臺灣基隆地方法院民事判決
107年度重訴字第62號原 告 蔡信祿訴訟代理人 林宇文律師複代理人 游文愷律師被 告 蔡秀鳳
蔡信富王蔡秀美蔡允貞蔡賴秀櫻兼上二人之訴訟代理人 蔡傅翔被 告 蔡李對
蔡傅隆蔡傅修兼上三人之訴訟代理人 蔡傅來上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院於108 年1 月
9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認基隆市○○區○○段○○段000地號土地，於民國38年8月31日以仁愛字第518 號收件，設定權利人蔡塗，權利範圍270.34平方公尺，存續期間不定期之地上權不存在。
被告蔡秀鳳、蔡信富、王蔡秀美、蔡允貞、蔡賴秀櫻、蔡傅翔、蔡李對、蔡傅隆、蔡傅修、蔡傅來應協同原告將主文第一項之地上權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告蔡秀鳳、蔡信富、王蔡秀美經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依同法第385條第1項前段規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條有明文規定。亦即如原告所存在之法律上之地位，於其主觀判斷上，處有不安定或受有相當之侵害狀態，並且該等不安定係可藉由確認判決而排除者，即屬有受確認判決之法律上利益。經查，原告為基隆市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人之一，而系爭土地上目前有於民國38年8月31日以仁愛字第518號收件，設定權利人蔡塗，權利範圍270.34平方公尺，存續期間不定期之地上權登記（下稱系爭地上權）存在，而原告主張系爭地上權前因地上權人蔡塗取得土地所有權後因混同而消滅，然其尚未塗銷登記，致系爭土地之外觀仍處於有設定負擔之狀態，因此系爭地上權之法律關係存在即不明確，且此不明確亦影響原告得否於系爭土地行使圓滿之所有權，故原告私法上地位因上開不明確而有受侵害之危險，而此危險得藉由本件確認訴訟以除去之，是原告對蔡塗之繼承人即被告等人提起確認之訴，即屬合法。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）坐落基隆市○○區○○段○○段000 地號土地（重測前為同小段37地號），於台灣光復前，原係日本人所有。嗣於民國38年8 月31日，原告之父蔡塗先以系爭土地上，有其所有之磚木造兩層樓房一棟為由，登記為系爭地上權之權利人。嗣蔡塗於41年4 月23日取得系爭土地所有權，依民法第762 條規定，系爭地上權登記因同土地所有權及其他物權（地上權）歸屬於一人，故系爭地上權不待登記即生消滅之效力，亦不因嗣後該不動產所有權移轉於他人而回復。
（二）又蔡塗於53年12月8 日將系爭土地，以每人4分之1比例，分別贈與以原告之大哥蔡信雄（89年9 月20日歿）、二哥蔡信榮（100年12月1日歿）、三哥即被告蔡信富及原告4人所有。又關於大哥蔡信雄應有部分，現為被告蔡賴秀櫻、蔡傅翔、蔡允貞繼承取得；而二哥蔡信榮應有部分，現由被告蔡李對、蔡傅修、蔡傅來、蔡傅隆繼承取得。
（三）惟系爭地上權登記於蔡塗取得土地所有權時並未處理，成為應繼遺產。而蔡塗現存之繼承人除前述9 人外，尚有被告蔡秀鳳、王蔡秀美等人。
（四）是系爭地上權既因蔡塗取得系爭土地，因混同而消滅，而系爭土地因有系爭地上權存在，業已妨害土地所有權之完整性，而有塗銷之必要，迭經原告函請被告等人協同辦理塗銷未果，爰依民法第767 條規定提起本件訴訟。
（五）退言之，若蔡塗於41年4 月23日取得土地所有權時，系爭地上權不因混同而消滅。然系爭地上權，係因蔡塗於系爭土地上有磚木造樓房始登記為地上權人，而蔡塗其於54年5月3日除將系爭土地所有權贈予贈與原告、被告蔡信富、蔡信雄、蔡信榮4 人外，亦依一併將系爭土地上之磚木造兩層樓房建物所有權贈予原告等4人，而依民法第838條第
3 項規定及最高法院83年台上字第1789號判決意旨，原告等人取得房屋成為系爭地上權人，又同時為系爭土地所有人，故系爭地上權亦因混同而消滅，而蔡信雄之繼承人（被告蔡賴秀櫻、被告蔡傅翔、被告蔡允貞），及蔡信榮之繼承人（被告蔡李對、蔡傅修、蔡傅隆、蔡傅來）及被告蔡傅信等人，亦負有塗銷系爭地上權登記之義務。
（六）並聲明：如主文所示。
二、被告蔡賴秀櫻、蔡允貞、蔡傅翔、蔡李對、蔡傅隆、蔡傅修、蔡傅來到庭均陳稱：如果只是塗銷地上權登記，沒有意見。
三、被告蔡秀鳳、蔡信富、王蔡秀美則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或陳述。
四、本院之判斷
（一）首查，系爭土地目前登記為原告、被告蔡信富、蔡賴秀櫻、蔡傅翔、蔡允貞、蔡傅修、蔡傅來、蔡傅隆、蔡李對等人所有，而系爭土地上目前登記有系爭地上權。又兩造均為蔡塗之繼承人，此有原告所提系爭土地第一類登記謄本、蔡塗繼承系統表、被告等人戶籍謄本等件為證，且為兩造所不爭，堪信真正。
（二）按同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。民法第762條前段有明文規定。是關於不動產物權之消滅，民法就混同設有一般規定，而所謂混同，係指2個無並存必要之物權同歸於1人之事實者而言。按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅，民法第762條前段定有明文。
（三）系爭地上權因混同而消滅
1、首查，系爭土地上之地上權於38年8月31日以仁愛字第518號收件設定登記，登記權利人為蔡塗；嗣蔡塗於41年4月23日取得系爭土地之所有權，此有原告所提土地登記簿影本在卷可證，且為兩造所不爭，則依首揭說明，依民法第762條規定，蔡塗取得系爭土地之所有權既係對物之全面支配，則系爭土地上之系爭地上權即無繼續存在之實益，自因混同而消滅，民法第762條前段定有明文。且此不動產物權因混同而消滅者，係因法律之規定而生，不待登記即生消滅物權之效力，且不因嗣後該不動產所有權移轉於他人而回復該他項物權之效力。是以縱然蔡塗嗣後將系爭土地分別移轉為原告、蔡信雄、蔡信榮、蔡信富等4人所有，該已消滅之地上權仍不回復其效力。
2、原告為系爭土地所有權人，應列蔡塗之全體繼承人為被告，然為原告不得兼為兩造，因此即將蔡塗之其餘繼承人列為被告，確認系爭地上權不存在顯有理由。
（三）被告等負有協同原告塗銷系爭地上權之義務
1、系爭土地上經蔡塗移轉登記為他人所有後，系爭土地仍存在已消滅系爭地上權之登記，對於系爭土地所有權圓滿行使應有妨害，則土地所有權人自得依據民法第767條請求登記權利人蔡塗塗銷系爭地上權之登記。
2、然因蔡塗已死亡，故應由其繼承人繼受塗銷義務，原告與全體被告即為蔡塗之全體繼承人，負有塗銷系爭地上權之義務，然因原告可自行為意思表示提出塗銷申請，故請求被告等應協同原告塗銷系爭地上權，顯有理由。
五、基此，原告依民法第767 條規定，請求確認基隆市○○區○○段○○段000 地號土地，於民國38年8 月31日以仁愛字第
518 號收件，設定權利人蔡塗，權利範圍270.34平方公尺，存續期間不定期之地上權不存在；及被告應協同原告將第一項之地上權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
民事庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
書記官 陸清敏