臺灣基隆地方法院民事判決
108年度訴字第112號原 告 姚麗麗訴訟代理人 蔡聰明律師複 代理人 楊 光律師追加 原告 陳泰倫被 告 余秀鳳訴訟代理人 黃勝文律師複 代理人 張堯晸律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國109 年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告之聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。次依民法第668 條規定，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺。查原告姚麗麗主張：伊與陳泰倫共同與被告簽訂基隆市私立全美幼兒園之幼兒園合作契約書（下稱系爭合作契約），是伊與陳泰倫及被告成立合夥關係而共同合作經營全美幼兒園等語（見本院卷第131～133頁），則原告依系爭合作契約向被告訴請損害賠償，其訴訟標的之法律關係對原告及陳泰倫必須合一確定，應由渠等為共同原告，其當事人之適格始無欠缺。從而，原告姚麗麗依民事訴訟法第56條之1第1項規定聲請裁定命未起訴之陳泰倫於一定期間內追加為原告，即無不合。經本院於民國108年6月13日發函請陳泰倫於5日內陳述意見，陳泰倫雖於108年6月25日具狀陳報不同意列為追加原告（見本院卷第231～232頁），惟本院考量陳泰倫拒絕追加為原告之理由，與本件程序要件是否符合無涉，且陳泰倫若拒絕同為原告，將使本件起訴之當事人不適格而受駁回之判決，妨害原告權利之行使，是本院於108年8月12日裁定陳泰倫應於5日內追加原告，逾期未追加，視同已一同起訴（見本院卷第271～273頁），該裁定已合法送達陳泰倫，有送達證書可稽（見本院卷第369～377頁），其逾期並未追加，依法視為已一同起訴。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告姚麗麗訴之聲明原請求：「1.被告應給付原告新臺幣（下同）1,224,000 元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並自108 年3 月起至被告停止領取全美幼兒園園長薪資止，按月給付原告18,000元。3.原告若獲勝訴之判決，願供擔保請准宣告假執行。」，原告嗣於108 年5 月13日及109 年2 月3 日具狀變更聲明，最終聲明為：「1.被告應給付4,260,000元予兩造合夥之全美幼兒園，再依原告姚麗麗百分之30（即1,278,000元）、原告陳泰倫百分之20（其即852,000元）之比例給付予原告，暨自108年3月起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3.如獲勝訴之判決願供擔保請准宣告假執行。」，有民事變更聲明聲請狀、民事變更聲明陳報狀在卷可憑（見本院卷第193～195頁、第387～388頁），原告姚麗麗上開變更聲明部分，經核更正前後之基礎事實同一，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明者，於法應予准許。
三、原告陳泰倫經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依同法第385 條第1 項前段規定，准被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告姚麗麗主張：
（一）緣基隆市私立全美幼兒園（下稱全美幼兒園）原由原告姚麗麗所經營，幼兒園係原告姚麗麗前向基隆市農會以標案所標得，因原告姚麗麗欲退休，爰經由原告陳泰倫之引薦而認識被告，兩造即於102年5月3日簽署系爭合作契約，以合夥方式合作經營全美幼兒園，共同出資額500萬元，以出資金額分配股權，股權分配之比例為：被告占50％、原告姚麗麗占30％、原告陳泰倫占20％；系爭合作契約並經新北聯合事務所（臺灣新北地方法院所屬民間公證人林上鈞）公證備查。全美幼兒園嗣由被告經營，被告並擔任幼兒園之園長及負責人。然依系爭合作契約第6條第1項約定：負責人及園長由甲方（即被告）擔任，全美幼兒園對內對外經常事務。由甲方（即被告）負責執行，三方同意甲方（即被告）每月薪資為6萬元整。故依契約約定，被告須擔任園長及執行園長之職務始能領取每月6萬元之薪資。復依幼兒教育及照顧法第18條第2項規定：「幼兒園除公立學校附設者及分班免置園長外，應置下列專任教保服務人員：一、園長。二、幼兒園教師、教保員或助理教保員。」。及其立法理由稱：「幼兒園均應配置專任園長，以進行園務及課程領導」。又幼兒園園長涉及教育專業能力，可見幼兒園之園長依法應為專任，不得兼任，系爭合作契約亦特為約定。然原告姚麗麗於102年6月30日將全美幼兒園之事務及園長職位移交被告後，被告卻不捨其原任新北市新莊區私立成德幼兒園（下稱成德幼兒園）園長之職，遲遲拖延未到全美幼兒園就任園長一職。被告長期不交接已違反系爭合作契約第6條，且被告對基隆市教育處申報其為全美幼兒園園長後，實際卻仍繼續擔任成德幼兒園園長，並始終都在成德幼兒園上班，就此原告姚麗麗前有對被告提出刑事告訴，此經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）107年度偵字第4855號偵查時（該案嗣經不起訴處分確定），曾當庭承認其在成德幼兒園上班每月領12萬元薪資，並有被告於新北市登錄為成德幼兒園長之記錄，及被告多年來在成德幼兒園以成德幼兒園園長身分主持活動之活動照片17張，還有一些以被告名義出具的獎狀、畢業證書等可證。由此可證被告並未履行全美幼兒園園長之責，而有違反系爭合作契約之情事。
（二）依上開幼兒教育及照顧法之規定，一人不能同時擔任二家幼兒園之園長。被告同時領取全美幼兒園及成德幼兒園園長薪資，且其於102年7月1日以全美幼兒園對外行文時，仍以原告姚麗麗名義為之，為此原告姚麗麗前於103年5月15日有對被告提出偽造文書刑事告訴（此經基隆地檢署檢察官以103年度偵字第2368號為不起訴確定），被告才因此於103年7月22日將全美幼兒園園長變更為被告。然被告雖登記為全美幼兒園園長，仍僅係掛名而未執行全美幼兒園園長職務，全美幼兒園實際執行園長職務者為教師任蓓玲。被告未執行園長職務卻領取每月6萬元之薪資，除有違系爭合作契約。嗣被告更於106年5月15日違反系爭合作契約，將全美幼兒園園長變更登記為任蓓玲，並用公費額外給付任蓓玲5,000元園長掛名費。被告雖已無掛名全美幼兒園園長，但自106年5月起至今仍持續領取園長薪資每月6萬元迄今。被告未依系爭合作契約約定擔任全美幼兒園園長，有違反系爭合作契約，且屬可歸責於被告之事由，有給付不能之債務不履行，應賠償原告姚麗麗因此所受損害。
（三）依系爭合作契約之約定，兩造間係屬合夥關係，被告違反系爭合作契約而每月領取合夥財產中之6萬元薪資，屬不當得利，而有侵害全體合夥人所公同共有之合夥財產，應予回復。故依民法第828條第2項、第821條規定，原告姚麗麗本於合夥財產公同共有人之地位，請求被告回復將無法律上原因取得之合夥財產，返還於全體合夥人，即屬合法。此外，依民法第542條、544條、546條及第680條規定，被告處理合夥之委任事務有過失或逾越權限，而有造成合夥人之損害，亦應負損害賠償之責。再被告未履行全美幼兒園園長職務而受領園長薪資，違反契約之約定而無法律上之原因受有利益，致生原告姚麗麗之損害，依民法第179條規定，亦應返還。從而以被告自102年7月起，每月領取之薪資6萬元計算，並依兩造各自之股權比例分配計算後，爰聲明：被告應給付4,260,000元予兩造合夥之全美幼兒園，再依原告姚麗麗百分之30（即1,278,000元）、原告陳泰倫百分之20（其即852,000元）之比例給付予原告，暨自108年3月起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。如獲勝訴之判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、原告陳泰倫經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟曾提出書狀略以：原告姚麗麗提出本件訴訟，原告陳泰倫認為不合理。被告自接手全美幼兒園後，經營管理很好，按照法令合法辦學，提升教職員工福利，勞健保申報亦完全按照法規辦理，家長、老師、員工之認同度皆提高很多，學生數也有所增加。被告堅持合法經營辦學，該給老師、員工的絕對在合理合法範圍內盡量給予，對於學生之學習課程也付出許多（學校增加了KMI腦力開發課程與小提琴課程），是許多經營者所不會做的事。被告為學校經營所付出的努力與成果，在家長、教職員工都有目共睹，並無所謂不當得利之情。
三、被告則以：
（一）被告並無原告姚麗麗所稱未實際經營全美幼兒園事務之情事，原告姚麗麗主張被告違反系爭合作契約，致原告受有損害云云，要屬無據：
1、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481 號民事判例參照）。是債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，必須具有可歸責之事由。故原告所主張損害賠償之債，如不合於上開成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。次按損害賠償之債，以實際受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題（最高法院101 年度臺上字第1339號民事判決參照）。
2、原告姚麗麗起訴主張被告依照系爭合作契約，必須擔任園長及執行園長之職務始能領取每月6萬元之薪資云云。惟按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，民法第98條定有明文。是解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度臺上字第1421號判決、98年度臺上字第1925號判決參照）。是揆諸前揭意旨，解釋契約應依訂約當時之相關客觀事實，本於經驗法則及誠信原則，作通盤之觀察，以透求當事人之真意可知，系爭合作契約第6條雖約定：「負責人及園長由甲方（即被告）擔任，全美幼兒園對內對經常事務，由甲方負責執行，三方同意甲方每月薪資為6萬元整。」，然並未約定該6萬元為擔任園長之薪資，實則，該6萬元之薪資為被告經營全美幼兒園之酬勞，此部分參諸原告陳泰倫於另案偵查中證稱:「被告余秀鳳每月領的6萬元，是被告實際經營的酬勞，不是園長的薪水。且當初合作討論的重點在全美幼兒園的經營管理，並未約定被告在合作期間須擔任園長。」等語（見基隆地檢署107年度偵字第4855號卷第41～43頁）即可證之。據此，原告姚麗麗主張被告須同時擔任園長及執行園長之職務始能領取每月6萬元之薪資，要與事實相悖。
3、系爭合作契約第6條並未明文約定被告須專任園長乙職，而依原告陳泰倫於另案偵查中證稱可知（見基隆地檢署107年度偵字第4855號卷第41～43頁），兩造經營全美幼兒園之重點在於由被告經營管理全美幼兒園，而非合夥期間內，被告須專職擔任園長乙職。至於被告未依系爭合作契約第5條約定於102年7月1日辦理變更園長名義手續，實因被告有個人因素，無法遵期辦理，然此部分被告與原告姚麗麗已於102年7月4日達成協議：「暫由乙方（即原告姚麗麗）維持擔任園長名義人之現狀，待時機合適即刻辦理變更，然有關全美幼兒園所有實際園務依約皆由甲方（即被告）全權負責」。據此，被告與原告姚麗麗既已協議由原告姚麗麗暫時維持擔任園長名義人，而全美幼兒園之實際業務經營仍由被告一手負責，自難謂被告有何違反系爭合作契約之情事。
4、全美幼兒園自103年起，每年營收分別為：（1）103年獲利分紅50萬元。（2）104年獲利分紅150萬元。（3）105年獲利分紅150萬元。（4）106年獲利分紅200萬元。（5）107年獲利分紅200萬元。據此，被告於102年7月開始接管全美幼兒園，於經營管理全美幼兒園期間，全美幼兒園每年營收逐年成長，並無虧損，亦徵被告並無經營全美幼兒園不善導致合夥事業虧損之情事，是原告姚麗麗主張被告未經營全美幼兒園導致伊等受有損害，亦屬無稽。
5、綜上，被告領取每月6萬元之薪資，實為被告經營全美幼兒園之酬勞，原告姚麗麗主張債務不履行損害賠償請求權，自應先行說明被告有何經營全美幼兒園不善導致合夥事業虧損之情事。再者，依前揭最高法院101年度臺上字第1339號民事判決之意旨，原告姚麗麗亦應說明其所受之實際損害為何。原告姚麗麗就被告經營不善導致全美幼兒園虧損、實際所受損害為何等等均未舉證以實其說，其請求自屬無據。
（二）被告領取6萬元之薪資為被告經營全美幼兒園之酬勞已如前述，是被告受領全美幼兒園每月6萬月之薪資，係基於有效系爭合作契約，是該系爭合作契約仍在有效成立存續之前提下，自難謂被告領取全美幼兒園每月6萬月之薪資有何不當得利之情事。為此，原告姚麗麗依民法第17 9條規定，訴請被告應返還已領取之薪資，亦屬無理。
（三）原告姚麗麗就系爭合作契約所涉糾紛，前已向基隆地檢署對被告提起刑事偽造文書、詐欺等刑事告訴，被告均獲不起訴處分。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項：
（一）原告姚麗麗、陳泰倫及被告有於102 年5 月3 日簽立系爭合作契約。約定共同經營基隆市私立全美幼兒園，兩造內部約定之股權比例為被告佔百分之50、原告姚麗麗佔百分之30、原告陳泰倫佔百分之20。
（二）就上開合作關係，兩造間係屬合夥關係。
（三）被告自102 年7 月1 日起均有按月自全美幼兒園領取薪資
6 萬元迄今。
（四）原告姚麗麗與被告有於102 年7 月4 日簽立被證二之文書。
五、得心證之理由：
（一）按兩造有於102年5月3日簽立系爭合作契約。約定以合夥關係共同經營基隆市私立全美幼兒園，兩造內部約定之股權比例為被告佔百分之50、原告姚麗麗佔百分之30、原告陳泰倫佔百分之20。而被告自102年7月1日起迄今，均有按月自全美幼兒園領取薪資6萬元等情，為原告姚麗麗與被告所不爭，並有系爭合作契約、全美幼兒園現金日記帳、（見本院卷第17～23頁、31～71頁），則上開事實，應堪認定。
（二）原告主張被告依法不能身兼2間幼兒園之園長，卻仍擔任全美幼兒園及成德幼兒園之園長職務，且按月領取全美幼兒園之上開薪資迄今，自有違系爭合作契約之約定云云；經查，參以系爭合作契約第6條第1項約定：「負責人及園長由甲方（即被告）擔任，全美幼兒園對內對外經常事務。由甲方（即被告）負責執行，三方同意甲方（即被告）每月薪資為6萬元整。」，係約定全美幼兒園之負責人及園長由被告擔任，全美幼兒園對外事務由被告執行，被告每月可獲取薪資6萬元等情，該約定並未明確載明該6萬元薪資即為擔任園長之對價。復參以上開約定係規定在系爭合作契約第6條，第6條為「職稱與工作分配」，該條全部內容為：「負責人及園長由甲方（即被告）擔任，全美幼兒園對內對外經常事務。由甲方（即被告）負責執行，三方同意甲方（即被告）每月薪資為6萬元整（第1項）。榮譽園長由乙方（即原告姚麗麗）擔任，於102年7月及同年8月間，協助交接及輔導顧問。102年7月及8月，每月支薪6萬元整，之後乙方轉為純投資股東且不支薪（第2項）。
顧問由丙方（即原告陳泰倫）擔任，為相關策略輔導，意見提供，家長講座之輔導協助（第3項）。」，由該條內容可知，該條係針對全美幼兒園之3位股東所各自負責之事項作分配，原告自102年8月之後即轉為純投資地位，而由被告全權經營全美幼兒園，則認該6萬元之薪資應係被告經營全美幼兒園所獲之對價，此由原告陳泰倫於另案偵查中曾證稱，被告每月領的6萬元，係被告實際經營之酬勞，不是園長的薪水。且當初合作討論重點在全美幼兒園的經營管理，並未約定被告在合作期間需擔任專任園長。至於將園長更名為全蓓玲，是為了要給她園長經歷等語（見本院卷第119頁基隆地檢署107年度偵字第4855號不起訴處分書所載內容）及其於本件主張被告自接手全美幼兒園後，經營管理很好，按照法令合法辦學，並無所謂不當得利等語均足印證。再者，依原告姚麗麗於審理中自承，全美幼兒園均由被告所經營，迄今均有正常營運，且除經營第一年沒有分紅，其餘每半年均會有一次分紅等語，益證被告確有持續經營全美幼兒園，且運作良好，則其按月領取6萬元之薪資，自難謂有違系爭合作契約第6條之約定。
至於幼兒教育及照顧法第16條第2項（於107年6月27日修正前係規定於同法第18條第2項，條文文字未異動）規定：「幼兒園除公立學校附設者及分班免置園長外，應置下列專任教保服務人員：一、園長。二、幼兒園教師、教保員或助理教保員。」。雖要求園長應為專任，但此規定為行政主管機關對其所屬管轄幼兒園所為之行政規制與管控，被告縱有部分期間同時擔任全美幼兒園及成德幼兒園園長一職，而有違反前開規定之情事，此亦為被告究否應負行政法上責任之問題，與被告有無違反系爭合作契約仍屬有別，尚難以此即謂被告亦有違反系爭合作契約等情。
（三）原告主張被告於102年7月1日以全美幼兒園對外行文時，仍以原告姚麗麗名義為之，而有違反系爭合作契約云云；經查，參以原告姚麗麗與被告於102年7月4日所簽立之約定所載：依102年5月3日幼兒園合作契約書第5條，因故無法如期（102.7.1）變更為甲方（即被告）擔任負責人，暫由乙方（即原告姚麗麗）維持現狀，待時機合適即刻辦理變更，但現全美幼兒園所有實際園務依約於（102.7.1）之後皆為甲方全權負責，與乙方無關無責，恐空口無憑，特立此約等語（見本院卷第123頁），可見原告姚麗麗與被告已就負責人未於102年7月1日進行變更登記一事，有另行約定處理，且依上開約定，原告姚麗麗亦允許被告待時機合適時，再辦理負責人之變更事宜，又原告姚麗麗前有以被告未遵期於102年7月1日辦理變更名義，至103年5月6日仍以原告姚麗麗名義發函為由，向基隆地檢署提出被告有偽造文書之刑事告訴，亦經基隆地檢署檢察官以103年度偵字第2368號為不起訴確定在案，有不起訴處分書一份在卷可參（見本院卷第125頁）。是原告姚麗麗主張被告前開所為，有違反系爭合作契約云云，自難認有據。又承前所述，被告每月得領取薪資6萬元，係作為其經營管理全美幼兒園所獲之對價，並非須擔任園長一職，方得領取上開薪資，被告縱有於106年5月15日將全美幼兒園園長變更登記為任蓓玲，或有按月給付任蓓玲5,000元，此均為被告經營管理全美幼兒園範圍內所可裁決事項，難謂被告有違反系爭合作契約，亦難以此遽認有因此造成合夥財產受有損害，是原告前開主張，均不足採。
（四）綜上，被告按月領取6萬元之薪資，經認並無違反系爭合作契約，是原告依合夥、委任或債務不履行等法律關係，主張被告應負損害賠償之責，自屬無據。又被告係依系爭合作契約之約定而領取前開薪資，其領取自具法律上之原因，亦難認有構成不當得利之情事。
六、綜上所述，原告依合夥、委任、債務不履行及不當得利法律關係，請求被告應給付4,260,000元予兩造合夥之全美幼兒園，再依原告姚麗麗百分之30（即1,278,000元）、原告陳泰倫百分之20（其即852,000元）之比例給付予原告，暨自108年3月起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
民事庭法 官 華奕超以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
書記官 羅惠琳