臺灣基隆地方法院民事判決
108年度訴字第158號原 告 江明罡訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師被 告 江炎輝訴訟代理人 黃孺雅律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國108 年10月
1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○段○○○○地號土地如附圖所示編號五九之一（一）部分土地（面積二百二十六平方公尺）有通行權存在。
被告應容忍原告為經營楓月小集而往來之人車通行，不得在上開土地上為妨害通行。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。
本件原告訴之聲明第一項原係請求：「確認原告就被告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號如附圖編號59-1⑴部分面積226平方公尺土地，有通行權存在」。嗣於民國108年5月27日提出民事辯論意旨狀，將前述聲明第一項更正為「確認原告就被告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○段00○0地號如附圖所示編號59-1⑴部分面積226平方公尺土地有通行權存在，被告應容忍原告之消費者及員工之人車通行，並不得在其上為妨礙通行之行為。」（見本院卷一第389頁），原告上開變更聲明部分，經核更正前後之基礎事實同一，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明者，於法應予准許。至原告嗣參照新北市汐止地政事務所依囑檢送到院之土地複丈成果圖（即本判決附圖；以下均稱附圖），於108年10月1日言詞辯論期日，將上開聲明更正為：「確認原告就被告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○段00○0地號如附圖所示編號59-1⑴部分面積226平方公尺土地有通行權存在，被告應容忍原告為經營楓月小集而往來之人車通行，並不得在其上為妨害通行。」（本院卷二第159頁），核屬不變更訴訟標的，補充或更正事實上或法律上之陳述，而無不可。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言。原告主張其就被告所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○段0000地號如附圖所示編號59-1⑴部分面積226平方公尺土地有通行權存在等語，惟為被告所否認。足認兩造間就現在上列通行權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認之訴，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）兩造父親江清一，生前在新北市金山區計有改制前臺北縣○○鄉○○○段硫磺子坪小段59-1、63、63-1、64、65、
82、87、99-1、138 、138-1 地號土○○○區段○○○○段1 、2 、4 、4-1 、5 、6 、7 、11、15、20、22地號等多筆土地，面積合計42,635平方公尺，其住處設在硫磺子坪小段64、65地號土地上，房屋門牌號碼為（改制後）新北市金山區秀峰坪1號（下稱秀峰坪1號房屋），為方便人車及耕作機具等進出，在59-1地號土地（下稱系爭59-1地號土地）私闢如附圖編號59-1（1）部分面積226平方公尺土地（下稱系爭通道）為道路接連秀峰坪（路）使用。兩造父親於93年3月16日以硫磺子坪小段63、87、138地號等3筆土地（面積共8,421平方公尺）為建築基地，申請臺北縣金山鄉公所（改制後為新北市金山區公所）核發93年北金建照字第003號自用農舍建造執照，並取得金山鄉公所核發93年金使字第005號使用執照，建造面積284.93平方公尺之鋼鐵造農舍，門牌號碼編釘為（改制後）新北市金山區秀峰坪1-2號（下稱秀峰坪1-2號房屋），93年10月8日辦妥所有權登記，農舍基地外土地闢設為停車場。上開農舍建妥後，兩造合夥在上開農舍及停車場經營溫泉餐廳，店名為「楓月小集」，消費者及員工之人車均經系爭通道進出秀峰坪。嗣兩造年長、已婚，父親江清一自94年起，陸續以贈與（或買賣）名義，將上開土地移轉登記予兩造。其中袓厝即秀峰坪1號房屋及鄰近硫磺子坪小段系爭59-1地號土地贈與長子即被告，64、65地號土地則以買賣為原因移轉登記予長子即被告，被告在上址房屋及土地上另創設經營溫泉餐廳，店名為「風之庭」。秀峰坪1-2號房屋及鄰近硫磺子坪小段63-1、63-2、63-3地號土地（下稱系爭63-1、63-2、63-3地號土地）、138-1地號土地（下稱系爭138-1地號土地）則贈與原告，63地號土地（下稱系爭63地號土地）以買賣為原因移轉登記予原告，由原告接續經營楓月小集，被告之風之庭與原告之楓月小集之消費者及員工人車均經系爭通道進出秀峰坪。105年9月間，被告以新北市政府為被告起訴確認系爭59-1地號土地公用地役權關係不存在，而請求將系爭59-1地號土地之柏油路面刨除，將土地返還予被告，上開事件經臺灣高等行政法院移送予本院審理，經本院107年度訴字第198號（下稱另案）判決：被告（新北市政府）應將系爭59-1地號土地上，如附圖即系爭通道之柏油路面刨除，並將上開土地返還予原告（江炎輝）。但如依上開判決執行，原告所有系爭63、63-1、63-2、63-3等地號土地（下稱系爭63等地號土地）與秀峰坪將無適宜之聯絡，原告經營「楓月小集」之消費者及員工人車均無法進出，系爭63等地號土地不能為通常使用。爰提起本件確認之訴，以確認系爭通道之通行權存在。。
（二）系爭63等地號土地，如被告不令原告通行系爭通道，上開土地與公路無適宜之聯絡，將成「袋地」：
1、參被告所提出之另案勘驗筆錄：「七、原告（江炎輝）表示其經營風之庭從94年開始，原告弟弟（江正罡）表示其經營楓月小集從91年開始，剛開始與原告合夥，從93或94年左右才拆夥，接著原告就開一家風之庭，兩造就此部分不爭執。八、法官問原告（江炎輝）：共同經營楓月小集時顧客如何通行？原告（江炎輝）稱也是經由59-1地號土地，…。」等語。可見兩造合夥或原告單獨在系爭63等地號土地上經營楓月小集，其消費者及員工人車均經系爭通道進出秀峰坪。
2、另案判決系爭59-1地號土地公用地役關係不存在，其上之柏油路面應刨除，並將系爭59-1地號土地返還予被告。倘依上開判決結果，系爭63等地號土地及其上之秀峰坪1-2號房屋及原告經營楓月小集之消費者及員工人車均不能進出秀峰坪，將致上開土地形成「袋地」。
3、被告雖辯稱：系爭63等地號土地旁尚有昔時之保甲路，故非「袋地」，惟該保甲路不適宜通行，此觀本院107年度全字第97號裁定理由即明。被告又辯稱，考量系爭63等地號土地位在山區，原告或其顧客可能有駕車前往需求，被告及其顧客均可通行至138-1地號土地上，甚至距離系爭63等地號土地步行約3分半鐘，即有社區停車場可利用，系爭63等地號土地並非袋地等語，然消費者及員工將車停在社區停車場，步行3分半鐘路程，始走到系爭138-1地號土地，其間尚須經一段不好走之泥土路及約30階之梯階，始得進入系爭63等地號土地；另將車停在系爭138-1地號土地上之路旁，進入系爭63等地號土地方式亦同前。倘依上開通行方式，原告經營楓月小集日常用品（含食物）及垃圾等不能運入或送出，房屋及設備修繕所需之材料及廢棄物亦不能運入或運棄；尤其兩造高齡母親與原告同住秀峰坪1-2號，萬一身體不適須就醫，汽車或救護車不能駛入系爭63等地號土地，僅能以背負方式沿步道爬上系爭138-1地號土地或背負到社區停車場，此等情形，恐將延誤就醫。是被告前述主張之通行方式，系爭63等地號土地依然不能通常使用，被告所辯，亦非可取。
（三）系爭63等地號土地為「袋地」，應優先適用民法第789條第1項規定通行系爭通道進出秀峰坪，以達通常使用目的：
1、系爭63等地號土地與系爭138-1地號土地雖有相鄰，但土地高低落差甚大，其間為部分鋪水泥、部分泥土地之梯階狀道路（約30階或50階），自系爭63等地號土地上下系爭138-1地號土地，通行困難，已如前述，縱不考慮上開通行困難，另觀本院108年5月7日函新北市金山區公所：如附件竣工圖所示之「A段」（0K+000～0K+173）道路，其施工終點之土地地號為何。上開道路終點至富貴墓園間之道路，係新北市○○○○路段，抑或私設道路等語，經該所於108年5月9日函覆：本所A段施工終點為新北市○○區○○○段○○○○段0000地號，A段施工終點至富貴墓園間之混凝土鋪面，本所無養護紀錄等語，又觀汐止地政事務所107年11月23日地籍圖謄本，硫磺坪小段67-3地號土地至富貴墓園道路（同段88-11地號）間，依序有同段66-
12、67-3、67、64-1、138-1地號等5筆土地。則系爭63等地號土地如經系爭138-1地號土地對外相聯絡，須經同段66-12、67-3、67、64-1、138-1地號等5筆土地始得至新北市○○區○○○○○○段0000地號土地，洵無疑異。可見系爭63等地號土地係屬袋地。又系爭63等地號土地之所以形成「袋地」，緣於兩造父親將伊所有土地分別贈與兩造所致，該結果為贈與人（兩造父親）及受贈人（兩造）贈與時所知，不因原告同時受贈取得系爭138-1地號土地而有不同，應優先適用民法第789條第1項規定，通行同為受贈之系爭通道，而非要求原告對其他周圍地即同段66-1
2、67-3、67、64-1、138-1地號等5筆土地所有人主張袋地通行權。
2、被告雖辯稱，原告應先通行系爭64-1地號土地，假如寬度不足的話，再使用系爭59-1地號土地補足等語，惟系爭64-1地號土地固為國有地，使用地類別雖為交通用地，惟自兩造父親闢設系爭通道供道路使用通秀峰坪，與系爭59-1地號土地地界相鄰之系爭64-1地號土地已至少荒廢4、50年，雜草、小樹叢生，完全沒有道路的樣子，並非現成道路，土地的寬度應無法會車，不會超過3米，又依前所述，本件應適用民法第789條第1項規定優先通行系爭通道，不得依民法第787條第1項規定對其他周圍地即64-1地號土不得僅因系爭64-1地號土地係國有地而有異。是被告所辯，並非可取。
（四）依本院108年5月7日函詢新北市金山區公所：如附件竣工圖所示「B段」（0K+000～0K+160.3）道路，除被告江炎輝主張系爭土地【如附件土地複丈成果圖所示編號59-1⑴、面積226平方公尺柏油路】無公用地役關係、不同意供公眾通行外，有無其他道路所有人為相同主張等語，經該所函覆：本案B案道路本所尚未接獲其他民眾主張不同意供公眾通行等語。依上開函覆意旨，B案道路除被告之系爭通道（面積226平方公尺）外，其餘土地均同意供公眾通行，且由新北市政府養護，具公用地役權關係，原告有通行權，毋待確認，則原告之系爭63等地號土地，經系爭通道即得與秀峰坪（路）為適宜之聯絡，依此通行處所及方法，損害周圍地（系爭59-1地號土地）面積僅226平方公尺，況系爭59-1地號土地上原本即已鋪設柏油路面，同時供被告之人車進出通行使用，並未新增、減少被告之農地面積之情事，則原告主張通行系爭通道至秀峰坪，對被告損害甚少。再觀本院前開函詢：如附件竣工圖所示之「A段」（0K+000～0K+173）道路，其施工終點之土地地號為何？上開道路終點至富貴墓園間之道路，係新北市○○○○路段，抑或私設道路等語，新北市金山區公所再函覆：本所A段施工終點為新北市○○區○○○段○○○○段0000地號，A段施工終點至富貴墓園間之混凝土鋪面，本所無養護紀錄等語，又觀汐止地政事務所107年11月23日之地籍圖謄本，硫磺坪小段67-3地號土地至富貴墓園道路（同段88- 11地號）間，依序有同段66- 12、67-3、67、64-1、138-1地號等5筆土地，上開5筆土地上之道路，既非新北市政府養護，不具公用地役權關係之私設道路，原告無當然通行權，系爭64-1地號土地雖為國有，使用國有地也是屬於使用周圍地，因此系爭64-1地號土地的使用面積也應考量在內。系爭63等地號土地縱對上開5筆土地主張袋地通行權，扣除原告自有之系爭138-1地號土地上之道路長度及面積不算，以目視觀之，已得知使用同段66-1
2、67-3、67、64-1地號等4筆土地之面積，將大於通行系爭通道（面積226平方公尺）。可見通行系爭通道至秀峰坪，對周圍地亦損害最少。
（五）袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。是以，鄰地通行權之功能固在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，仍須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用。系爭63-1地號（面積529平方公尺）為「丙種建築用地」，兩造父親江清一以系爭63、87、138地號（面積合計5,856平方公尺）田地申請建造總面積290.29平方公尺自用農舍，可知系爭63等地號土地係供建築使用。系爭63與等地號土地上有秀峰坪1之2號房屋及停車場，原告在系爭63等地號土地上經營楓月小集溫泉餐廳，是本件通行權之範圍除應擇與公路聯絡之適宜處所、對通行地損害最小，以及通行人車之必要外，亦應將系爭土地作為建地及營業之通常使用需求併予列入考量。次按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於下列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺為5公尺。」建築技術規則建築設計施工編第2條已有規定；另按道路交通安全規則第38條一、（二）1.規定：汽車全寬不得超過2.5公尺。自金法林之59-6地號與被告之59-1地號地界線起點至原告之圍牆大門止長度為80公尺（以米達尺長度800公分即8公尺逐一丈量），有上開丈量之首、尾現場照片3幀可證，又長度達80公尺之彎道，一端駛入車輛無法看到另一端是否有車輛，因此，80公尺長之通路顯有會車之必要及可能。則依上開規定，系爭63等地號土地所連接之通路路寬應達5公尺，始能供原告建築、經營溫泉餐廳之一般通常使用。原告再以米達尺丈量，系爭通道路段最寬處4.79公尺、最窄處3.78公尺，均未逾5公尺。由此可見，原告主張通行系爭通道，已兼顧周圍地損害最少之原則。爰依民法第789條第1項、第2項、第787條第1項、第2項規定，主張對系爭通道有通行權，請依競合法律關係，請擇一為有利原告之判決。並聲明：確認原告就被告所有系爭59之1地號土地如附圖所示系爭通道有通行權存在，被告應容忍原告為經營楓月小集而往來之人車通行，並不得在其上為妨害通行。
三、被告則以：
（一）系爭63等地號土地，已與新北市政府規劃之公路即保甲路相鄰，並非民法所指之不能與公路為適宜聯絡之袋地。且系爭64-1地號土地本即為新北市政府所有之交通用地，而應作為公路使用，然新北市○○於○○路面時，卻誤置其原應舖設之64-1地號不顧，反於被告所有之系爭59-1地號土地為公路養護，致被告需向本院提起另案排除侵害案件，請求新北市政府將向系爭59-1地號土地返還予被告。若新北市政府未出現前揭疏失，原告縱非經由其個人所有之系爭138-1地號土地通行，亦可經由新北市政府鋪設於系爭64-1地號之道路通行，則原告所有之系爭63地號等土地則至少有兩條道路可供與公路為適宜之聯絡，自無成為袋地之可能。況系爭64-1地號土地本即為交通用地，而應開闢作為道路使用，若新北市政府有怠於鋪設之情形致侵害原告之權利，自應由原告另行主張權利，而非捨此而不為，強命無辜之被告犧牲權利由其通行，如此，無異於將其個人應負擔之成本轉嫁鄰地所有權人，並無理由。
（二）原告所有之系爭63等地號土地得經由系爭138-1地號土地通行至公路，並為通常之使用，此業經本院另案判決肯認無誤。系爭138-1地號路邊並無劃設紅線、寬度亦足以會車，為原告顧客所得暫停並順利上下車之處，甚至於距離系爭63地號土地步行約3分半鐘，即有社區停車場可供利用，該停車場並無設置任何閘門、禁止外車停放之標誌，是原告及其顧客均可將車輛停放於該停車場後，再步行前往系爭63等地號土地，而根本無需將車輛駛入系爭63等地號土地方能下車，故無論通行系爭通道與否，完全不影響原告經營溫泉餐廳。至自公路前往系爭138-1地號土地縱會先行經他人土地，但由另案之勘驗測量筆錄：「67地號土地下方有三戶房子，該三戶房子前方的柏油路是政府養護的公路，該三戶對外聯絡不用再往上經過67地號土地，直接從政府養護公路對外聯絡。」等語，可知該私人土地係既成道路並為經政府養護之公路，且新北市金山區公所亦回函表示：「本案A段（OK+OOOm～OK+173m）道路路段本所尚未接獲民眾主張不同意供公眾通行。」，可見該公路未曾受主張不同意供公眾通行，更係訴外人中信集團供民眾通往其經營之富貴墓園行經之路徑，則前揭私人土地有何不能通行之情形，業已排除。從而行人自系爭138-1地號土地上之水泥路往下走約30格階梯即可到達楓月小集，自無任何不能為通常使用或不能為適宜聯絡之情形。再者，該段道路之養護終點為67-3地號土地，其間雖須經過系爭138-1、64-1、67地號土地方能抵達系爭67-3地號土地，惟系爭138-1地號土地為原告所有，系爭64-1地號土地更為國有財產署所有之「道路用地」，實無任何不能通行之情形。從而縱使未行經系爭通道，原告之顧客無論係搭乘大眾運輸交通工具或自行駕車，仍可經由系爭138-1地號土地抵達系爭63等地號土地。原告從系爭138-1地號土地通行至系爭63等地號土地，其間雖需步行30階，稍有通行上之不便，然該不便實與一般公寓大廈住戶之情形並無不同，而與民法第787條第1項所定之「不能為通常使用」之定義有別。此外，原告縱然無法經由系爭138-1地號土地為通行，亦可自其後方果園之平坦斜坡即系爭63-3地號土地之土路連結後方系爭138-1地號上道路，此更係兩造祖父農作時通行之道路，是原告若不欲步行階梯，亦可向農業局申請農路以開闢該緩坡之道路，而非將自己所有之土地用以出租或種植經濟作物牟利，反強命鄰地所有權人應退讓任由其通行。由此均見系爭63等地號土地並非袋地。
（三）系爭63等地號土地均為農牧用地，而系爭63、63-1、63-2地號土地之使用分區均為「山坡地保育區」，且坐落其上之1188建號建物，建物之用途為「自用農舍」，但原告卻用以經營包括湯屋、餐廳等營業項目，而有違反農業使用條例。復依系爭63地號等土地之使用分區及該建物之同屬自用農舍，則原告經由保甲路或其自有之系爭138-1地號土地即足進入系爭63等地號土地，無需考量顧客車輛得否停放之問題。
（四）由地籍謄本可知，原告主張通行系爭通道，除將通行系爭59-1地號土地外，更將行經包括新北市○○區○○○段○○○○○段000000000000000000000地號，所有權人各異且繁雜，若許可原告以該方式通行至其土地，將來亦難免原告與其餘土地所有權人間之袋地通行訴訟，況僅為原告一人之便利，命眾多土地所有權人之所有權同為退讓，亦屬不妥。又系爭59、59-5、58-5、58-6地號土地之所有權人係金法林，係一藏式佛學中心，該佛學中心雖坐落於附近，惟係經由其他道路通行出入，並未經由系爭59-1地號土地，亦未經由系爭58-5、59-5地號土地通行，此觀該佛學中心之出入口方向即明，故原告稱金法林所屬人員均係經由此處通行而同有通行需求、故金法林將來不會反對原告通行系爭58-5、59-5地號土地，實屬無稽。此外，新北市金山區公所雖回覆稱B段道路目前尚無其餘土地所有權人反對供公眾通行，惟即使過去並無所有權人反對，亦不能保證將來該土地所有權人不會為此等主張，若原告仍堅持經由該路段通行而行經所有權人各異之土地，將來恐難免其餘袋地通行權之訴訟。反觀若經由系爭138-1地號土地通行，僅對原告稍有步行30階階梯之不便，然原告仍得對外為適宜之聯絡，且其通行之路段多為新北市○○區○○○○路段，而無需通行眾多所有權人之土地，足見系爭138-1地號土地上道路可確保原告之暢行，而為系爭63地號土地對外聯絡更為適宜之道路。退萬步言，若認步行30階階梯將使原告不能就系爭63等地號土地為通常之使用，惟原告主張通行系爭通道，將使被告無從使用系爭59-1地號土地，絕非妥適，而應以被告主張之通行方案，即藉由系爭64-1地號土地通行，若有不足（若認道路之寬度不足2公尺），再以系爭59-1地號土地補足。
（五）原告雖主張通行路寬需寬度5公尺，方便利其顧客進出等語，然按「通行權之目的，主要既在於解決袋地與公路間無適宜聯絡通行問題，自僅應在此目的之必要範圍內，選擇通行地損害最少之處所及方法為之，且通行地所有人所應負擔者，亦僅為容忍袋地所有人於通常情形下，使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，並無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，故袋地所有人亦不能主張為使自己可獲取更高之經濟利益，而任意擴張通行地所有人應容忍通行之範圍，始為衡平」有臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第118號民事判決參照。系爭63地號土地縱有通行系爭59-1地號土地之必要，被告所應負擔者，亦僅為容忍袋地所有人於系爭63地號土地之使用分區即山坡地保育用地、至多僅為通常農用情形下，使用袋地所必需而損害最小限度內之通行。而一般農用機具甚或小貨車通行寬約2.2公尺之通道並無困難，是寬約2.5公尺之通道，應已足供原告通行所需，且若原告依法使用系爭63等地號土地，往來者非多，縱有會車情形，亦只需在路口處短暫等待即可解決。再原告雖主張其多年來均經由系爭通道通行，更稱系爭通道最窄處為3.78公尺、最寬處為4.79公尺，由此可見原告稱需寬度5公尺方足供其使用，原告主張，實屬無據。況經被告考察系爭土地附近之道路寬度，亦有僅有2公尺寬度者，亦無車輛不能往來之情形，足見原告所言，洵無足採。
（六）被告係為顧及手足親情，放棄經營溫泉，而轉型經營與原告不同類型之露營區或烤肉區等休閒活動，為能完整使用系爭59-1地號土地，方向公所提出更改道路至系爭64-1地號之保甲路，卻遭新北市政府拒絕，方向新北市政府另案訴訟，而得將系爭59-1地號土地上之水泥及柏油路面刨除，以經營其他休閒事業。則倘僅為原告便利即任其通行系爭通道，將使被告無從使用系爭59-1地號土地，而對被告一家經濟來源造成莫大影響。
（七）基上，原告及其顧客駕車或搭乘大眾運輸交通工具，可到達，並無任何不能為通常使用之情形，若准許原告請求，反會限制被告所有權之使用，而使其被告蒙受損害。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭59-1、63、63-1、64、65、82、87、99-1、138、138-1地號○○區段○○○○段1、2、4、4-1、5、6、7、11、15、20、22地號等多筆土地原均為兩造之父親江清一所有。
（二）江清一於生前有興建建物設在硫磺子坪小段64、65地號土地上，房屋門牌號碼為（改制後）秀峰坪1號。
（三）江清一有於93年3月16日以系爭63、87、138地號土地為建築基地向臺北縣金山鄉公所申請核發93年北金建造字第3號自用農舍建造執照，並取得金山鄉公所所核發93年金使字第5號使用執照，而有建造面積284.93平方公尺之鋼造農舍，門牌號碼為（改制後）秀峰坪1-2號房屋，並於93年10月8日辦理所有權登記。
（四）兩造原本有合夥在上開農舍及農舍之停車場共同經營楓月小集餐廳。
（五）江清一有將系爭63-1、63-2、63-3、138-1地號土地贈與予原告，另有以買賣為原因將系爭63地號土地移轉登記予原告；江清一另有將系爭59-1地號土地贈與予被告，另有以買賣為原因將系爭64、65地號土地移轉登記予被告。
（六）現今原告持續經營楓月小集，被告原另在系爭59-1、64、65地號土地上經營風之庭溫泉餐廳，現改經營餐廳，未經營溫泉。
五、得心證之理由：原告主張系爭59-1、63、63-1、138-1、64、65等地號土地原均為兩造父親所有，嗣因兩造各自成家後，原告父親陸續以贈與或買賣之方式，將系爭63-1、138-1等地號土地移轉登記與原告；另將系爭59-1、64、65地號土地移轉登記與被告。又兩造原共同於秀峰坪1-2號房屋經營「楓月小集」，嗣被告改至秀峰坪1號房屋經營「風之庭」餐廳，然因被告前有對新北市政府提起另案訴訟，請求新北市政府應將系爭通道之柏油路面刨除，並將上開土地返還被告。被告經該另案訴訟勝訴後，原告經營之「楓月小集」因而無法再通行系爭通道，以致形成袋地。為此，爰依民法第789條第1項及第787條規定，對系爭通道主張有袋地通行權等語。然為被告所否認。以下茲就本件爭點分述如下：
（一）按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔，隨該不動產而存在，亦不因其所有人更易而謂不受拘束。民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」、第2項規定：「前項情形，有通行權人，無需支付償金」。考其立法理由，乃因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務；另前開條文98年1月23日修正理由則為數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹該條之立法精神（民法第789條立法理由及修正理由參照）。是依前開規定旨趣，乃在土地所有人為土地一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，或本得事先安排，而得事先在買賣價金、讓與價額或分割方法等有所調整，而為合理之解決，故不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地。
（二）經查，就系爭63等地號土地之現場狀況，本院107年度全字第97號聲請假處分事件有於107年12月11日至現場履勘，依該履勘筆錄及現場照片（見107年全字第97號卷第141～198頁）可知，原告所經營之楓月小集餐廳，係位於系爭63等地號土地上，如駕駛車輛，車輛要直接進入楓月小集之停車場，必須經過系爭通道，現場並無其他道路可直接進入楓月小集之停車場。楓月小集旁，即為被告所經營之風之庭，車輛如要進入風之庭或楓月小集，均須經過系爭通道。又楓月小集周圍，另有其他三條道路（以面向楓月小集之角度），分別為右側有一條向下的步道（即參本院卷一第75頁地籍圖謄本中約64-1地號土地至61-2地號土地之位置，下稱A步道）、左側有一條向上的步道（可向上連結至系爭138-1地號土地，亦可經由階梯向右再迴轉回楓月小集，下稱B步道）及楓月小集後方有一步道（即約系爭88-15地號土地之位置，可向上連結至聲請人之果園，下稱C步道），由此可見，系爭63等地號土地周圍，確仍有多個對外通行道路。然而，參酌A步道部分（見107年全字第97號卷第192頁上方照片），該條道路相當狹窄，寬僅約1公尺，且步道並未鋪設水泥或柏油，係屬一未施工之泥土地，步道周圍均為草叢或樹木，又坡道往下坡度甚陡，除人可緩慢通行外，並無其他車輛得予通行；B步道部分（見107年全字第97號卷第149、155～161頁），該步道係向上爬行，其間雜草圍繞，其中部分似有鋪設水泥，而呈一階梯狀往上之道路，但其他部分則未施工，而屬一般之泥土地，而該步道向上後，走約30階（被告稱約30階、原告稱要約50階），可至系爭138-1地號土地（見107年全字第97號卷第162～163頁），該部分土地上有一道路，係呈斜坡道路，向上可到一墓園（見107年全字第97號卷第179頁上方照片），向下則到天籟社區（見107年全字第97號卷第167～177頁照片），道路寬度約3至4公尺，該寬度最寬處雖可使兩台車輛會車通行，但因該道路並非呈直線，故道路寬窄會有變化，且有轉彎處及坡度斜度非低，故車輛行駛並非相當方便。再者，依上開地籍謄本互核圖可知，上開道路除通過系爭138-1地號土地外，另有通過其他地號土地，但其他地號土地有部分非兩造所有；C步道部分（見107年全字第97號卷第193～196頁），該步道僅係向上延伸至原告之果園，之後即無道路等情。則見系爭63等地號土地周圍，對外雖另有上開A、B、C步道，然其中C步道部分，該步道甚短，往上只能延伸到果園，並無法對外聯絡到公路，可見此步道並無實際對外聯絡之功能；復就A步道部分，該步道雖可向下通行，但A步道路寬甚窄，且坡度甚陡，又僅係一未施工之泥土地，步道周圍均為草叢或樹木，除人可緩慢步行外，並無其他車輛得予通行，依其現況，實未達一可供通行之程度。又就B步道部分，B步道雖可往上步行他未鋪設階梯之泥土地及約30階階梯後，可至系爭138-1地號土地上之道路，然衡以通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。而查B步道路徑陡度非低，且路況不佳，其間雖有部分水泥階梯，但至多僅得供人緩步行走，其餘交通工具均無法通行，而衡以原告在系爭63等地號土地上係經營楓月小集溫泉餐廳，業如前述，且參以現場照片（見本院卷一第35～37頁）可知，楓月小集餐廳規模非小，往來之人員或車輛亦非少，又因系爭63等地號土地位置係位於山上，於平地至該處路途非短，故會至該處之人員多半係駕駛汽車前往，則依其往來之交通狀況以觀，B步道尚難供作通常使用之用。從而綜觀上情，認系爭63等地號土地，如無法透過系爭59-1地號土地對外聯絡，確有無法與公路為適宜之聯絡，致有不能為通常使用之情事。
（三）承前所述，系爭59-1、63、63-1、138-1、64、65等地號土地原均為兩造父親所有，兩造係因經由其等父親以贈與或買賣之方式移轉後，方各自取得前開土地，且「楓月小集」所使用之秀峰坪1-2號房屋，亦係兩造父親於被告取得系爭59-1地號土地前（被告係於94年9月13日取得系爭59-1地號土地，見本院卷一第33頁）之93年3月16日以系爭63、87、138地號等3筆土地（面積共8,421平方公尺）為建築基地，向臺北縣金山鄉公所（改制後為新北市金山區公所）申請核發93年北金建照字第003號自用農舍建造執照，並取得金山鄉公所核發93年金使字第005號使用執照後所建造，農舍基地外土地闢設為停車場亦係當年即為闢建。而兩造於上開農舍建妥後，更有一同在上開農舍及停車場經營楓月小集溫泉餐廳等情，由此可見，系爭63等地號土地之對外聯絡於兩造分開各自經營之前，兩造之父親即已建立系爭63等地號土地對外聯絡係藉由通行系爭通道之土地利用秩序，至系爭63等地號土地今會產生本件之對外通行爭議，係前開土地嗣因分別讓與兩造，而被告不允原告通行系爭通道所致，則認本件自有民法第789條第1項所示數宗土地同屬一人所有，因分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者之情事，故原告主張其依上開規定，得通行系爭通道，自屬有據，並再考量原告主張通行系爭通道之面積範圍，系爭通道係延續以往自兩造父親以來之土地利用，而其所占用面積依一般車輛往來所需寬度以觀，亦認屬合理範圍，故原告主張應以系爭通道作為系爭63等地號土地之對外通行範圍，應屬可採。
（四）被告雖辯稱系爭63等地號土地並非袋地，其有其他道路可對外聯絡通行云云；然依前所述，系爭63等地號土地，其周圍雖尚有前開A、B、C步道，但該A、B、C步道均未達有適宜之聯絡，而得為通常使用者之情事。被告復以系爭63等地號土地對外聯絡縱使經由系爭通道，之後仍須經由其他他人土地（即新北市○○區○○○段○○○○○段000000000000000000000地號土地）方得再對外進行聯絡，而質疑系爭63等地號土地藉由系爭通道對外聯繫之妥適性，然本院就此有函詢新北市金山區公所詢問如復健竣工圖所示「B段」0K+000～0K+160.3）道路，除被告江炎輝主張系爭土地【如附件土地複丈成果圖所示編號59-1⑴、面積226平方公尺柏油路】無公用地役關係、不同意供公眾通行外，有無其他道路所有人為相同主張等語，經該所於108年5月9日以新北金工字第1082856902號函覆：本案B案道路本所尚未接獲其他民眾主張不同意供公眾通行等語（見本院卷一第355～363頁）。可見除系爭通道外，其餘土地並未有不同意供公眾通行，且由新北市政府養護之情事，自無被告前開所辯之疑。被告復辯稱系爭63等地號土地使用地類別為農牧用地、使用分區為「山坡地保育區」，且秀峰坪1-2號房屋為「自用農舍」，但原告卻違法經營湯屋、餐廳等營業項目，而有違法，故系爭63等地號土地之對外聯繫，自無需考量顧客車輛得否停放云云；惟承上所述，秀峰坪1-2號房屋係兩造父親所建，而該停車場亦係當時即為闢建，又被告先前更係與原告一同經營楓月小集，可見被告先前均肯認系爭63等地號土地之使用情況，並同此經營利用，且該土地對外聯絡需考量車輛通行，豈可僅因被告現未經營楓月小集，反謂系爭63等地號土地僅得供農舍使用云云。又被告雖有提出原告應先藉由系爭64-1地號土地通行，若有不足（若認道路之寬度不足2公尺），再以系爭59-1地號土地補足（即附圖59-1⑶、58-5⑴）云云；然查，參以前開履勘筆錄及現場照片可知，原告所經營之楓月小集餐廳，及被告所經營之風之庭，車輛如要進入風之庭或楓月小集，均須經過系爭通道等情，可見被告既亦有利用系爭通道對外通行，縱再允許原告通行系爭通道，並不會對被告造成更大之損害，且參酌被告所提出之上開通行方案，該方案主要通行之道路範圍係系爭64-1地號土地，惟系爭64-1地號土地之所有權人為財政部國有財產署，有土地登記查詢資料單在卷可參（見本院卷一第273頁），但依民法第789條第1項規定，該土地對外通行應係通行受讓人即被告所有之土地，是被告謂應該通行系爭64-1地號土地云云，亦不足採。
（五）按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。又土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。查原告主張系爭63等地號土地除可藉由通行系爭通道以對外聯絡，並請求被告應容忍原告為經營楓月小集而往來之人車通行，不得在上開土地上為妨害通行，依上開規定及說明，經認屬有據，而予准許。
（六）綜上，原告依民法第789條第1項規定，請求確認原告就被告所有系爭59之1地號土地如附圖所示系爭通道有通行權存在，被告應容忍原告為經營楓月小集而往來之人車通行，並不得在其上為妨害通行，為有理由。
六、綜上所述，原告依民法第789條第1項規定，請求確認原告就被告所有系爭59之1地號土地如附圖所示系爭通道有通行權存在，被告應容忍原告為經營楓月小集而往來之人車通行，並不得在其上為妨害通行，為有理由。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部……二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者」，民事訴訟法第81條第2款定有明文。原告欲通行被告所有之土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
民事庭法 官 華奕超以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
書記官 耿珮瑄