臺灣基隆地方法院民事判決
108年度勞訴字第3號原 告 許秋雄
張榮華共 同訴訟代理人 張漢榮律師複 代理人 游文愷律師被 告 林自強上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國108年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告許秋雄新臺幣貳拾參萬肆仟捌佰柒拾參元、原告張榮華新臺幣壹拾陸萬肆仟捌佰壹拾壹元，及均自民國一○八年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應分別提繳新臺幣參拾萬參仟伍佰玖拾元、新臺幣壹拾捌萬肆仟零壹拾壹元至勞動部勞工保險局原告許秋雄、張榮華之個人退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告許秋雄負擔百分之六、原告張榮華負擔百分之五，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告許秋雄以新臺幣柒萬玖仟元、原告張榮華以新臺幣伍萬伍仟元為被告供擔保後，得為假執行。
本判決第二項於原告許秋雄以新臺幣壹拾萬貳仟元、原告張榮華以新臺幣陸萬貳仟元為被告供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第385條第1 項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張略以：㈠原告許秋雄、張榮華分別於民國97年10月、101年3月起受僱
於被告擔任貨櫃車駕駛員，兩造約定每月底薪新臺幣（下同）8,000元，補貼勞、健保費1,500元、補貼電話費500 元，以論件計酬方式計薪。嗣被告為規避提繳勞工退休金之責任，於106年9月起，將薪資發放方式由銀行轉帳匯款改為現金給付，並巧立薪資項目「勞健保6%退休」1 萬元，然實際上被告從未為原告提撥6%勞工退休金至渠等之勞動部勞工保險局勞工退休金專戶。嗣原告發現被告將其等工作使用之貨櫃車變賣，並於107年3月12日無預警終止兩造之勞動契約。原告隨即向基隆市政府申請勞資爭議調解，因被告未出席而調解不成立。
㈡原告許秋雄遭解僱前6個月即106年9月10日至107年3月9日所
領取之薪資總額為28萬8,827元，月平均工資為4萬8,138 元；原告張榮華之薪資條因置於遭變賣之貨櫃車上無法尋回，然其工作內容與原告許秋雄相當，薪資差距不大，故援引原告許秋雄之月平均工資4萬8,138元計算，爰依法提起本件訴訟，請求被告給付預告期間工資、資遣費及補提繳勞工退休金至原告之勞工退休金專戶。茲就原告請求之項目及金額，分述如下：
⑴預告期間工資：
原告許秋雄受僱期間自97年10月起至107年3月9日，共9年又160日；原告張榮華受僱期間自101年3月起至107年3月9日，共6年又9日，按勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1 項及第3項規定，繼續工作3年以上者，雇主未於30日前預告而終止勞動契約，應給付預告期間之工資，被告未依法於30日前為終止勞動契約之預告，應給付原告30日預告期間工資各4萬8,138元。
⑵資遣費：
原告許秋雄、張榮華之工作年資分別為9年又160日、6年又9日，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1 項之規定，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1 年者以比例計給，故原告許秋雄得請求之資遣費為22萬7,172元（計算式：48,138÷2×9＋48,138÷2×160/ 365＝227,172）；原告張榮華得請求之資遣費為14萬5,007元（計算式：48,138÷2×6＋48,138÷2×9/365＝145,007）。
⑶提繳勞工退休金：
依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定及勞動部修正發布之歷來勞工退休金月提繳分級表為準據，以原告許秋雄自97年10月起至107年3月9 日之薪資及應提繳之勞工退休金計算，被告應提繳勞工退休金32萬6,948 元至原告許秋雄之勞工退休金專戶（計算式詳附表一）；原告張榮華僅有101年8月起至102年7月5日之存款往來明細，故受僱之101年3 月起至101年8月之每月薪資係以101年9月之薪資4萬3,460元計算，而102年8月起至107年3月9日之薪資則以平均工資4萬8,138元計算，故被告應提繳勞工退休金20萬6,837元至原告許秋雄之勞工退休金專戶（計算式詳附表二）。
⑷承上，原告依勞基法第16條第1項、第3項、勞退條例第12條
第1項規定，請求被告給付原告許秋雄預告期間工資4萬8,13
8 元、資遣費22萬7,172元，共27萬5,310元；給付原告張榮華預告期間工資4萬8,138元、資遣費14萬5,007元，共19 萬3,145元。並依勞退條例第14條第1項、第31條第1 項規定，請求被告分別提繳勞工退休金32萬6,948元、20萬6,837元至原告許秋雄、張榮華之勞工退休金專戶等語。
㈢並聲明：
⑴被告應給付原告許秋雄27萬5,310 元、原告張榮華19萬3,14
5元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被告應分別提繳32萬6,948 元、20萬6,837 元至勞動部勞工保險局設立之原告許秋雄、張榮華勞工退休金專戶。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，據其於108年4月9 日提出答辯狀記載略以：被告未成立公司，係靠行於楠華通運股份有限公司，不具勞、健保事業主之身分，兩造間之勞務報酬屬論件計酬之方式，以完成交付任務之件數為酬金之給付，並無底薪，故額外給予司機每月1 萬元之津貼，供司機自行向工會投保繳交勞、健保費之用，餘者充作補貼司機提撥6%勞工退休金之抵充，此為業界之一般常態，司機們參與被告運輸貨櫃作業時，被告均已告知此1 萬元津貼之用途，原告豈可無視雙方之約定，僅因薪資條上之措詞，復為額外之請求，況被告小資經營之業務已因司機們的無理要求資金無著而終止。原告違反兩造約定及權利行使之界限請求提繳勞工退休金，顯無理由等語置辯，並為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院判斷：㈠按非有歇業或轉讓時之情形者，雇主不得預告勞工終止勞動
契約，勞基法第11條第1 款定有明文。所謂「歇業」，係指事業單位不再繼續經營之事實上歇業狀態而言，不以經辦理歇業登記為必要（司法院74年10月14日第7 期司法業務研究會法律問題研究意見可資參照）。又雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約，繼續工作3 年以上者，雇主未於30日前預告而終止契約，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項第3款及第3 項分別定有明文。而勞工適用勞退條例之退休金制度之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17 條之規定。
則為同條例第12條第1 項所明定。而上開所稱「平均工資」，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條4款前段亦有明定。至於「1個月平均工資」，則等於勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6 ，行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第25564 號函釋可資參照。另所謂「計算事由發生之當日」，於按件計酬之勞工因雇主不供給充分之工作之情形，若以終止勞動契約之日作為基準日，將使雇主開始不供給充分工作至終止勞動契約之勞工未有工作收入期間列入「前
6 個月內」計算平均工資，因而發生以可歸責雇主之事由拉低勞工應得資遣費計算基礎之平均工資之不合理現象。從而，在此情況之計算事由發生之基準日，應以雇主最後派遣工作日回溯6 個月期間之工資總額計算勞工之平均工資，方稱允當。次按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。且除同條例另有規定外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。而雇主未依同條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。同條例第6條、第14條第1項及第31條第1項亦分別定有明文。
㈡經查：
⑴原告許秋雄、張榮華主張其等分別於97年10月、101年3月起
受僱於被告擔任貨櫃車駕駛員，至107年3月12日遭被告無預警終止勞動契約止，除自106年9月起，被告將薪資發放方式由銀行轉帳匯款改為現金給付，並按月領取1 萬元外，餘則按件計酬，薪資金額詳如原告許秋雄所提出之基隆市第二信用合作社97年10月至104年10月客戶存提明細查詢表、104年11月至106年9月存摺內頁、106年9月至107年3 月薪資領據，及原告張榮華提出之101年8月至102年7月存摺內頁（以上均為影本）等情，為被告所不爭執，堪信屬實。
⑵惟按所謂「工資」，依勞基法第2條第3款之規定，係謂勞工
因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。是以，工資應視是否屬勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，即工資須具備「勞務對價性」要件，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，方輔以「經常性給與」與否作為補充性之判斷標準。原告主張兩造係約定每月底薪8,000元，被告補貼勞、健保費1,500元、電話費500 元等語，被告則辯稱無約定底薪，每月給予1萬元供繳交勞、健保費及提撥6% 勞工退休金云云，觀諸原告所提出而為被告所不爭執之薪資領據（詳本院卷第207-211頁），106年9月至11月、107年1月上載有「固定薪資6000」及「勞健保4000」字樣，惟106年12月、107年2 月上卻又係記載「勞健保6%退休10000」，而107年3月上僅記載「勞健保10000」，然均無礙原告薪資之結構乃「20％運費抽成」加計1萬元所組成，衡以被告於數月間頻繁變更除「20%運費抽成」外1萬元部分之薪資結構明細，且該等變更記載自始為原告所否認，尚難認兩造有以薪資條「20% 運費抽成」外之項目金額約定薪資內容之合意，無從認定被告給付之1萬元全係供繳交勞、健保費及提撥6% 勞工退休金之用。又酌以被告於本院另案與其僱用之貨櫃車駕駛員趙維斌給付資遣費等訴訟中，係陳稱該1萬元包含「固定薪資」6,000元及勞、健保補貼款4,000元等情，有本院106年度勞訴字第31號民事確定判決在卷可稽，然其於本件審理中改稱無底薪設計，並未提出任何證據資料以資證明，佐以原告之薪資條上多有「固定薪資」項目之記載，是被告辯稱兩造無約定底薪云云，應不足採。從而，原告主張其每月薪資結構，除按件計酬部分外，尚含固定薪資（即底薪）部分、勞、健保費補貼1,500元及電話費補貼500元乙節，堪予憑採。
⑶至被告未作為投保單位為員工參加勞工保險及全民健康保險
所給予原告之補貼，無論被告是否因而違反勞工保險條例及全民健康保險法有關雇主應為投保單位而供其受僱者加保並負擔部分保險費之規定，此項補貼係被告本於與原告許秋雄、張榮華間存在勞雇身分關係之給付，並非原告許秋雄、張榮華因提供勞務而給予之對價。足見，原告之每月工資，應係當月按件計酬之金額加計底薪之總金額，而不包括上開勞、健保費補貼之1,500 元及電話費補貼之500 元。又據原告許秋雄所提出之薪資領據，可知該實領所得應係其按件計酬薪資加計底薪、勞、健保費補貼1,500 元及電話費補貼500元之總和，是若扣除非屬工資之勞、健保費補貼1,500 元及電話費補貼500元，原告許秋雄於106年9月10日至107年3月9日受僱於被告期間之工資總金額應為24萬6,287 元【計算式：（52,400－2,000）×21/30＋（48,050－2,000）＋（51,520－2,000）＋（49,140－2,000）＋（49,390－2,000）＋（18,990－2,000）＋（15,057－2,000）×9/30＝246,287，小數點後四捨五入，下同】，則原告許秋雄之平均工資應為4萬1,048元【計算式：246,287÷6＝41,048】；原告張榮華主張其薪資領據因被告變賣貨櫃車而無法尋回，其工作內容與原告許秋雄相同且薪資相當，又勞工之薪資資料乃被告所保管之文書，經本院於108年5月2 日函命被告定期提出其與原告張榮華終止勞動契約前6 個月給付工資之資料，被告無正當理由不提出相關文件，依民事訴訟法第345 條規定，本院得認原告張榮華主張其平均工資與原告許秋雄同為真實。準此，原告張榮華之平均工資亦為4萬1,048元。
⑷原告主張被告將其工作使用之貨櫃車變賣，於107年3月12日
無預警終止兩造之勞動契約，為被告所不爭執，並自陳其所營業務已因資金無著而終止（詳本院卷第256 頁），是被告自107年3月12日起，即處於不再繼續經營之事實上歇業狀態，足認兩造間之勞動契約係依勞基法第11條第1 款之規定而終止，而原告許秋雄（自97年10月起）、張榮華（自101年3月起）受僱被告期間均達3年以上，其等自得依勞基法第16條第1項第3款及第3項請求被告給付30日之預告期間工資各4萬1,048 元。又原告均為適用勞退條例之退休金制度者，亦得依勞退條例第12條第1 項規定請求被告給付資遣費。查原告許秋雄之年資為9年又162日、張榮華之年資為6年又11 日，揆諸上開規定，被告應給付原告許秋雄之資遣費為19萬3,825元【計算式：41,048×l/2×（9＋162/ 365）＝193,825】、原告張榮華之資遣費為12萬3,763元【計算式：41,048×l/2×（6＋11/365）＝123,763】。
⑸承上，原告許秋雄請求被告給付23萬4,873元（即預告期間
工資4萬1,048元、資遣費19萬3,825元）、原告張榮華請求被告給付16萬4,811元（即預告期間工資4萬1,048元、資遣費12萬3,763元）內，核屬有據，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
⑹又有關雇主應為勞工按月提繳退休金，業如前引之勞退條例
第6條、第14條第1項及第31條等規定。而被告固不爭執其確未為原告按月提繳退休金至勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶之事實，惟辯稱已包含在每月固定給付之1 萬元云云，然依上開勞退條例第6條第2項「不得以其他自訂之勞工退休金辦法排除不適用」之規定，可知雇主提撥勞工退休金之義務，屬強制規定，當然包含有雇主不得與勞工以合意排除此法定義務之意涵，是縱被告上開所辯屬實，其仍不得以之免除為原告按月提繳勞工退休金之法定義務，乃被告所辯此節，洵無可採。又依勞退條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602 號民事裁判要旨可資參照）。又被告就原告許秋雄提出其自97年10月起至107年4月之實領金額（即97年10月至107年3月之工資，本院卷第71-211頁）、原告張榮華提出其101年8月起至102年7月之實領金額（即101年9月至102年7月之工資，本院卷第63-69頁），及其主張101年3月至8月之工資以101年9月工資計算、102年8月至107年4月工資以平均工資計算，均未表爭執，則依前行政院勞工委員會及勞動部訂定發布及歷來修正之勞工退休金提繳工資分級表核算結果，被告應為原告許秋雄提繳之總金額為30萬3,590 元（計算式詳附件一），為原告張榮華提繳之總金額為18萬4,011 元（計算式詳附件二）。從而，原告許秋雄請求被告提繳30萬3,590 元、原告張榮華請求被告提繳18萬4,011 元至其等於勞動部勞工保險局之個人帳戶，應予准許，逾此部分之請求，即無所據。㈢綜上所述，原告依兩造間之勞動契約及勞基法、勞退條例之
法律關係，請求被告給付原告許秋雄23萬4,873 元、原告張榮華16萬4,811元，及均自訴狀繕本送達翌日即108年2月19日（詳本院卷第221頁）起至清償日，按週年利率5% 計算之利息，並分別為原告許秋雄提繳30萬3,590 元、為原告張榮華提繳18萬4,011 元至勞動部勞工保險局之原告勞工退休金個人帳戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法385條第1項、第79條、第85條第1項及第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
勞工法庭法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 陳櫻姿