臺灣基隆地方法院民事判決
108年度簡上字第28號上 訴 人即原審原告兼反訴被告 彬峸工程有限公司法定代理人 李水木訴訟代理人 林富貴律師被 上訴人即原審被告兼反訴原告 財政部國有財產署北區分署法定代理人 郭曉蓉訴訟代理人 陳貞樺複 代理人 張漢榮律師
游文愷律師被 上訴人即原審被告兼反訴原告 臺北市政府財政局法定代理人 陳家蓁訴訟代理人 張漢榮律師複 代理人 游文愷律師上列當事人間返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國108 年
4 月11日本院107 年度基簡字第1067號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國108 年7 月29日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人前向被上訴人申請經營坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），並與被上訴人就系爭土地簽訂國有非公用財產委託經營契約（下稱系爭契約），委託經營期間自民國104 年4 月1 日起至105 年3 月31日止；為此，上訴人曾依系爭契約之規範，向被上訴人繳交履約保證金新臺幣（下同）200,000 元（下稱系爭履約保證金）。後系爭契約期間屆至，上訴人亦已依約騰空返還系爭土地，乃被上訴人迄仍拒絕返還系爭履約保證金，是上訴人自得本於系爭契約之法律關係，請求被上訴人返還系爭履約保證金，並聲明：被上訴人應共同給付上訴人200,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人於原審反訴主張略以：兩造固就系爭土地簽訂系爭契約，委託經營期間自104 年4月1 日起至105 年3 月31日止；惟上訴人遲至107 年5 月30日方騰空返還系爭土地，是依系爭契約之規範，上訴人尚應按系爭土地申報地價之10% ，給付被上訴人「105 年4 月1日迄107 年5 月29日」之土地使用補償金274,734 元，倘以系爭履約保證金予以抵沖，上訴人猶短少給付被上訴人財政部國有財產署北區分署（下稱國有財產署）、臺北市政府財政局（下稱北市府財政局）各37,367元【計算式：（274,73
4 元－200,000 元）÷2 ＝37,367元】。基此，被上訴人除就上訴人之請求提出抵銷之抗辯，並援系爭契約之法律關係，反訴請求上訴人給付「抵銷以後猶有不足之土地使用補償金」，並聲明：上訴人應給付被上訴人國有財產署、北市府財政局各37,367元，並均自辯論意旨狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、原審認上訴人遲至107 年5 月30日騰空返還系爭土地，依約尚應給付被上訴人土地使用補償金274,734 元，因被上訴人就上訴人請求返還履約保證金之本訴，逕以上開土地使用補償金而為抵銷抗辯，兩相抵沖以後，上訴人猶短少給付被上訴人國有財產署、北市府財政局各37,367元，乃判決駁回上訴人之起訴請求（即本訴部分，駁回上訴人之全部請求），暨判命上訴人應給付被上訴人國有財產署、北市府財政局各37,367元暨其法定遲延利息（即反訴部分，准許被上訴人之全部請求）。上訴人就原審判決表示不服，並於法定期間提起上訴，兩造之主張、答辯，則如下述：
㈠上訴意旨略以：
⒈原審固因被證８點收紀錄，認「上訴人曾於105 年4 月14日
自承『系爭土地猶有水泥地（下稱系爭水泥地）尚未拆除』」，遂就上訴人為不利之論斷；惟上訴人曾向原審主張，系爭水泥地位處於訴外人李政勳之分管範圍，上訴人並曾於會勘當日就此提出意見表達，礙於被上訴人不予理會（全未記載於被證８點收紀錄），上訴人迫於無奈，方於當日下午拆除系爭水泥地並以電話通知於被上訴人，故被證８點收紀錄之記載內容既非真正，系爭水泥地亦已於105 年4 月14日下午拆除完竣，此徵原證、被證至被證，皆乏「指責上訴人未拆除水泥地」之內容即明。更何況，系爭水泥地並非位處於被上訴人之分管範圍（實係位處於訴外人李政勳之分管範圍，乃訴外人李政勳之所有物），其占地面積亦僅止1平方公尺而已，雖原證土地略圖（下稱系爭略圖）並未精確丈量地上物之相對位置及其面積，然原審亦未到場履勘俾囑託地政機關實地丈量，是原審自行解讀系爭略圖並就上訴人為不利之論斷，亦係失之根據而有錯誤。
⒉原審固因「上訴人與基隆市政府於106 年間，就系爭土地施
做水土保持設施之文書往返」，認定「系爭土地於106 年間仍係上訴人管理使用」，進而就上訴人為不利之論斷；惟參酌被證彬峸工程有限公司之行文內容以及彬峸工程有限公司與孫紫筠分別出具之同意切結書，客觀上亦可推知「上訴人業於106 年9 月11日，將系爭土地出售予訴外人孫紫筠，並曾依法通知共有人即被上訴人，賦予共有人行使其優先承買權之機會，同時將系爭土地原有『施做簡易水土保持設施之義務』，移轉予買受人即訴外人孫紫筠」。由是以觀，可認上訴人至遲於106 年10月30日，即未再繼續占有系爭土地，故原審有關「上訴人直至106 年間仍占有系爭土地」之論斷，亦有謬誤而非正確。
⒊被上訴人不僅空言指摘系爭水泥地位處於被上訴人之分管範
圍，尤放任第三人在系爭土地上興建廟宇並堆置貨櫃，實則，參酌系爭契約第15條第3 款之規定，即已明確可知「系爭水泥地縱為上訴人設置於被上訴人之分管範圍，被上訴人亦祇能比照廢棄物處理，於自行清除以後，再向上訴人請求廢棄物處理之清除費用」，乃被上訴人竟捨此而不為，貿然請求上訴人給付土地使用補償金，並就上訴人之本訴請求提出抵銷之抗辯，進而反訴請求上訴人給付「抵沖後猶有不足之金額」，則被上訴人此舉無疑乃權利濫用。詎原審就上訴人主張之權利濫用乙節，一概未予加詳予審究，則其判決結果自屬可議而難昭人信服。
⒋基上，爰於法定期間提起上訴，並聲明：
⑴本訴部分：
原判決廢棄；被上訴人應分別給付上訴人100,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵反訴部分：
原判決廢棄；被上訴人於原審之反訴請求駁回。
㈡答辯意旨略以：
系爭土地乃被上訴人與訴外人李政勳共有，而上訴人之法定代理人李水木（以下均稱李水木）則自101 年間起，未經被上訴人同意旋擅自占用系爭土地；後為解決無權占用之問題，上訴人遂於103 年8 月25日，向被上訴人提出國有非公用財產委託經營之申請，經上訴人審核無訛，兩造方就系爭土地簽訂系爭契約，委託經營期間自104 年4 月1 日起至105年3 月31日止。而依系爭契約第15條第1 、2 款之規定，以及上訴人於104 年3 月25日簽署之書面切結，系爭土地委託經營期間一旦屆至，上訴人即應騰空返還系爭土地，且其所應騰空返還之範圍，兼括系爭土地上所有設施之全部拆除。詎上訴人竟遲至107 年5 月30日方騰空返還系爭土地（含系爭土地上所有設施之全部拆除），則被上訴人自得依兩造間之契約約定，請求上訴人給付「105 年4 月1 日迄107 年5月29日」之土地使用補償金，同時行經抵銷權而以系爭履約保證金抵沖其中之200,000 元。是被上訴人抗辯抵銷並提起反訴之舉，俱屬適法之權利行使，而無權利濫用之問題。基上，爰聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（參見本院108 年6 月5 日準備程序筆錄第1 頁至第2 頁、本院108 年6 月19日準備程序筆錄第1 頁至第2 頁）：
㈠系爭土地乃中華民國（管理機關係被上訴人國有財產署）、
臺北市（管理機關係被上訴人北市府財政局）與訴外人李政勳共有，彼等應有部分各為10分之4 、10分之4 、5 分之1；後上訴人向被上訴人申請經營系爭土地，被上訴人遂先與訴外人李政勳就系爭土地約定分管，分管期限自104 年2 月10日起至上訴人受託經營系爭土地期限屆滿之日為止，再與上訴人就系爭土地簽訂國有非公用財產委託經營契約（此即系爭契約），委託經營期間「自104 年4 月1 日起至105 年
3 月31日止」；而系爭契約之內容，則係悉如原審卷第113頁至第120 頁所載。
㈡上訴人曾因系爭契約而向被上訴人繳交履約保證金200,000
元，後系爭契約之期間雖已屆至，然被上訴人則未返還該履約保證金予上訴人；又依系爭契約之規定，委託經營期間屆滿之時，上訴人有回復土地原狀並將土地交還予被上訴人之義務，否則，被上訴人尚得依系爭契約之約定，向上訴人追收其無權占地期間之土地使用補償金（其數額計算方式悉依契約規定）。
五、本院判斷：㈠承前所述之兩造不爭執事項，系爭土地之委託經營期間固
已於105 年3 月31日屆至，被上訴人亦未返還系爭履約保證金迄今；惟上訴人主張「其已回復土地原狀並將土地交還予被上訴人」等情，既經被上訴人悉予否認，則依民事訴訟法第277 條之規定，並參酌最高法院17年上字第917 號判例意旨，本件自應責由上訴人率先舉證其所稱「土地業已回復原狀並已點交完成」等利己事實，否則，即令被上訴人就其抗辯之事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，本院亦難驟就上訴人為有利之裁判。基此，本院乃就兩造闡明舉證責任之分配，而上訴人就此，固係聲明以證人洪曉竹作為其舉證之方法（參見本院108 年6 月5 日準備程序筆錄第2 頁至第3頁），惟細繹證人洪曉竹到庭結稱：我於102 年到職財政部國有財產署北區分署，負責國有財產的出租審查，後於104年中旬職務調整，改為負責國有財產的估價以及國有財產的委託經營，「點收」原即不是我的工作範圍，但我職務調整負責國有財產的委託經營以後，適逢系爭契約的期限屆至（契約期滿），所以我才會於105 年4 月14日到場點收，也正因如此，我才知道系爭契約，但我不曾參與系爭契約的簽署過程，也不可能在簽約之前或簽約之時，到場確認系爭土地的地上現況（蓋證人斯時職務尚非負責國有財產的委託經營）；而105 年4 月14日當天，我是先到現場拍照，再將照片攜回北區分署與主管討論，經比照「簽約前」的勘查略圖，發現系爭土地上存在人為製造的水泥地，這是人工製造的構造物，所以北區分署認為系爭土地並「未」回復原狀、完成點交，因此，我才會製作被證８點收紀錄（即原審卷第199頁所示），行文通知上訴人本次會勘的結果，但後來又陸續發現本件另存在水土保持的疑慮，所以北區分署也有行文給基隆市政府，但接下來沒過多久我就又調職了，因此本件處理結果我不清楚等語（參見本院108 年6 月19日準備程序筆錄第2 頁至第7 頁），客觀上已足認：遇職務調動而承接10
5 年4 月14日點收工作並製作被證８點收紀錄之證人洪曉竹，其見聞情節均係指向「上訴人並未於契約期滿之時，回復土地原狀並完成系爭土地之點交」！換言之，證人洪曉竹之上開證述，洵無助於上訴人旨揭利己主張之證明，事甚顯然。至上訴人雖仍偏執洪曉竹之上開證述，指稱原審採信被上訴人抗辯之理由論斷欠缺根據（詳如前揭㈠上訴意旨所載，於茲不贅）；然本件上訴人主張能否獲得支持之所重，實乃上訴人能否舉證其所稱「土地業已回復原狀並已點交完成」等利己事實，而「非」被上訴人抗辯之「未拆除、未回復、未點交」等情究否可採，本院亦曾明確就上訴人指出本件訴訟之勝、敗關鍵（參見本院108 年6 月5 日準備程序筆錄第3 頁、108 年6 月19日準備程序筆錄第2 頁），今應負舉證責任之上訴人，既不能率先舉證以明其主張之利己事實（系爭土地業已回復原狀並已點交完成），則回歸民事訴訟法第277 條前段規定，本院當亦毋須審究被上訴人抗辯之「未拆除、未回復、未點交」等情究否可採，而應逕認上訴人主張之事實俱非真正，並就上訴人不利益之裁判，是於上訴人未盡舉證責任之前提下，即便原審採信被上訴人抗辯之理由未臻完善，其情亦不足以扭轉「上訴人應受不利益裁判」之結論，乃上訴人經本院闡明，猶祇知一味挑剔原審理由而不思適切舉證，則回歸舉證責任分配之原則，本院當然祇能認其主張之事實俱非真正，並逕為就上訴人不利之認定；基此，被上訴人抗辯「上訴人遲至107 年5 月30日方騰空返還系爭土地」等情，自堪採為足以支撐本院認定之前提，而毋待被上訴人再為舉證。
㈡承前所述之兩造不爭執事項，兩造業以系爭契約明定，委
託經營期間屆滿之時，上訴人即有回復土地原狀並將土地交還予被上訴人之義務，否則，被上訴人尚得依系爭契約之約定，向上訴人追收其無權占地期間之土地使用補償金（其數額計算方式悉依契約規定）；因上訴人不能舉證其所稱「土地業已回復原狀並已點交完成」等利己事實，導致本院祇能遵循舉證責任分配之原則，採認被上訴人有關「上訴人遲至
107 年5 月30日方騰空返還系爭土地」之抗辯（詳前揭㈠所述），則被上訴人主張上訴人尚應按系爭土地申報地價之10% ，給付被上訴人「105 年4 月1 日迄107 年5 月29日」之土地使用補償金274,734 元等語，自與系爭契約第15條第1、2 款、第16條第1 、2 項之規定相符而有根據。至上訴人雖藉詞指摘被上訴人「權利濫用」云云，然基於契約嚴守以及契約神聖之法理原則，兩造本於自主意志選擇締結系爭契約以後，被上訴人因上訴人嗣後債務不履行（未履行土地回復原狀暨點交返還之義務），遂回歸兩造間之契約文義，請求上訴人給付土地使用補償金之後果，本即應由「選擇締約之上訴人」自行承擔，而不容上訴人藉詞抵賴！蓋倘允上訴人於違約時，仍得任意指摘被上訴人「權利濫用」，無異將上訴人不履行契約之不利益歸由被上訴人代其分攤，如此結果，不僅對遵守契約之被上訴人難謂為公平，抑且有礙交易安全以及私法秩序之維護，尤以「上訴人之債務不履行，乃被上訴人請求給付土地使用補償金之前提」，是上訴人祇須「遵期回復土地原狀並且完成土地點交」，即不至衍生土地使用補償金之後續問題，而「遵期回復土地原狀並完成土地點交」僅止事涉「上訴人履約之主觀意願」，而與上訴人有無履約能力等客觀因素渺無相關，並係上訴人於締約之初即可合理預期，故倘若上訴人有心履約，當可輕易脫免本件給付土地使用補償金之契約責任，詎上訴人明知上情，猶蓄意違約在先，復藉詞指摘被上訴人「權利濫用」云云，則其無視兩造契約規範之任意心態，客觀上亦屬可見，是倘於上訴人「能履約而不為」之情形下，猶介入兩造契約規範，採信上訴人有關「權利濫用」云云之主張，不啻肯認「上訴人無視兩造契約規範之任意心態」，如此反失事理之公允，並有礙交易安全與私法秩序之維護！是上訴人無視兩造契約規範，「能履約而不為」於先，復藉詞被上訴人「權利濫用」云云於後，在在已失誠信而非可取。
㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第334 條第1 項前段、第335 條第1項前段定有明文。本件上訴人固得依系爭契約之法律關係，請求被上訴人返還系爭履約保證金（200,000 元），惟被上訴人亦得依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付土地使用補償金（274,734 元）；而上開兩者均為金錢債權，一經成立，債權人即得對債務人為請求，因上訴人請求給付之系爭系爭履約保證金（200,000 元），與被上訴人請求給付之土地使用補償金（274,734 元），互為抵銷後，上訴人雖無得對被上訴人請求之餘額，然上訴人則猶短少給付被上訴人國有財產署、北市府財政局各37,367元（合計74,734元）。從而，上訴人請求被上訴人給付系爭履約保證金，為無理由，不能准許；至被上訴人請求上訴人給付國有財產署、北市府財政局各37,367元，則有根據，為有理由，應予准許。
六、綜上，原審判決上訴人敗訴，所持理由、結論均無不當，上訴人執前詞提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論述；至上訴人雖聲請本院到場履勘並囑託地政機關實地丈量，藉以確認被證８點收紀錄所載系爭水泥地之占地位置暨其面積，然承前所述，本院既因上訴人不能舉證其所稱「土地業已回復原狀並已點交完成」等利己事實，而必須採認被上訴人有關「上訴人業於107 年5 月30日騰空返還系爭土地」之抗辯（詳前揭㈠所述），則系爭土地現如今之地上現況，當然無從據以反推「107 年5 月30日以前」之土地實況，是上訴人關此調查證據之聲請，顯然無助於本件待證事實之釐清，兼以徒增勞、費支出而無必要，本院無從允准。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
民事庭審判長法 官 黃梅淑
法 官 林淑鳳法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
書記官 何虹儀