臺灣基隆地方法院民事判決
107年度訴字第46號原 告 林元中訴訟代理人 林國忠律師被 告 黎孟學（原名黎俊賢訴訟代理人 林京鴻律師上列當事人間給付借款事件，本院於民國107 年8 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾萬參仟參佰壹拾元，及其中壹拾柒萬貳仟零柒拾元自民國一百零七年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣貳拾萬參仟參佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告與被告於民國103 年4 月10 日與訴外人中國大陸人士
周志平簽署「股份轉讓協議書」，由原告、被告（股份轉讓協議書乙方）共同以人民幣80萬元之價格購買周志平（股份轉讓協議書甲方）所投資成立之「北京石酷門源餐飲有限公司」（下稱石酷公司，或食酷公司）之全部股權，乙方應以銀行轉帳方式分3 次支付約定款項，並於協議生效日5 日內匯款人民幣40萬元，10月1 日支付人民幣20萬元，再於12月31日支付人民幣20萬元。因兩造未能於約定期限內履約完畢，迄104 年3 月20日止尚欠周志平餘款人民幣20萬元，兩造復於104 年3 月28日於北京就原股份轉讓協議書另簽署補充協議書，周志平分別與原告與被告協議就其各自尚未給付款項約定於104 年4 月1 日前支付人民幣10萬元，剩餘款項自
104 年5 月至105 年12月，每月支付人民幣6,000 元（計人民幣12萬元）。惟被告因無能力履行與周志平簽署之補充協議書應於104 年4 月1 日前支付人民幣10萬元之清償義務，乃於104 年3 月28日與原告簽署借款協議書，先向原告借款人民幣10萬元（即新臺幣50萬元）以支付周志平，以避免違約責任。被告表示無法於短期內立即返還向原告借款之金額，乃與原告商議請求通融給予伊較彈性之分期還款方式，遂約定於該還款期限內，經雙方合意被告應另給付借款利息人民幣21,000元（即新臺幣105,000 元），故被告應返還本金加利息共人民幣121,000 元（即新臺幣605,000 元），並分二期還款方式，即第一期被告應自106 年1 月20日起至109年4 月20日止（共40期），於每月20日償還人民幣3,000 元（即新臺幣15,000元）；第二期被告應於109 年5 月20日返還人民幣1,000 元（即新臺幣5,000 元），系爭借款協議書第1 條、第2 條分別訂有明文。借款協議書約定被告未按期清償借款者，每日處以人民幣100 元（即新臺幣500 元）違約金（係以「滯納金」文字表示），並累積計算（系爭借款協議書第5 條第（2 ）款）。
㈡原告乃依前開補充協議書之約定，於104 年4 月1 日透過網
路匯款予周志平共4 筆款項，每筆金額均為人民幣5 萬元，共人民幣20萬元，其中即包含原告及被告各應給付周志平人民幣10萬元之義務，則被告確係向原告借款人民幣10萬元，以為該項清償義務無訛。原告認為被告與其為投資合夥關係，雙方基於互信及誠信，理應會依照借款協議書內容履行各自之義務；被告本應於106 年1 月20日依約將第一期之清償借款款項匯入協議書所指定之原告帳戶，詎被告除未依約匯入外，其後被告即杳無音訊。迄至106 年12月20日，累計積欠本金新臺幣18萬元，逾期違約金合計1,003,000 元，為此提起本件訴訟，請求被告返還借款並給付違約金。
㈢系爭借款協議書記載：「一、甲乙雙方在此『確認』：本協
議簽訂後，乙方欠甲方人民幣100,000 元整（大寫：人民幣拾萬元整）即為新台幣500,000 元整（大寫：新台幣伍拾萬元整）」，此係原告及被告對於此等借款範圍之意思表示確認，要無借款意思表示不明確之情事。補充協議書變更原「股份轉讓協議書」中原、被告應給付周志平欠款之約定，原、被告應分別於2015年4 月1 日前支付人民幣100,000 元予周志平，且該份補充協議書之簽訂日期為2015年3 月28日，與本案系爭借款協議書之簽訂為同一日，足以認定被告確實因無力於2015年4 月1 日前支付人民幣100,000 元予周志平，而於該日與原告約定為借貸之意思。
㈣被告於答辯狀中辯稱，因其僅協助原告處理食酷公司之事務
，經原告表示必須股份轉讓協議書簽名，因信任原告方於其上簽名，然因其未取得食酷公司任何股權，故並未約定應給付周志平任何款項云云。倘若被告主張與周志平間之股權轉讓應付款項應由原告支付，衡情被告理應要求原告自行負擔給付責任並簽署相關承諾書，被告與原告間即不應簽署系爭借款協議書，並於該份借款協議書中約定各期應償還原告欠款之時程及金額，足認被告此部分所辯與事實不符。再者，原告否認要求被告應於相關股權轉讓協議書上簽名，被告簽名係被告出於股權交易之意思表示所為；至於被告是否有取得食酷公司之股份，此係被告與周志平間之股份買賣權利義務關係，不影響被告向原告借款之事實認定。
㈤被告雖否認有借款交付，惟按「於指示給付關係中，被指示
人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人給付，被指示人對於領取人原無給付之目的存在」，則原告透過匯款給付人民幣10萬元予訴外人周志平，係為履行「借款協議書」中之借款人義務，亦即被告依「補充協議書」應履行之給付義務，由被告指示原告向受款人即周志平給付；且原證4 顯示，於「補充協議書」約定之2015年4 月1 日給付期限日，原告除匯款周志平自己應負擔之人民幣10萬元外，另依被告指示將其應給付之人民幣10萬元部分匯予周志平，縱使原告未直接交付借款人民幣10萬元，然綜合該等匯款紀錄、「借款協議書」及「補充協議書」內容以觀，足認原告確實有透過匯款與訴訟人周志平人民幣10萬元以代被告償付，顯已履行借貸契約中之借款交付之事實。
㈥被告與原告對於在中國境內所有之投資均係以合作夥伴關係
，亦即以同屬北京脈絡茶飲有限公司之股東身分之該公司作為投資食酷公司之股東，則被告辯稱為未曾取得任何食酷公司股份而未獲任何利益云云，顯與事實不符。
⒈查原告及被告為共同於中國境內投資相關餐飲公司，因礙於
台商身分，無法逕於中國以台商身分設立登記公司，而有與中國當地人民共同投資之方式取得投資標的公司之經營權。此先有原被告所擁有之「北京脈絡茶飲有限公司」先覓得同為台商之投資人「祁寶華」及美國公民之「Andy Wang 」擬共同投資餐飲公司，即將「北京脈絡茶飲有限公司」更名為「北京脈絡餐飲管理有限公司」，此有系爭投資意向書可稽此足以證明原告與被告確實以共同投資人之身分為相關餐飲公司之投資。系爭意向書第5 條( c ) 項更載明「北京脈絡茶飲有限公司」有6 家連鎖店之規模，且主要為原、被告所擁有，且該等意向書亦有被告親自簽名其上，難認被告對於所有投資及取得相關投資標的公司股權之事實並不知情。嗣後上開四人簽署「北京脈絡茶飲有限公司入股協議書」，並於第八條利潤分配中載明甲方即原告、乙方即被告各有15%之利潤分配，倘若被告並非實質之股東，如何取得相關利潤分配？此已足以認定原告與被告於中國之投資均為各自分擔投資資金並各自取得相關利潤分配，要無被告所辯稱僅為人頭，且未獲有任何利潤之情事。
⒉另從食酷公司企業信用信息公示報告可知，於2014年4 月16
日周志平故將其所持股權全數轉讓，惟從該等報告可知，係由「北京脈絡茶飲有限公司」所認購成為該公司股東，而依前開所述，原告及被告既同為「北京脈絡茶飲有限公司」之主要股東，被告既同持有「北京脈絡茶飲有限公司」之股份，如何主張其未受有任何股權之利益？足認被告所辯顯與事實不符。
⒊系爭補充協議書關於乙方即原告部分之清償補充約定之文字
與丙方應償還之股權價金內容幾乎完全相同，而關於2.1 條中載有「乙方尚欠甲方餘款人民幣200,000 元」等語，顯然為「『丙方』尚欠甲方餘款人民幣200,000 元」之誤植，否則補充協議書根本無庸另就被告（丙方）欠款部分再為約定。故延續上開論述，訴外人周志平之股權轉讓買賣對象既為「北京脈絡茶飲有限公司」（實質交易人為原告及被告），且股權亦移轉予「北京脈絡茶飲有限公司」，且有股權轉讓登記可稽，況且股權交易價金又係原、被告各別負擔二分之一，又有原告於補充協議書還款期限內依系爭借款協議書內容匯款予訴外人周志平之事實，堪認系爭借款協議書確係為雙方合意簽署，原告確實依約代被告匯款予周志平以代借款之交付甚明，已與借貸法律關係要件相符，則被告仍執陳詞，且意圖混淆誤導鈞院原、被告共同投資之事實，所辯內容均無理由。
⒋綜上，被告與原告既有共同投資食酷公司而共同取得該公司
股份且受有股份轉讓之事實，復有原被告雙方簽署之借款協議書，足證系爭借款協議及借款交付之事實確係存在，則被告未依該借款協議按期返還借款及利息，原告確受有其債務不履行之損害。
㈦聲明：
⒈被告應給付原告新臺幣1,183,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸
意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件被告未曾取得任何食酷公司之股份，食酷公司股份轉讓事宜與兩造間簽訂借貸契約顯屬二事，又被告亦未曾取得任何原告之款項，本件借貸關係並不存在：103 年間，原告為食酷公司之實際負責人，被告則協助食酷公司之分店建置事宜。103 年4 月間，原告開始與周志平交涉有關食酷公司股份轉讓事宜，當時均係由原告全權與周志平洽談交涉，被告對於交涉內容並不清楚，被告僅知悉原告與周志平約定於
103 年4 月10日簽訂股權轉讓協議書，原告當時向被告表示因被告亦有協助處理食酷公司之事務，必須於股份轉讓協議書簽名，被告因信任原告，因此於股份轉讓協議書上簽名。
103 年4 月16日，周志平與原告辦理公司變更登記事項，由原告擔任食酷公司之法定代表人、執行董事及經理，並且由原告取得周志平所轉讓之食酷公司全部股份，被告至今並未取得任何食酷公司之股份。104 年3 月28日，周志平與原告簽訂補充協議書，因原告受讓取得周志平所有食酷公司之全部股份，被告根本未取得任何食酷公司股份，因此關於「二、丙方內容變更部分為」之約定部分，係約定「甲丙雙方自友好合作以來，截至2015年3 月20日，乙方（即原告）尚欠甲方（即訴外人周志平）餘款人民幣200,000 元…」，約定由乙方（即原告）給付人民幣20萬予周志平，被告因未取得任何食酷公司股份，因此並未約定被告應給付周志平任何款項。
㈡況依據食酷公司之工商登記註冊基本信息所示，被告未曾擔
任食酷公司之法定代理人，亦未曾擔任食酷公司之執行董事、經理或監事等任何職位，被告亦未曾列於股東欄位，足證被告根本未曾取得食酷公司之任何股份，原告匯款予周志平係為原告自己買受食酷公司股份之緣故，與被告無涉。
㈢本件被告雖與原告簽訂借款協議書，然此係被告私下與原告
簽訂之借款協議書，與前開食酷公司股份轉讓事宜無涉，且被告至今根本未取得原告任何金錢之交付，故縱使存在系爭借款協議書，原告既未將任何金錢交付被告，依據前開實務見解，本件兩造間並無借貸關係存在。
㈣退萬步言，假若本件兩造間確實有原告所稱之借貸關係存在
（假設語），本件借貸計算至106 年12月20日止，本金僅新臺幣18萬元，違約金竟高達新臺幣1,003,000 元，則違約金明顯過高而不符比例，按約定之違約金額過高者，鈞院自得依法酌減至相當之數額，不受原告主張之拘束。
㈤被告至今未取得任何食酷公司股份，此部分原告未予否認。
依被告查詢所得之食酷公司工商登記註冊基本信息所示，可知周治平早於103 年4 月16日即已將股份全數轉出，被告卻未收到任何股份，則周治平顯然已將全部股份轉讓予原告，原告對於已取得周治平轉讓之全部股份亦屬明知。被告之所以同意於未取得任何股份之情形下於104 年3 月28日簽署補充協議書，係因原告向被告聲稱如被告願意簽署系爭補充協議書，原告承諾會將被告應分得之股份轉讓予被告，然因被告顯無可能於未取得任何股份之情形下冒然簽訂系爭具還款性質之補充協議書，被告因此與原告協商必須記明股款先由原告支付，日後若原告確實將食酷公司股份轉讓予被告，被告再將股款交付原告，此即104 年3 月28日簽署補充協議書中記載「二、丙方（即本件被告）內容變更部分為：2.1 甲丙雙方自友好合作以來，截至2015年3 月20日，乙方（即本件原告）尚欠甲方（即訴外人周治平）餘款￥人民幣200,00
0 元…同意乙方采用分期償付甲方欠款…」之原因，然原告為避免股份轉讓被告後無法取得股款之風險，因此要求被告私下簽立借款協議書予原告，被告當時因信任原告日後會轉讓股份予原告，因此同意簽立借款協議書。然被告至今未曾取得任何食酷公司之股份，此部分原告亦完全不否認，則被告既未曾取得任何股份，亦未取得任何現金，縱使存在借款協議書，亦不符合民法第474 條規定，不得謂原被告間有成立借款協議。
㈥縱使訴外人周治平係將食酷公司股份轉讓予「北京脈絡茶飲
有限公司」（下稱北京脈絡茶飲公司），然本件被告確實未取得任何食酷公司股份，詳如下述：
⒈本件被告雖曾掛名為北京脈絡茶飲有限公司之法定代表人，
然北京脈絡茶飲有限公司之實際負責人為原告，北京脈絡茶飲有限公司之營運均係由原告負責，被告因信任原告，甚少過問該公司之營運事宜，又原告雖提出該公司入股協議書稱被告為北京脈絡茶飲有限公司股東云云，然依據北京市企業信用信息網中關於該公司之資訊（被證2 ），北京脈絡茶飲公司之自然人股東欄位未曾出現過被告、「祁寶華」或「An
dy An Tso ,Wang 」等名字，且被告始終未曾於北京脈絡茶飲公司獲得任何配息或股利等分紅，則被告始終不確定自己究竟是否具備北京脈絡茶飲公司之股東身分，合先敘明。
⒉本件訴外人周治平轉讓食酷公司股份事宜，均係由原告全權
與周治平洽談交涉，被告係因信任原告而於系爭股權轉讓協議書上簽名，已如前述，然依照系爭股權轉讓協議書所約定，周治平依約應將食酷公司股份轉讓予原被告二人，並非北京脈絡茶飲公司，且遍尋系爭股權轉讓協議書內容根本隻字未提及北京脈絡茶飲公司，又依照被告所調閱北京市企業信用信息網中關於食酷公司之資訊，103 年4 月16日之投資人變更事項，僅記載投資人係由「趙麗芬」變更為「岳璇」及「北京脈絡茶飲有限公司」，完全未見訴外人「周治平」，則被告實不知悉「趙麗芬」是否即為「周治平」，亦不知悉周治平何以將食酷公司股份轉讓予北京脈絡茶飲公司。
⒊況且，周治平與原被告三方於104 年3 月28日簽訂完系爭補
充協議書後，原告隨即要求被告將北京脈絡茶飲公司之法定代表人變更為原告，因被告僅為北京脈絡茶飲公司之掛名負責人，被告因此於104 年5 月3 日將北京脈絡茶飲公司之法定代表人變更為原告，自此與北京脈絡茶飲公司不再存在任何關係，則周治平既將食酷公司股份全部轉讓予北京脈絡茶飲公司，原告又為北京脈絡茶飲公司之法定代理人暨經理，形同周治平將食酷公司全部股份轉讓予原告，被告確實未取得任何食酷公司之股份甚明。
⒋本件原告雖辯稱系爭補充協議書中「二、丙方（即本件被告
）內容變更部分為：2.1 甲丙雙方自友好合作以來，截至2015年3 月20日，乙方尚欠甲方餘款￥人民幣200,000 元…同意乙方采用分期償付甲方欠款…」係誤載，並辯稱如非誤載，系爭補充協議書2.1 條以下關於丙方之約定即屬贅文，根本無需就丙方欠款部分再為約定云云，顯非事實，蓋因被告未取得任何食酷公司之股份，被告原先根本無意願簽署系爭具還款性質之補充協議書，係因原告聲稱之後會將被告應分得之食酷公司股份轉讓予被告，並同意於系爭補充協議書記載為「二、丙方（即被告）內容變更部分為：2.1 甲丙雙方自友好合作以來，截至2015年3 月20日，乙方尚欠甲方餘款￥人民幣200,000 元…同意乙方采用分期償付甲方欠款…」，被告始同意簽署，並同意私下簽立系爭借款協議書予原告，待日後取得食酷公司股份後再將股款交付原告，依照當時原被告間之協議，原告為確保日後轉讓食酷公司股份予被告後，被告應給付股款金額之明確性，並得與系爭還款協議書金額相互對照，縱使被告同意無需再就丙方（即被告）欠款部分再為約定（如此記載對被告實屬有利），原告亦顯無可能同意如此記載，而造成日後原告轉讓股份予被告後可能發生原被告間究竟應如何負擔股款之爭議，況且系爭補充協議書中約定由何人交付款項既同時攸關周治平及原被告三方之權益，三方必均於詳細審閱後簽名於其上，豈有可能發生誤載情事卻完全沒人發現之理？則原告辯稱該條款係誤載，如非誤載，系爭補充協議書2.1 條以下關於丙方之約定即屬贅文，根本無需就丙方欠款部分再為約定云云，顯非事實而無足採。
㈦綜上，本件原被告間既曾約定於日後原告將被告應分得之食
酷公司股份轉讓予被告後，被告應給付股款予原告，然被告於104 年5 月3 日既已全面退出北京脈絡茶飲公司，且迄今未曾取得任何原告所轉讓食酷公司之股份，而食酷公司股份轉讓事宜與兩造間簽訂借貸契約顯屬二事，且被告亦未曾取得任何原告交付之金錢，則本件縱使存在借款協議書，亦不符合民法第474 條之規定，不得謂原被告間有成立借款協議。
㈧聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：原告主張：兩造與周志平於103 年4 月10日簽署股份轉讓協議書（下稱系爭股份轉讓協議書），內容記載甲方（周志平）以人民幣80萬元，將其石酷公司全部出資轉讓乙方（兩造），乙方應於協議書生效之日起5 日內給付人民幣40萬元，第二次於10月1 日支付人民幣20萬元、第三次於12月31日支付人民幣20萬元。嗣兩造與周志平於104 年3 月28日簽訂補充協議書（下稱系爭補充協議書），內容記載：「甲乙丙三方（甲方為周志平、乙方為原告，丙方為被告）本著互利互惠的原則，經友好協商，依據實際情況在原合同基礎上變更合同調款部分內容，特訂立以下補充協議。一、乙方變更部分為：1.1 甲乙雙方自友好合作以來，截至2015年3 月20日，乙方尚欠甲方餘款￥200,000 元（大寫：貳拾萬元整），現關於該款項清償問題雙方達成如下協議，同意乙方採用分期償付甲方欠款，具體還款時間及數額如下：⑴2015年4 月
1 日前支付￥100,000 （大寫：拾萬元整）；⑵剩餘款項自2015年5 月至2016年12月每月20日前分期支付￥6,000 元（大寫陸千元整）；1.2 以方案按照本協議1.1 償還欠款后，自2016年12月20日人民幣6,000 元整（大寫陸千元整）到帳后，雙方就此筆業務的債權債務關係就此消滅。二、丙方內容變更部分為：2.1 甲丙雙方自友好合作以來，截至2015年
3 月20日，乙方尚欠甲方餘款￥200,000 元（大寫：貳拾萬元整），現關於該款項清償問題雙方達成如下協議，同意乙方採用分期償付甲方欠款，具體還款時間及數額如下：⑴2015年4 月1 日前支付￥100,000 （大寫：拾萬元整）；⑵剩餘款項自2015年5 月至2016年12月每月20日前分期支付￥6,
000 元（大寫陸千元整）；1.2 乙方案按照本協議2.1 償還欠款后，自2016年12月20日人民幣6,000 元整（大寫陸千元整）到帳后，雙方就此筆業務的債權債務關係就此消滅。三、乙、丙方債務各自獨立承擔，乙、丙任一方如未依照約定償還甲方債務，甲方有權對違約的一方於本協議簽訂地法院提起訴訟。（以下略）」。及兩造於104 年3 月28日簽訂借款協議書（下稱系爭借款協議書），內容記載：「甲乙雙方（甲方為原告，乙方為被告）經過友好協商，在協商一致的基礎上達成以下借款協議：一、甲乙雙方在此確認：本協議簽訂後，乙方欠甲方人民幣100,000 元整…即為新台幣500,
000 元…。二、現鑒於乙方不能一次性償還欠款，甲方同意乙方分期償還本金及加收利息欠款，內容如下：⑴乙方同意還款金額包含承諾給甲方的借款利息，借款利息為人民幣21,000元整…即為新台幣105,000 元整，包含本金借款金額總計為人民幣121,000 元整…即為新台幣605,000 元整。⑵甲、乙雙方約定第一期還款日期為2017年1 月20日至2020年4月20日總共40次，每月20號償還金額為人民幣3,000 元整即為新台幣15,000元整…。第一期償還總款為人民幣120,000整…即為新台幣600,000 元整…。⑶甲、乙雙方約定第二期款還款日期為2020年5 月20日總共1 次，該月償還金額為人民幣1,000 元整…即為新台幣5,000 元整，該款項到帳後雙方的債權債務關係就此消滅。三、甲方同意乙方以人民幣或新台幣償還欠款，人民幣兌換新台幣還款需按照1 ：5 的固定匯率換算，即1,000 元人民幣需支付5,000 元新台幣，其他金額依此類推。四、甲方義務…⑵在未到甲、乙雙方約定還款日期前，甲方不得對乙方提前討要欠款。五、乙方義務…⑵若乙方未按約定日期償還甲方欠款，逾期天數將產生滯納金，滯納金依照每日人民幣100 元…即為新台幣500 元整累積計算。（以下略）」等語。暨原告於104 年4 月1 日匯款4 筆予周志平，每筆金額人民幣50,000元等情，有原告提出系爭股份轉讓協議書、系爭補充協議書、系爭借款協議書、招商銀行戶口歷史交易明細表等件影本為證，且為被告所不爭執，堪信為真。至於原告主張兩造間消費借貸契約業已生效（因原告向周志平給付系爭補充協議書中被告應給付之第一期款人民幣100,000 元，屬交付借款）等情，則為被告所否認。是本件應審酌：原告主張兩造間消費借貸契約成立且借用物已交付，是否可採？原告請求返還借款及給付違約金，有無理由。茲敘述如下：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474 條定有明文。次按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任。最高法院69年度台上字第3868號民事裁判意旨參照。經查：
⒈原告主張兩造間有消費借貸之合意，業據提出被告所不爭執
真正之系爭借款協議書為證，稽之系爭借款協議書記載「一、甲乙雙方在此確認：本協議簽訂後，乙方欠甲方人民幣100,000 元整…即為新台幣500,000 元…」等語及還款方式，原告主張兩造間有消費借貸合意等情，可以採認。
⒉原告主張，被告依系爭補充協議書應給付周志平之款項，因
被告無力履行而向原告借款並簽立系爭借款協議書，原告則於104 年4 月1 日匯款4 筆合計人民幣20萬元予周志平，此
4 筆同時履行原告與被告依系爭補充協議書應給付周志平第
1 期款項之義務，原告已依被告指示將借款金額交付予周志平，已有交付借款等情。被告則辯稱：系爭補充協議書第一、二條記載，均係原告應向周志平為給付，且系爭借款協議書與系爭補充協議書無關，又被告並未取得食酷公司股份，簽署系爭借款協議書之原因，係原告承諾日後將被告應分得之食酷公司股份轉讓給被告，原告擔心日後將食酷公司股份轉讓給被告後，被告拒付股款，兩造才簽署系爭借款協議書，待日後原告將食酷公司股份轉讓給被告後，被告再將相對應之股款交付原告等情。原告對於系爭補充協議書第二條第
2.1 記載應由「乙方」尚欠甲方、「乙方」應向甲方給付，係屬「丙方」之誤載等情。經查：
⑴系爭補充協議書第二條約定「二、丙方內容變更部分為：2.
1 甲丙雙方自友好合作以來，截至2015年3 月20日，乙方尚欠甲方餘款￥200,000 元（大寫：貳拾萬元整），現關於該款項清償問題雙方達成如下協議，同意乙方採用分期償付甲方欠款，具體還款時間及數額如下：⑴2015年4 月1 日前支付￥100,000 （大寫：拾萬元整）；⑵剩餘款項自2015年5月至2016年12月每月20日前分期支付￥6,000 元（大寫陸千元整）；1.2 乙方按照本協議2.1 償還欠款后，自2016年12月20日人民幣6,000 元整（大寫陸千元整）到帳…」等語，業如前述。是系爭補充協議書第二條記載，關於被告與周志平之協議內容變更部分，形式上以觀，係：被告與周志平合作以來，截至104 年3 月20日，「原告」尚欠周志平人民幣20萬元。並由「原告」向周志平為給付。惟查，系爭補充協議書前言記載：「本協議中的所有術語，除非另有說明，否則其定義與雙方於2014年4 月10日簽訂的《股份轉讓協議書》（以下簡稱" 原合同" ）中的定義相同」、「甲乙丙三方本著互利互惠的原則，經友好協商，依據實際情況在原合同基礎上變更合同條款部分內容，特訂立以下補充協議」等語。可知系爭補充協議書係以系爭股份轉讓協議書為基礎，針對系爭股份轉讓協議書所為之內容變更。而系爭股份轉讓協議書之乙方為原告及被告，系爭股份轉讓協議書之付款，約定於第一條第2 項：「乙方應於本協議書生效之日起5 日內以銀行轉帳（或現金支付）的方式分3 次（或一次）將上述款項支付給甲方」。系爭股份轉讓協議書並未區分原告、被告各應給付周志平之金額。再觀之系爭補充協議書條文結構係以將「原告內容變更部分」及「被告內容變更部分」分別約定於第一條、第二條，第一條與第二條條文分別記載對於周志平尚積欠之金額及其給付方式。而第一條、第二條之約定方式、金額、給付方式均屬相同。倘若系爭補充協議書之目的，係擬由原告承擔被告對於周志平之債務，實無須區分第一、二條，僅需簡潔約定系爭股份轉讓協議書之內容變更為由原告向周志平為給付若干金額及其給付方式即可，無庸區分原告、被告分別對於周志平之積欠金額。是依系爭股份轉讓協議書之原有內容、系爭補充協議書之沿革緣由、約定內容及條文結構以觀，可知系爭補充協議書應係為了區分原告與被告各自對於周志平所負債務而為之約定。並觀之系爭補充協議書係以列印方式做成，於第二條「1.2 」之文字亦顯屬誤載，則系爭補充協議書可能係以電腦繕打，而第二條係自第一條複製而來再加以修改，即非無誤載之可能。並觀之系爭補充協議書第三條記載「乙、丙之債務各自獨立承擔，乙、丙任一方如未依照約定償還甲方債務，甲方有權對違約的一方於本協議簽訂地法院提起訴訟」等語，益見被告對於周志平之債務與原告各自獨立。原告主張系爭補充協議書第二條之「乙方」係屬「丙方」之誤載等情，應非虛構。
⑵再觀之系爭借款協議書記載之內容為「一、甲、乙雙方在此
確認：本協議書簽訂後，乙方欠甲方人民幣100,000 元整…」。「二、現鑒於乙方不能一次性償還欠款，甲方同意乙方分期償還本金及加收利息欠款，內容如下…」等語。而原告已於104 年4 月1 日匯款4 筆予周志平，每筆金額人民幣50,000元等情，業如前述，此合計人民幣20萬元之金額及給付日期，與系爭補充協議書第一條、第二條應對於周志平給付之第1 期款項總金額及清償期亦屬相符。而兩造與周志平簽立系爭補充協議書之同日，兩造另簽立系爭借款協議書，系爭借款協議書約定之「確認積欠金額」即人民幣10萬元，亦核與系爭補充協議書第二條應給付周志平之第1 期款金額相符。綜合上開事證以觀，原告主張系爭補充協議書之第二點記載「乙方」為誤載，係被告應對於周志平負給付義務，而向原告借款人民幣10萬元，兩造因此簽立系爭借款協議書，原告亦依被告指示將款項給付周志平等情，應屬可信。原告主張業已交付借款，即屬可採。
⑶被告訴訟代理人雖稱：因為當時被告並未取得食酷公司股份
，因原告承諾日後會將被告應分得之食酷公司股份轉讓給被告，且同意記載如（系爭補充協議書）2.1 所示，被告才同意在系爭具有還款性質之補充協議書簽名，又因為原告擔心日後將食酷公司股份轉讓給被告後，被告拒不給付股款，因此原、被告於同日私下簽定借款協議書，待日後原告將食酷公司股份轉讓被告後，被告再將相對應之股款交付原告等語（本院107 年8 月29日言詞辯論筆錄第2 頁）。惟查，倘若原告以系爭補充協議書承擔被告對於周志平之債務，系爭股份轉讓協議書之價金應由原告對於周志平給付，則原告是否仍有移轉股份予被告之義務？即有疑義。並觀之系爭借款協議書內容，全無與「股款」、「轉讓股份」相關之約定內容，被告所辯核與系爭借款協議書記載不符。況倘若為將來股份轉讓而訂立契約，理應於契約載明轉讓標的、價格及履行方式，而非以「借款協議書」之形式，約定被告對於原告負擔借款債務，此顯然對於被告至為不利。被告此部份辯解與常情有違。此外，被告對於所辯此節，並未舉證以實其說，此項辯解難以採信。
⑷至於被告辯稱其尚未取得食酷公司股份等情，惟被告既未能
舉證證明原告有給付食酷公司股份之義務，及此項義務與系爭借款協議書之消費借貸契約返還借款之義務具有對待給付之關係，被告自無從據以拒絕返還借款，附此指明。
㈡查系爭借款協議書約定，被告應自106 年1 月20日起至109
年4 月20日止，按月於每月20日清償人民幣3,000 元即新臺幣15,000元，並於109 年5 月20日清償人民幣1,000 元即新臺幣5,000 元，逾期天數將產生滯納金每日人民幣100 元即新臺幣500 元，業如前述。原告主張被告迄至106 年12月20日止並未給付，金額合計新臺幣18萬元等情，為被告所不否認（原告本件係請求計算至至106 年12月20日止之借款金額及違約金）。是原告請求被告返還借款新臺幣18萬元（其中本金為新臺幣148,760 元〈計算式：180,000 元×500,000元/605 ,000 元＝148,760 元，元以下四捨五入〉，其餘新臺幣32,140元為利息) ，為有理由，應予准許。
㈢次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文。本件原告除請求返還借款外，另請求依系爭借款協議書以每日新臺幣500 元計算之滯納金。而該滯納金之目的，係為促使被告如期清償而設，其性質即為違約金，衡之系爭借款協議書，借款本金為新臺幣500,000 元，借款利息為新臺幣105,000 元。而違約金達每日新臺幣500元，上開本利加計約定方式計算之違約金後，尚屬偏高，故本院認為原告請求之違約金應予酌減為按日以新臺幣70元計算（依本金新臺幣500,000 計算約為年息百分之5.1 ）始屬適當。從而，依原告主張之違約日數333 日（106 年1 月21日至106 年12月20日）計算，原告請求違約金，於新臺幣23,310元（333 日×70元＝23,310元）之範圍內，為有理由，應予准許。至於原告對於違約金之計算方式，係以106 年1月21日起，分別計算至各月應清償日（即106 年2 月至12月之每月21日，共11個日期）之日數，以該11個日數分別乘以每日違約金金額，再予加總計算。稽之系爭借款協議書雖約定違約金「累積計算」，惟尚無從自契約約定之「累積計算」，推論出原告所主張之計算方式，原告主張之上開計算方式難認有據，附此指明。
四、綜上，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付新臺幣203,310 元（計算式：180,000 元＋23,310元＝203,310 元），為有理由。原告請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息部分，按對於利息，無須支付遲延利息，民法第233 條第2 項定有明文。是原告對於利息部分請求計付遲延利息，難以准許。是原告請求之遲延利息部分，以按本金及違約金合計新臺幣172,070 元（計算式：本金148,760 元＋違約金23,310元＝172,070 元）計算自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息，為有理由。從而，原告本件請求，於新臺幣203,310 元及其中新臺幣172,070 元自起訴狀繕本送達之翌日即107 年4 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，所命給付之金額均未逾50萬元，依法應職權宣告假執行；並依職權諭知被告供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，核與本院前開認定無涉或無違，爰不一一論述。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
民事庭法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
書記官 黃瓊秋