臺灣基隆地方法院民事裁定 108年度事聲字第38號異 議 人 溫秀彩上列異議人因拍賣抵押物領取執行所得之分配款事件，異議人不服本院司法事務官民國108年10月18日108年度司執字第24521 號裁定駁回異議人聲請之處分，聲明異議，本院裁定如下：
主 文原處分廢棄。
發回司法事務官另為適當處分。
理 由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第1 項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240 條之4 第1 項前段、第2 、3項分別定有明文。查本院108年度司執字第24521號聲請事件，係由本院司法事務官於民國108年10月18 日所為之裁定，並於108年10月25 日送達異議人，此有該裁定及送達證書在卷可按，異議人於108年10月28 日聲明異議，有民事聲明異議狀上本院收狀章戳足憑，司法事務官認其異議無理由，移送本院裁定，揆諸前開說明，核無不合，先予敘明。
二、本件聲明異議意旨略以：異議人對於謝原振所有坐落基隆市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）設定有新臺幣（下同）400 萬元之普通抵押權；對門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號房屋設定有300萬元普通抵押權，異議人經本院執行處司法事務官通知提出債權證明文件，異議人亦提出借據各乙紙作為佐證，依據該借據可知，債權金額與設定抵押權物件與抵押權設定契約書相符，且抵押債權成立日期確實先於抵押權而存在，是以，異議人自得依法參與分配，為此聲明異議，請求廢棄原裁定等語。
三、原處分意旨略以：系爭抵押權為普通抵押權，用以擔保債務人謝振原分於103年7月30日之金錢消費借貸300萬元、400萬元，但異議人提出的借據分別為103年7月15日、103年7月24日均與系爭抵押權設定擔保之內容不符合，是依形式審查無從認定系爭抵押權所擔保之債權存在，並於訊問債務人謝振原後，尚難認異議人已依強制執行法第6 條之規定提出債權證明文件，無從明瞭其債權之存在與範圍，異議人請准由其領取分配款，依法礙難准許等語。
四、按強制執行，依左列執行名義為之：抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者；債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：依第4條第1項第5 款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本，強制執行法第4條第1項第5款、第6條第1項第5款分別定有明文。所謂債權之證明文件，係指借據、支票或本票等票據、債權憑證等證明債權存在之文書；所謂抵押權之證明文件，係指抵押權設定契約書、土地登記簿謄本或他項權利證明書等是。次按拍賣抵押物之裁定，其裁定主文僅諭知某抵押物准予拍賣而已，對於債權人之債權則不為實質之認定或裁判，故債權人聲請強制執行時，除應提出拍賣抵押物之裁定正本外，尚須提出債權及抵押權之證明文件，以便明瞭其債權之存在及範圍；尤其抵押權至實施強制執行時，所擔保之債權可能一部分清償，而僅餘部分存在，為俾法院明瞭擔保債權之確定數額，自有提出債權證明文件之必要。此觀強制執行法第6條第1項第5款於85年10月9日將原條文：「依第4條第1項第5 款聲請者，應提出債權或抵押權或質權之證明文件及裁定正本」修正如前，其修正理由為：「抵押權與質權均為擔保債權之從屬權利。是抵押權或質權之行使，以其所擔保之債權存在為前提。故債權人行使各該擔保物權時，不僅須證明其各該擔保物權存在，同時須證明其所擔保之債權存在。本條第1項第5款規定之『債權』下為一『或』字，依此規定，祇須提出其債權或物權證明文件二者之一，即得行使權利，易滋流弊。爰將之修正為『及』字，以期周延」，益徵債權人依許可拍賣抵押物或質物之裁定聲請強制執行，除裁定正本外，尚應提出足以證明抵押債權及抵押權或質權存在之證明文件。
五、經查：㈠本件債權人即異議人聲請拍賣抵押物即系爭土地及門牌號碼
基隆市○○區○○路○○○號房地及(下稱系232號房屋)，分別於107年5月16日、107年11月28日由訴外人李銘宏分別以401萬1,000元、622萬6,000元得標拍定後，並分別於107年7月3日、108年5月17日製作分配表，而異議人為系爭土地第一順位普通抵押權人、系爭232 號房屋第二順位普通抵押權人，，業經調取本院106年度司執字第124521 號執行卷證查閱無誤。
㈡本件異議人對謝原振之債權，係謝原振分別於103年7月15日
、103年7月24日向借款400萬元、300萬元，謝原振除分別書立載明需提供基隆市○○區○○○段○○○ ○號土地（權利範圍：全部）、基隆市○○區○○路○○○號房屋(權利範圍：9/10）供設定抵押權之借據各乙紙予異議人外，並於103年7月30日向基隆市信義地政事務所辦理系爭抵押權設定，有異議人提出之借據、抵押權設定契約書及他項權利移轉變更契約書在卷可稽，可見謝原振對異議人所擁有之債權並不爭執。雖系爭土地及系爭232號房屋謝原振於105年8月15 日以信託為原因移轉登記予謝秀幸，然謝秀幸就本件開始強制執行迄不動產拍定，甚至分配表製作完成，均接獲本院通知，對異議人之債權均未表示意見，而查，消費借貸契約係要物契約，借貸之成立本不以訂立書面為要件，況本件抵押權設定屬普通抵押權，係債權優先成立，始有從物權—抵押權之存在，與最高限額抵押權係先有從權利，再依抵押權設定內容陸續發生債權不同。今謝原振於本院108年12月12 日訊問時既已明確表示「我現在要重新確認，我只有在103年7月15日向溫秀彩借400萬元，103年7月24日向溫秀彩借300萬元，103年9月15日向溫秀彩借300萬元，依借據上面的記載232 號房屋是借款300萬元要設定抵押的債權，所以是在103年7月30日將232 號房屋設定抵押給溫秀彩，雖然借據上約定借款期間是3 個月，但我不清楚設定契約書上擔保債權之日期及清償期為何會分別記載103年7月30日、107年7月30日，所以我可以確認設定契約書上記載的103年7月30日的金錢消費借貸就是103年7月24日的該筆300萬元借款，該300萬元我還沒有清償完畢。」「(問：887號土地之抵押權設定原因是否跟上開232 號房屋設定抵押權之原由相同?）是」等語(詳本院卷第41-43 頁），則司法事務官再以異議人提出的借據分別為103年7月15日、103年7月24日均與系爭抵押權設定擔保之內容不符合，拒絕異議人之領款，已嚴重侵害異議人之權益。從而，異議意旨指摘原處分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原處分，另由本院司法事務官更為適法之處理。
六、依民事訴訟法第240條之4第3項前段，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
民事庭法 官 林淑鳳正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
書記官 陳櫻姿