臺灣基隆地方法院民事判決
107年度訴字第69號原 告 黃寬達訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師被 告 蔡政樺訴訟代理人 楊思勤律師上列當事人間返還定金等事件，本院於民國107 年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造間使用及買賣房地之糾紛，分述如下：
⒈原告與被告為兄弟關係，坐落基隆市○○區○○段00000 地
號（面積405 平方公尺、權利範圍242/10000 ）土地及其上同地段1679建號即門牌號碼基隆市○○區○○路○段000 號房屋（下稱系爭房地），於民國86年11月19日以「買賣」為原因登記為被告所有，而相鄰之門牌基隆市○○路○段○○○號房屋及其坐落土地（下稱系爭121 號房地），為兩造母親黃秀鳳所有，104 年12月25日以「贈與」為原因，移轉登記為原告所有。原告自95年6 月12日起，在上址2 戶房屋經營機車行，原告按月給付黃秀鳳新臺幣（下同）1 萬4 千元，其中半數7 千元為原告使用系爭房地之租金，視為被告給付母親扶養費，另半數7 千元為原告使用系爭121 號房地之租金，黃秀鳳住居在系爭房地閣樓。
⒉104 年8 、9 月間，被告要求原告不得使用系爭房地，須將
打通之隔間牆回復原狀，嗣經兩造父母轉知：原告如要繼續使用系爭房地，買賣價金250 萬元。104 年9 月30日上午，被告打電話到寬達機車行，母親黃秀鳳接聽，被告揚言如原告不買，伊要委託房屋仲介公司銷售，黃秀鳳電話中代原告要求減價一些，被告不接受。104 年10月1 日上午，21世紀房屋公司（陽豐兆不動產仲介經紀有限公司，下稱陽豐兆公司）派專員到系爭房地內外部查勘及拍照，原告經詢問得知被告已於104 年9 月30日簽約委託陽豐兆公司仲介銷售，原告見狀，向黃秀鳳表示願以250 萬元買下，不用再討價還價等云，並委託黃秀鳳與被告洽談買賣簽約付款事宜。104 年10月2 日早上，母親黃秀鳳到被告住處，對被告表示：如確定要賣，那就賣給原告，被告答稱：買賣價金250 萬元賣方實拿（稅費均由買方負擔），陽豐兆公司之違約金由原告負擔，就賣給原告，黃秀鳳將被告上開買賣價金及負擔告知原告，原告請黃秀鳳代為應允。黃秀鳳嗣與被告續約定：買賣價金分3 次付款，即定金即頭期款50萬元、交付移轉登記證件100 萬元及辦妥移轉登記取得所有權狀100 萬元，黃秀鳳又將前述付款情形告知原告，原告應允。黃秀鳳又與被告約定：當日（104 年10月2 日）11時，到黃月仙代書事務所簽約付款，原告自配偶郵局帳戶領取50萬元，按時前往，除黃月仙代書外，兩造父母、被告夫婦與原告均在場。黃月仙代書瞭解全案情節，建議：先行交付頭期款50萬元，以示雙方買賣契約成立，書面契約俟與陽豐兆公司解除或終止委託銷售契約後再簽訂，以免違約遭罰鉅額違約金等云，兩造接受黃月仙代書建議，原告將所攜帶50萬元交予被告點收。黃秀鳳代原告與被告同赴陽豐兆公司洽談解除或終止委託銷售契約事宜，陽豐兆公司初索賠違約金12萬元，經討價還價，終以8 萬元達成解約損賠合意，原告將8 萬元交母親黃秀鳳轉交被告，由被告給付陽豐兆公司，陽豐兆公司於104 年10月
5 日簽立服務費收入8 萬元之統一發票寄交原告。⒊兩造履行契約之障礙已排除，詎被告竟遲不履行系爭房地移
轉登記手續，原告先後依104 年10月24日基隆愛三路郵局第
345 號存證信函、104 年10月25日基隆愛三路郵局第347 號存證信函、104 年10月26日基隆愛三路郵局第348 號存證信函催告，請求辦理移轉登記。被告無視兩造就系爭房地買賣契約成立及原告前述催告，以104 年10月31日基隆愛三路郵局第354 號存證信函請原告於104 年11月7 日前歸還店面及恢復原狀，否則將提出侵占告訴，及聲請鈞院104 年度司調字第88號遷讓房屋事件調解，104 年12月22日上午10時30分調解，調解不成立，被告復委請李基益律師依105 年1 月15日板橋莒光郵局第24號存證信函知原告與黃秀鳳，請黃秀鳳騰空返還系爭房地閣樓、請原告騰空返還系爭房地，並請提供退還定金50萬元帳戶。由前述兩造往來函件，可知兩造業就系爭房地達成買賣總價250 萬元（賣方淨收）之約定，原告已給付頭期款50萬元，被告竟以「嗣後本人欲將系爭房地收回自用」為由，擬退回原告交付系爭房地之買賣定金50萬元。
⒋被告拒不履行移轉系爭房地義務，原告訴請被告移轉系爭房
地所有權，案經鈞院105 年度訴字第339 號民事判決被告應於原告給付200 萬元之同時，移轉登記系爭房地所有權予原告，被告不服，提起上訴，臺灣高等法院105 年度上字第1576號民事判決，以兩造間之買賣僅屬「預約」為由，駁回原告之訴。依上開確定判決，系爭房地買賣之約定為「預約」，而非「本約」。
㈡被告故意不履行系爭房地買賣「預約」：
⒈原告急欲取得系爭房地所有權，以回復機車行原使用面積營
業，是原告絕無請被告就未給付之200 萬元變更付款方式之情事，詎被告竟於上開買賣事件1 年餘後，臺灣高等法院10
5 年度上字第1576號移轉所有權事件準備程序時，提出105年12月19日民事上訴理由狀，除主張系爭房地買賣為「預約」外，並稱：「104 年10月10日晚間，被上訴人（本件原告）到伊住處，要求除上開已給付上訴人（本件被告）之定金50萬元外，上訴人應先將系爭房地過戶與被上訴人，上開口頭約定之其餘價款200 萬元，則於系爭房地全部過戶與被上訴人後，再由被上訴人以分期付款方式付款，即每月給付上訴人1 萬元，並扣除給付母親黃秀鳳生活費7,000 元之方式付款，每月只給付3,000 元，自為上訴人所不同意，當場表示『不要賣了』，是則，兩造上開口頭約定之買賣預約，於斯時，即已解除」等語。原告否認被告上開主張之真正，系爭房地買賣及相鄰房地贈與等事件後，兩造間兄弟情漸趨淡薄，幾無往來，原告並無於104 年10月10日跑到被告住處，被告如何得當面對原告口頭表示「不要賣了」，被告上開杜撰情事，純屬虛假，蓋如果真有其事，為何事隔1年2個月餘始提出？原告既無請求被告變更買賣價金付款方式，被告自亦無對原告表示「不要賣了」之實，被告前述主張，委無可取。
⒉按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第229 條第1 項、第254 條定有明文。設被告前揭所稱（即原告表示不依原約定付款方式付款）為真（原告仍否認之），原告自有不依約給付之給付遲延情形，惟被告非因原告之遲延給付而當然取得契約解除權，依上開規定，被告須先定相當期限催告原告履行，如於期限內，原告仍不履行時，始得解除契約。被告既未依民法第254 條規定，定相當期限催告原告履行，原告並無於期限內不履行，是被告前述所稱「不要賣了」，縱認係解約之意思表示，亦不生解除契約之效力，仍應受「預約」之拘束，負與原告訂定系爭房地買賣「本約」之義務。
⒊原告依系爭房地買賣「預約」，起訴請求被告與原告訂立「
本約」，並依「本約」移轉系爭房地所有權予原告，案經鈞院106 年度訴字第307 號所有權移轉等事件受理，106 年10月25日言詞辯論時，被告訴代稱：「假設法院不認定104 年10月10日已經解除預約，預約在雙方未履行之前，雙方均有毀約權，因此被告仍可解除預約，被告仍要表示解除預約。」等語。原告於106 年11月9 日具狀撤回起訴。是被告故意不履行系爭房地買賣「預約」義務，已甚明顯。
㈢原告類推適用民法第249 條第3 款規定，請求被告加倍返還
定金100 萬元，及依民法第179 條規定，請求被告返還不當得利8 萬元。分述如下：
⒈按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約因可
歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。債務人就其故意或過失之行為，應負責任，民法第249 條第3 款、第220 條第1 項分別定有明文。並參以最高法院96年度台上字第2565號判決意旨，立約定金有民法第249 條之類推適用。查被告故意不履行系爭房地買賣「預約」，已如前述，原告類推適用民法第249 條第3款之規定，請求被告加倍返還定金100 萬元，即屬有據。
⒉次按不當得利返還請求權，須以當事人間 之財產損益變動
，即一方受財產上之利益，致他方受財產上之損害，無法律上之原因，為其成立要件。查被告同意以買賣價金250 萬元將系爭房地出售予原告，即不可能再委由陽豐兆公司仲介銷售，反之，亦然。而被告於104 年10月2 日同意將系爭房地出售予原告，亦如前述，被告對陽豐兆公司之委售契約已然違約，該違約金之契約給付義務人為被告，原告之所以同意代被告負擔對陽豐兆公司違約金8 萬元，係以被告同意將系爭房地售予原告為法律上之原因，詎原告代履行給付陽豐兆公司之違約金8 萬元後，被告竟拒不履行系爭房地買賣「預約」，則被告受有原告代負擔賠付陽豐兆公司違約金8 萬元之利益之原因（即被告履行系爭房地買賣「預約」出售系爭房地予原告），已不存在，原告自得依民法第179 條不當得利之規定，請求被告返還8 萬元。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告108 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠原告請求被告給付108 萬元及遲延利息，係以：系爭房地為
被告所有，被告於104 年9 、10月委託21世紀房屋出售，原告獲悉後即透過母親黃秀鳳表示願以250 萬元購買，並負擔賠償21世紀房屋之仲介費用。兩造於104 年10月2 日上午11時，在土地代書黃月仙處碰面，「口頭約定」該買賣價金
250 萬元，分三期給付，頭期款50萬元，交付移轉登記證件
100 萬元，及辦理移轉登記取得所有權狀100 萬元，並由原告當場交付50萬元。嗣由被告與母親黃秀鳳，於104 年10月
2 日共同至陽豐兆公司終止委託銷售事宜，由母親黃秀鳳提出8 萬元賠償該公司之損害。因被告拒不履行系爭房地移轉登記手續，而依照民法第249 條第3 項請求加倍返還所收定金100 萬元，及依照民法第179 條返還由其母親黃秀鳳賠償仲介之損害8 萬元之不當得利為論據，惟查：
⒈原告於鈞院105 年度訴字第339 號事件係以上開「口頭約定
」兩造買賣契約已經成立，而請求被告應辦理所有權移轉登記，原告所交付之50萬元應屬「成約定金」無疑。惟因該案已經敗訴確定，除得依再審以謀救濟外，似別無其他救濟之途，而於本案則改以上開「口頭約定」係屬買賣預約，而請求返還「立約定金」，前後不一，不無違反禁反言之原則，濫用訴訟上之處分權，顯無理由。
⒉原告所交付之系爭50萬元，無論係「本約」之「成約定金」
，或係「預約」之「立約定金」，因上開「口頭約定」無論係「本約」或「預約」，其之所以未履行，乃因原告違約，而可歸責於原告所致，故原告所交付之系爭50萬元，應由被告沒收，原告亦不得請求返還，茲分述如下：
⑴原告於上開「口頭約定」後，於同月10日晚間親到被告住處
，要求除上開已給付被告之定金50萬元外，被告即應先將系爭房地過戶與原告，上開「口頭約定」之其餘價款200 萬元，則須於系爭房地全部過戶與原告後，再由原告以分期付款方式付款，即每月給付被告1 萬元，並扣給付母親黃秀鳳生活費7,000 元之方式付款，每月只給付被告3,000 元，自為被告所不同意。被告與配偶孫蘇平當場表示「不要賣了」。原告對於此項對話，並未表示仍願意按原來之約定履行，此已經被告配偶孫蘇平與女兒蔡淑涓於臺灣高等法院105 年度上字第1576號結證屬實。且其母親黃秀鳳於該案亦證稱「後來兩造溝通就發生爭執…」，足見原告於同月10日晚間，片面改變原來之「口頭約定」，不依原來約定履行，而經被告當場表示「不要賣了」，解除上開之「口頭約定」，被告並非無的放失，自非原告所得空言否認。而依民法第94條規定，被告解除上開「口頭約定」之意思表示，原告於當時已了解，而發生解除契約之效力甚明，原告謂被告並未定期催告，不生解除契約之效力，不無誤會。
⑵被告委任之李基益律師以105 年1 月15日以板橋郵局第24號
存證信函致函原告，內容略以：104 年10月2 日，兩造於黃月仙工商土地代書事務所，約定以250 萬元出售系爭房地，原告場交付50萬元與被告，嗣後被告欲將系爭房地收回自用…函請母親黃秀鳳騰空返還系爭房地閣樓、原告騰空返還系爭房地，並提供退還訂金50萬元帳戶等語，被告所謂請原告提供退還訂金50萬元帳戶，乃要求母親黃秀鳳及原告騰空返還系爭房地及閣樓之和解條件，惟並未為原告所同意，故並未成立和解，自不生效力。
⑶因原告仍拒不返還系爭房地，經被告於105 年4 月11日向鈞
院提起遷讓房屋之訴，鈞院以105 年度訴字第234 號受理，嗣經原告等主動遷讓，被告遂於105 年11月15日撤回訴訟。
而本案中，兩造間上開之「口頭約定」無論係「本約」或「預約」，其中之所以未為履行，乃因原告違約，而可歸責於原告所致，原告所交付之系爭50萬元，應由被告沒收而不得請求返還。
⒊至於原告由母親黃秀鳳賠償仲介費用8 萬元乃因原告慫恿被
告與仲介公司解除委託買賣契約，賠償仲介公司之費用，係為其自己之利益，被告並未受有利益，原告依民法第179 條規定請求返還不當得利，顯無理由。
㈡聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、本院之判斷：㈠原告主張：兩造為兄弟關係。系爭房地於86年11月19日以買
賣為原因，辦理所有權登記為被告所有，原告在系爭房地及系爭121 號房地經營機車行，黃秀鳳原居住在系爭房地之閣樓。被告於104 年9 月30日簽約委託訴外人陽豐兆公司銷售系爭房地，及原告於104 年10月2 日委託黃秀鳳代理與被告洽談系爭房地之買賣事宜，兩造口頭成立以買賣總價250 萬元，分3 期付款，頭期款50萬元、交付移轉登記證件100 萬元及辦妥移轉登記取得所有權狀100 萬元，稅費及賠償陽豐兆公司仲介違約金均由原告負擔之約定（下稱系爭約定）。兩造於同日在黃月仙代書事務所，被告當場收受原告交付之頭期款50萬元，兩造並約定書面契約待與陽豐兆公司解除或終止委託銷售契約後再簽訂，以免遭罰鉅額之仲介違約金。被告與黃秀鳳嗣與陽豐兆公司洽談解除或終止委託銷售契約事宜，達成以8 萬元作為解約賠償之協議，原告將8 萬元委由黃秀鳳交付被告，再由被告交付陽豐兆公司，陽豐兆公司並開立104 年10月5 日之統一發票（品項為服務費收入）等情，業據提出建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本、存摺節本、陽豐兆公司統一發票等件為證，且為被告所不爭執，堪信為真。
㈡按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。最高法院99年度台上字第781 號民事裁判意旨參照。經查，系爭約定係屬「預約」，業據臺灣高等法院於105 年度上字第1576號確定判決理由中認定在案，此經本院調取該案卷宗核閱無誤。且其判斷並無顯然違背法令或依本件卷存其他新訴訟資料足以推翻之情形，參以首開說明，於同一當事人間之本件訴訟，應生爭點效。系爭前案訴訟確定判決理由上揭認定，對於兩造即有拘束力，而不得再為相反之主張。本院亦不得為相反之判斷。是系爭約定應認定為「預約」，先予敘明。㈢被告主張：原告於104 年10月10日前往被告住處，向被告表
示系爭約定之剩餘價金200 萬元，須待系爭房地過戶後，再以每月1 萬元，扣除給付黃秀鳳生活費7,000 元，實際給付3,000 元之方式分期給付，被告不同意，當場表示「不要賣了」等情。被告據此主張系爭約定已於104 年10月10日經被告合法解除等語。惟為原告所否認。經查：被告之配偶孫蘇平於臺灣高等法院105 年度上字第1576號所有權移轉登記事件事件證稱：「…我們也當場收了50萬元，但當時尚未與仲介公司解約，所以無法過戶。後來我婆婆帶我們到仲介公司處解約，8 萬元解決，是我婆婆拿出8 萬元給仲介，過一段時間我小叔到我們家，要求先過戶給他，說餘款200 萬元要每個月分1 萬元給付，後來7 千元給我婆婆當生活費，支付給我只有3 千元，我們夫妻都很生氣，當場說不賣了，後來我小叔就走了」、「（你們當場說不賣，你小叔如何反應？）我小叔就走了，沒有什麼反應，因當時我們也不高興」、「（被上訴人黃寬達走時有無說表示要按照原來200 萬元條件給付給你們？）沒有說」等語（該案二審卷第77頁反面）。被告女兒蔡淑涓於該案證稱：「（你何時知悉你父親與你叔叔有買賣房屋事情，或是在場親身見聞？）我父母先前在家裡曾經談及說要將房屋過戶給我叔叔的事情，在某日假日晚上，我叔叔突然來我家談過戶，我只聽到但其他事情我不清楚，我不太清楚我父母的反應，我也沒有特別注意他們是否因為房屋過戶的事情爭執」、「（你父母後來有沒有跟你說或是聽到他們跟你叔叔講房屋過戶的是情？）我有聽到我父母在聊說不要過戶了，但我不知道原因」等語（同卷第78頁）。證人孫蘇平上揭證述，固與被告主張原告曾至被告住處表示欲變更付款方式等情符合，證人蔡淑涓亦證稱原告有至被告住處談過戶之事，後來有聽被告夫妻聊不要過戶等情。
㈣惟按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權
利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。最高法院61年台上字第964 號民事判例意旨參照。是預約當事人雖不得逕行請求他方履行本約之義務，惟仍得請求他方履行訂立本約之義務。是預約自非當事人一方所能任意解除。經查，縱使原告104 年10月10日有至被告住處提議變更餘款給付方式而遭被告拒絕，兩造對於系爭約定內容變更一事並未達成共識。惟被告既非得任意解除預約，系爭約定並無約定解除事由，且被告亦未具體敘明所主張之上開104 年10月10日發生之事件，符合何種法定解除事由而使被告取得法定解除權，則被告縱使單方面表示「不賣了」，仍難發生解除預約之效力。從而，被告主張系爭約定已於104 年10月10日經被告以意思表示合法解除云云，難以採認。原告主張系爭約定仍然有效，自屬可採。
㈤按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契
約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之」，民法第249 條定有明文。又「定金」乃契約當事人之一方以擔保契約之成立，或確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或代替物。如在契約成立前交付，用以擔保契約之成立者，為「立約定金」；於契約成立後，該定金即變更為以確保契約之履行為目的，自有民法第249 條規定之適用；倘契約未成立，解釋上，該立約定金之效力應仍有同條規定之類推適用。除當事人另有訂定外，於交付立約定金之一方拒不成立主契約時，即不得請求返還定金；反之，受定金之一方拒不成立主契約時，則應加倍返還定金。此雖有最高法院96年度台上字第2565號判決可參。惟按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249 條第
3 款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務。若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。最高法院86年度台上字第395 號民事裁判意旨參照。又契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249條第3 款所明定。惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用。同院85年度台上字第2929號民事裁判意旨亦可參照。經查，原告主張系爭約定因可歸責被告之事由而不能履行，係以本院106 年度訴字第307 號事件106 年10月25日言詞辯論期日，被告之訴訟代理人表示：假設法院不認定104 年10月10日已經解除預約，被告仍要解除系爭約定等情，顯見被告故意不履行系爭約定等情，為其依據。惟預約既非當事人之一方所能任意解除，業如前述，則被告於該事件委任之訴訟代理人亦無從代被告單方面為解除系爭約定之意思表示。縱使被告有拒絕履行系爭約定之意，參以首開說明，單純不為履行訂立本約義務，尚與民法第249 條第3 款規定不符。此外，原告並未舉證證明系爭約定已陷於給付不能之情形，原告類推適用民法第249 條第3 款規定，請求被告加倍返還定金，為無理由。而系爭約定仍屬有效，原告仍有請求被告訂立本約之權利。則原告主張代被告給付陽豐兆公司違約金8 萬元法律上之原因已不存在云云，即非可採。原告依民法第179 條規定，請求被告給付8 萬元，亦無理由。
四、綜上所述，原告主張系爭約定因可歸責於被告之事由而不能履行，類推適用民法249 條第3 款請求加倍返還定金，及依民法第179 條規定請求被告給付8 萬元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。
五、本件事證已經明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
民事庭 法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
書記官 黃瓊秋