臺灣基隆地方法院民事判決
108年度簡上字第17號上 訴 人 葉聰明被 上訴人 賈裕祖上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國108 年2 月19日本院基隆簡易庭107 年度基簡字第920 號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於民國108 年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆仟捌佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：上訴人於民國106 年11月22日以總價新臺幣（下同）135 萬元向被上訴人購買門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○○○○ 號2 樓房屋（下稱系爭房屋），並交付10萬元定金予被上訴人，惟被上訴人稱因系爭房屋已出租他人，待租約到期再辦理過戶，上訴人不疑有他，又於107年2 月9 日再支付被上訴人5 萬元，雙方於107 年3 月23日至迦南代書處，上訴人借用鍾榮華名義，且為向銀行辦理貸款，而與被上訴人簽立總價款198 萬元之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）及不動產買賣價金履約保證申請書。事隔2 日，上訴人友人介紹朋友欲以160 萬元現金向上訴人買受系爭房屋，上訴人乃通知被上訴人更改契約變更付款方式，兩造即約定於107 年3 月30日再至迦南代書處協議辦理，詎被上訴人於兩造簽訂合意解除系爭買賣契約之「終止不動產買賣價金履約保證協議書」（下稱系爭協議書）後，竟拒絕履行換約手續，並私自將系爭房屋出售予第三人，致上訴人權益受損，爰依債務不履行之損害賠償請求權及系爭買賣契約書第10條第3 項約定，請求被上訴人返還上訴人給付之定金15萬元，及賠償15萬元之違約金。而求為命被上訴人給付上訴人30萬元之判決。
二、被上訴人答辯略以：系爭房屋當時係委託上訴人及東森房屋公司銷售，東森房屋公司於106 年11月10日欲以135 萬元售出，並將收取的斡旋金5 萬元轉為定金交付予被上訴人，上訴人在場稱願負擔因違約要賠償給東森房屋公司之10萬元，要求被上訴人將系爭房屋交由上訴人銷售，故上訴人支付之10萬元並非買受系爭房屋之定金。又兩造已於107 年3 月30日在徐吉麟地政士處簽訂系爭協議書，終止（應為解除）系爭買賣契約及不動產買賣價金履約保證申請書，兩造間簽訂之系爭買賣契約係合意解除，故上訴人不能向被上訴人請求違約金等語，並聲明請求駁回上訴人之訴。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠上訴人主張兩造於107 年3 月23日簽訂系爭買賣協議書，約
定由上訴人向被上訴人購買系爭房屋，系爭買賣契約書所載價金為198 萬元。及兩造於107 年3 月30日簽訂系爭協議書，解除系爭買賣契約及終止履約保證之申請等情，有系爭買賣契約書、系爭協議書影本在卷可稽（原審卷第17至27、71頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。至於上訴人主張已給付15萬元定金予被上訴人，兩造約定解除系爭買賣契約後應另簽訂買賣契約，被上訴人違反此項約定，應返還已付定金15萬元，及依系爭買賣契約書第10條第3 項約定賠償15萬元等情，則為被上訴人所否認及拒絕，是本件應審酌：上訴人主張被上訴人違反應另行簽訂買賣契約之約定，應返還定金15萬元及賠償違約金15萬元，有無理由。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張兩造間有另行簽訂買賣契約之約定等情，既為被上訴人所否認，即應由上訴人就此有利於己之事實負舉證之責。經查，稽之系爭協議書之內容（原審卷第71頁），係約定關於兩造前就系爭房屋簽訂系爭買賣契約及委由僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥建經）辦理買賣價金履約保證，因「買賣雙方意思表示一致同意向僑馥建經終止履約保證之申請，買賣契約亦同時合意解除」。未見其內有兩造應另就系爭房屋簽訂新買賣契約之約定。並經證人即系爭協議書上記載之見證人徐吉麟（地政士）於原審證稱：「（請證人就經手處理系爭不動產買賣過程之始末陳述之？）107 年3 月23日兩造約好在我事務所簽不動產買賣契約，買方是由原告當代理人，簽約過程中，雙方有提到兩造間的債權債務關係，因我不清楚兩造間的債權債務關係，我是等他們確定好系爭不動產購買的價金，才幫他們簽訂系爭買賣契約。總價金及付款方式是兩造說好的。簽約後約二、三天，兩造各自打電話給我，因買賣契約書部分，亦無法解決兩造間的債權債務關係，說要解除系爭買賣契約。就在事務所簽訂終止不動產買賣價金履約保證協議書，目的就是要解除買賣契約，權狀正本也交還給賣方」、「（證人在處理兩造間系爭不動產買賣過程中，兩造有無向證人表示付款方式要變更？）應該沒有，如果有應該會請兩造簽訂付款方式變更協議書」、「（證人對原告稱，系爭終止不動產買賣價金履約保證協議書的目的是要重新簽訂買賣契約書，是否知悉或了解？）我是依兩造的請求幫他們簽訂系爭終止不動產買賣價金履約保證協議書，至於兩造終止後（解除原買賣契約），是否有要另行簽訂新的買賣契約書，我並不清楚，我只知道原來契約不繼續履行」、「（就證人所了解兩造簽訂系爭終止不動產買賣價金履約保證協議書，真意是解除買賣契約，是兩造合意解除，或是單方表示要解除？）是兩造合意解除」等語（原審卷89至91頁)。可見兩造處理解除買賣契約之過程，並無向證人徐吉麟提及要另行簽訂新買賣契約。此外，原告雖聲請傳喚證人地政士唐莉莉到庭作證，證人唐莉莉於本院證稱：上訴人有一間房子在員山子路要賣，我剛好有個朋友去看，要購買。上訴人有來告訴我，跟我說如果有人要買的話可以幫他介紹。我朋友要買的意願是150 萬，上訴人開價好像是160 萬、170萬，不記得了，後來談到160 萬元要買清，但代書、稅費及房子的粉刷上訴人要處理好。是107 年冬天的事。買主是吳金鳳，吳金鳳沒有與上訴人簽約。後來沒有成交，我有請上訴人把資料拿過來我這邊，並知會屋子的所有權人一起過來簽約，但後來沒有來簽約。我也不知道為什麼沒有來簽約等語（本院108 年5 月29日準備程序筆錄第2 至5 頁）。惟此尚不足以證明被上訴人有同意於解約後與上訴人另行簽訂新的買賣契約。此外，上訴人並未提出其他證據證明兩造有系爭買賣契約解除後應另行簽訂新買賣契約之約定，上訴人此項主張難以採認。從而，上訴人主張被上訴人應付債務不履行之損害賠償責任，亦屬無據。
㈢按契約之解除，出於雙方當事人之合意時，除別有約定外，
並不當然適用民法關於契約解除之規定。而契約經合意解除後，即溯及失其效力，雙方免其履行義務，即不生違約之問題，除別有約定外，當事人一方自不得再依契約原約定請求他方當事人支付違約金。最高法院93年度台上字第1827號民事裁判意旨參照。又按契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259 條之規定。最高法院84年度台上字第2411號民事裁判意旨可參。觀之系爭協議書之記載，兩造係合意解除系爭買賣契約，證人徐吉麟亦到庭證稱兩造係合意解除契約等情如前。且上訴人並未舉證證明兩造間存有「應適用民法關於契約解除規定」之約定，依首開說明，縱使上訴人主張被上訴人因系爭買賣契約收取定金15萬元等情屬實，兩造合意解除系爭買賣契約，並無民法第259 條第1 、2 款之適用，上訴人亦無從依系爭買賣契約第10條第3 款之約定請求被上訴人返還定金15萬元及給付違約金15萬元。上訴人此部分請求亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人返還定金15萬元及賠償違約金15萬元，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，與本院前開認定無涉或無違，爰不一一論述，附此指明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 5 日
民事庭審判長法 官 黃梅淑
法 官 徐世禎法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 5 日
書記官 黃瓊秋