以浩字0000000 號函致被告，是否生終止或解除系爭契約之效力？
1、按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態。契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者效力不同（最高法院81年度台上字第1201號判決參照）。是以，契約當事人自不得就同一契約同時行使終止權暨解除權。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦有明文。所謂探求當事人之真意，在兩造就其意思表示真意有爭執時，即應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院105 年度台上字第1710號判決意旨參照）。觀之原告105 年9 月20日浩字0000000號函文內容，其主旨乃載明：「有關本公司承租台灣港務股份有限公司基隆港務分公司西三十二碼頭後線約地，因與投標須知及契約內容出入甚具，擬請依契約公開及公平精神『終止』契約，詳如說明。」固可據此推認原告之意係欲終止系爭契約；惟該函文說明欄項下第四點卻反於主旨之意，記載：「本公司於本開發案已投入大量時間、人員及金錢，至今仍未有任何進展且不知仍須等待多久。…因以上諸種原因，已失當初評估投資新建的契機與商機；故決議與貴公司『解除』契約。另請貴公司…協助辦理『解除契約及履約保證金退還等相關手續』。」等語，核與上揭主旨內容相悖，顯然原告上開函文之意思表示究係終止系爭契約抑或解除系爭契約即有混淆不明。尤以，原告於107年3月19日起訴狀第2 頁表示：「…顯已不符契約之約定，而有給付不能之情事，原告自得依民法第256 條之規定解除契約，爰以本書狀之送達為解除之意思表示。」等語，而另為解除系爭契約之意表示；然另方復於本院107年5月7 日審理時陳稱「…被告主張我們有發函終止契約一事，這部分是原告與被告協商合意終止，請求取回保證金，但被告並未同意。」等語（見本院107年5月7 日言詞辯論筆錄），而改口105年9月20日函文之意是要與被告合意終止契約；再於107年10月8日本院審理時，先改稱「依該函文前面主旨是指終止契約，但說明欄第四點是記載解除契約，請求協助辦理解除契約及履約保證金退還…該函文當事人是主張解除契約，當事人是希望與被告以協商方式解決。」等語，似指上開105年9月20日函文真意為請求協議與被告合意解除系爭契約，同日審理時再改稱「原告真意是要解除契約，只是法律用語誤用……認為本件原告在105年9月20日發函為解除契約之意思表示，其請求協助辦理解除契約及履約保證金退款相關手續，其意思應該就是解除契約後，請求回復原狀。」等語（見本院107 年10月8日言詞辯論筆錄），而再改以主張上開105年9 月20日函文之意係原告行使解除權以解除系爭契約。依上，綜合原告各次所述，上開105年9月20日函文之意或為「未生解除或終止契約之效力」，而以起訴狀之送達為解除系爭契約之意思表示、或為要與被告協議「合意終止契約」、或為要與被告協議「合意解除契約」、或為「行使解除權以解除系爭契約」，足見原告於上開105年9月20日函文之意究指為何，一再飾詞，無從推認真意為何，況契約之解除與契約之終止，屬截然不同之法律上主張，法律效果迥異，本無從就同一契約同時行使終止權暨解除權，原告於上開105年9月20日函文中同時行使終止權、解除權，難以探究原告之真意何在，從而，本諸解釋當事人意思表示之意旨，應認上開105年9月20日函文語意不明、互為齟齬，自不生終止系爭契約意思表示、解除系爭契約意思表示之效力，始克符合公平原則。
2、雖被告抗辯原告於上開函文之意為單方終止契約之意思表示，故系爭契約業已終止云云，並提出其於105 年10月28日以基港業管字第1051172972號函覆原告之函文為據。然原告上開105 年9 月20日函文語意不明，無法探求原告之真意，故認不生終止系爭契約意思表示、解除系爭契約意思表示之效力，已如上述，被告於105 年10月28日函覆原告並認定原告之意乃「申請終止租約」，洵有違誤，不應以被告片面之解讀而認發生終止系爭契約意思表示之效力，是被告抗辯原告於105 年9 月20日之函文已表示要終止契約，系爭契約業已終止，不足為採。
（二）原告主張以起訴狀為解除系爭契約之意思表示，據以請求被告回復原狀，返還已給付之履約保證金1,826,979 元暨自受領時之利息，有無理由？
1.按出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，此觀民法第423 條之規定自明。故租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態。此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符（最高法院77年度台上字第2369號、86年度台上字第3490號、98年度台上字第222號判決意旨參照）。又租賃契約固不以雙方約定租賃物供特定用途為必要，然若契約當事人雙方已約定租賃物係供作特定之用途時，則該約定即成為租賃契約內容之一部分。查系爭租約前言乃載「『承租人』浩源建材股份有限公司（以下簡稱乙方）應業務需要向臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司（以下簡稱甲方）『承租』基隆港西32號碼頭後線…」，系爭契約第一節、第二節標題各為「『租賃標的』及投資範圍」、「『租期』及契約終止」，故系爭契約之性質為租賃契約，首堪認定。再者，觀諸系爭契約前言「…承租基隆港西32號碼頭後線約定興建倉棧設施，以經營貨物儲轉配送業務…」，第1 條約定「甲方提供下列土地（指系爭土地）供乙方租用以約定方式投資興建倉棧設施…」足認原告主張締結系爭契約之經濟目的即為使系爭土地日後得興建儲轉倉庫及其相關倉棧設施，以供經營貨物儲轉配送業務使用，核屬有據。故被告自應提供合於此締約目的而為使用、收益之租賃標的物予原告，始符系爭契約債之本旨。依此，倘被告無法提供可供興建倉棧設施之土地供原告使用，原告締結系爭契約目的即無法達成，不能認被告已盡民法第423 條所定出租人保持租賃物合於約定使用收益狀態之義務。復原告主張系爭土地就其承租部分因無鄰接計畫道路與現有巷道，無法指定建築線，故無法依建築法相關規定申請建造執照以興建儲轉倉庫及其相關倉棧設施乙情，業據提出基隆市政府都市發展處104 年7 月24日通知書、基隆市政府104 年8 月6 日基府都設貳字第1040046268號、105 年3 月11日基府工土參字第1050010596號函文等件為證，並為被告所不爭執，堪信屬實。是以系爭土地無法指定建築線，致原告無法依建築法相關規定申請建造執照以興建儲轉倉庫及其相關倉棧設施，且被告亦供陳迄未除去「無法指定建築線」之給付障礙，使系爭土地合於約定使用之狀態，自難認被告已盡民法第423 條所定出租人保持租賃物合於約定使用狀態之義務至明。被告抗辯指定建築線或建造執照申請，均為原告依系爭契約第9 條第2 項規定之應辦義務，被告並無確保撥用上開22筆土地可行之義務存在，被告只是以出租人身分進行協助云云，不足為採。
2.次按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，並得解除契約，民法第226 條第1 項、第256 條定有明文。又給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第226 條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第256 條規定，以債務人之給付有同法第
226 條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限（最高法院85年度台上字第1389號判決意旨參照）。又繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上雖應以終止之方法消滅其契約關係，惟究不得因此即謂已履行之繼續性契約，當事人均不得行使解除權。於繼續性質之租賃契約，民法債編「租賃」，就承租人之終止權，固已有特別規定，但在出租人依約交付合於債之本旨之租賃物與承租人前，承租人要非不得依法行使解除權，以解除租賃契約（最高法院102 年度台上字第1447號判決意旨參照）。查系爭土地無鄰接計畫道路與現有巷道，致無法指定建築線，因而原告無法申請建築執照興建倉棧設施，被告未盡民法第423 條所定出租人保持租賃物合於約定使用狀態之主給付義務，已如前述。而上開給付障礙或雖可透過基隆市政府的建議方案，將光華路上的22筆土地納入原告的建築基地內，方能鄰接到外面之道路，而得申請指定建築線，惟該22筆土地迄至本院言詞辯論終結前尚未取得所有權人（或管理人）即基隆市政府、財政部國有財產署、交通部航港局同意撥用，亦為兩造所不爭，則於基隆市政府、財政部國有財產署、交通部航港局同意撥用前，給付仍屬不能，且可歸責於被告，原告自得依民法第226 條第1 項、第256 條規定解除系爭租約。是原告以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，而被告業於107 年3 月30日收受起訴狀繕本，此有送達證書在卷可憑，則自斯日起應認系爭契約已合法解除。從而，原告依民法第259 條第1 款、第2 款規定，請求被告返還履約保證金1,826,979 元，及自受領時起即104 年1 月23日至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
3、被告固抗辯系爭土地未臨建築線而無法申請建造執照係屬租賃標的物有「瑕疵」而非「給付不能」，且被告得依國營港務股份有限公司設置條例第8 條、商港法第7 條第1項、第4 項等規定申請撥用系爭土地周圍分屬基隆市政府、財政部國有財產署、交通部航港局等政府機關之22筆土地以使原告得指定建築線，被告並已與前開政府機關共同會勘、協商，並達成「…基於港區土地完整及優化道路聯繫系統，爰朝撥用方向辦理，請秘書處擬具撥用計畫報航港局同意。」之結論，因此，被告可依基隆市政府建議，以撥用方式「將既有道路納入基地作建築線指定」，執行上並無困難，且該22筆土地中已有數筆由被告設定地上權，故原告所述該22筆土地是否撥用並非被告所能掌控，與事實不符云云。惟而，原告承租之標的物乃系爭土地，被告所指撥用之22筆土地非系爭契約約定租賃及興建倉棧設施之範圍，被告自無合法之權源要求原告配合之，何況被告非系爭土地周圍之22筆土地之所有人或管理人，復未能舉證證明權責機關必會撥用該22筆土地，其空言系爭土地無法指定建築線之問題，並非不能解決，實乏憑信。
五、綜上所述，原告依民法第256 條規定解除系爭契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，暨依民法第259 條第
1 、2 款規定請求被告返還履約保證金1,826,979 元，及自受領時起即104 年1 月23日至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既為有理由，是本院就其備位之訴，即毋庸予以審究，附此敘明。
六、本件訴訟費用19,117元，由敗訴之被告負擔。
七、原告陳明願供擔保，就其勝訴部分聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
八、原告聲請傳喚證人林營宏建築師，待證事實為系爭土地之現況有無臨接建築線，以及能否因變更建物設計而得指定建築線，然系爭土地現況無法指定建築線乙事，業為兩造所不爭執，故無傳喚必要。又本件事證已經明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 22 日
民事庭法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 22 日
書記官 王月娥