臺灣基隆地方法院民事判決108年度訴字第314號原 告 林耀南訴訟代理人 劉俊霙律師複 代理人 林銘龍律師（於民國108年12月12日解除委任）被 告 林昌俊訴訟代理人 李念國律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國110年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於79年間與林曉華簽訂土地房屋買賣契約書，以新臺幣
（下同）20萬元向林曉華購買坐落基隆市○○區○○段0○段00000地號土地(下稱系爭18-19地號土地）及其上未辦保存登記之門牌號碼基隆市○○區○○路00巷00號房屋（下稱原36巷24號房屋)，土地部分並於79年7月19日以贈與為原因辦理所有權移轉登記。
㈡83年間被告遷回基隆，被告母親即原告岳母簡勉遂央請女兒
即原告配偶林曉芬將與原告共同居住之未辦保存登記之門牌號碼基隆市○○路0000號2樓房屋提供予被告暫時居住。原告配偶林曉芬向其母親簡勉提議，希望能提供門牌號碼基隆市○○路00巷00號房屋(1層樓磚造，基隆市○○區○○段0○段00○號)供林曉芬改建居住，經獲得簡勉同意，原告夫妻乃於83年間共同出資，將實際為簡勉所有及管理之基隆市○○區○○段0○段00○號建物（被告於79年7月19日以贈與為原因取得所有權)拆除，興建為現3層樓之鋼筋混凝土房屋並居住迄今。被告所有權狀上所載之信義區東信段3小段53建號房屋已被拆除而不復存在。雙方並無任何合意交換房屋居住之意思存在，現門牌號碼基隆市○○路00巷00號房屋(下稱系爭74巷79號房屋)與上開東信段3小段53號房屋係屬全然不同之不動產，況且被告於原告夫妻完成興建系爭74巷79號房屋並入住後，隨即搬入原由原告一家居住之基隆市○○路0000號2樓房屋。嗣因簡勉欲收回基隆市○○路0000號2樓房屋居住，原告始於88年、89年將原36巷24號房屋提供予被告修建居住。
㈢原36巷24號房屋係1層半房屋，89年間經原告同意，由原告
岳母簡勉出錢修建，並非重建，簡勉的意思是改建後之房屋(下稱系爭36巷24號房屋)還是原告的，故由原告去辦理房屋新建、增建、改建現值及使用情形申報房屋稅籍資料，故可證明確實有約定系爭36巷24號房屋屬原告所有。
㈣縱使認為原告與被告於89年間有達成互換使用協議，原告早
已於107年12月間委請劉俊霙律師去函通知被告終止前開無償使用原告所有之系爭18-19地號土地及系爭36巷24號房屋，而被告亦已於107年12月19日通知原告及配偶林曉芬終止就系爭74巷79號房屋之使用借貸法律關係。可證雙方就系爭36巷24號房屋與系爭74巷79號房屋互換使用協議已經雙方終止，被告自無權繼續使用原告所有之系爭18-19地號土地及系爭36巷24號房屋，依法自應清空返還原告。
㈤並為聲明：
⑴被告應將系爭18-19地號土地及坐落於該土地上之系爭36巷24號房屋騰空返還原告。
⑵被告應給付原告2萬4,572元，及自108年5月19日起至被告返還前項土地及建物之日止，按月給付原告6,143元。
⑶願供擔保請准為假執行。
二、被告抗辯：㈠原告現居住○○○00巷00號房屋所坐落之基隆市○○段0000地號、
41-35地號(分割自41-9號）土地係被告向基隆市政府所承租，而被告現居住○○○00巷00號房屋所坐落之系爭18-19地號土地則為原告所有，雙方自89年間起就相互交換土地使用迄今，互具對價條件，被告占用原告所有系爭18-19地號土地並非民法第464條所稱之無償使用借貸關係，故原告主張已於107年12月通知被告終止使用借貸關係，當不足採。
㈡被告原有53建號門牌號碼基隆市○○路00巷00號房屋是在79年
取得，在83年間原告未經被告許可重建為3層樓鋼筋混凝土房屋，被告現居住○○○00巷00號房屋則原為1層半磚造房屋，於89年被告與連轉旺約定全部拆掉重建為2層樓的房子，並由被告給付重建之價金，故系爭36巷24號房屋係被告所出資興建的，原告就系爭36巷24號房屋並不具其所稱之事實上處分權或所有權，自無權請求被告遷讓返還系爭36巷24號房屋。
㈢系爭36巷24號房屋新建、增建、改建現值及使用情形申請書
上面之記載，係由原告為申請人，申報總額是原告自行申請填載，被告並不知情。
㈣在原告岳母即被告母親簡勉協調下，雙方相互同意並約定使
用者付費原則（即何人實際使用，即由其負擔相關稅費），故原告須承擔支付被告所承租之基隆市○○段0000○00000地號土地之租金與系爭74巷79號房屋稅，被告負責支付系爭18-19地號土地之地價稅及系爭36巷24號房屋稅。被告在原告沒有返還被告承租之土地前，被告自有權拒絕返還系爭18-19地號土地予原告。㈤並為答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請
准免為假執行。
三、兩造對於下列事項並無爭執，即作為本件判決之基礎事實：
1.系爭18-19地號土地於63年12月11日為楊麗雪所有，於67年11月21日設定抵押權予簡勉，72年9月26日塗銷抵押權設定登記，林曉華於72年10月11日以買賣為原因受讓取得登記為所有權人。原36巷24號房屋為39年建造，72年間由林曉華取得，原告與林曉華簽訂土地房屋買賣契約書，由原告以20萬元價款受讓取得土地房屋(土地標示：基隆市○○區○○段0○段00000地號土地，建物未標示)，嗣於79年7月19日以贈與為原因辦理所有權移轉登記。（見本院卷第25-30頁、第135-141頁）
2.原系爭36巷24號房屋（39年建造)於91年間經清查已拆除。系爭36巷24號房屋（未辦保存登記），於91年12月26日由原告以所有人(申報人)填具房屋新建、增建、改建現值及使用情形申報書（勾選改建），並檢附載明確係本人興建完成之房屋設籍課稅申明書予基隆市稅捐稽徵機關。基隆市○○○○○○○○○○○○○○00巷00號房屋為層次4層、1-3層鋼筋混凝土造，3、4層鋼鐵造，稅籍編號為00000000000，納稅義務人為原告。（見本院卷第317-325頁及第69頁)
3.原74巷79號(53建號)房屋原為基隆市班面向20號，79年7月19日因行政區域調整，原所有權人石正雄，管理人石榮，基地坐落地號記載為基隆市○○段0○段0000地號，48年4月26日辦理總登記，建築式樣：本國式平房，主要建材：磚木造、總面積39.30平方公尺。58年8月22日簡勉以買賣為原因自石正雄受讓取得所有權。79年7月19日被告以贈與為原因自簡勉受讓取得所有權。(見本院卷第57頁、第143-143頁）
4.基隆市○○段0○段0000地號土地，原所有權人石正雄，58年8月22日簡勉以買賣為原因自石正雄受讓取得所有權。79年7月19日被告以贈與為原告自簡勉受讓取得所有權。土地登記公務用謄本上記載地上建物建號共1棟。（見本院卷第431、443頁)
5.本院於109年6月22日會同雙方及基隆市地政事務所測量員至現場履勘，據測量員告稱：53建號建物依登記資料坐落在東信段3小段41-2地號土地，登記謄本記載為1層磚造，查看現場並無與登記相符之建物存在，推測應該已重新重蓋。（見本院卷第249頁）
6.被告於107年12月18日收受劉俊霙107年12月11日第CNZ0000000000-JL026律師函：函知終止36巷24號房屋無償使用，並請於函到１個月內返還。(見本院卷第31-33頁）
7.被告於107年12月19日委請李念國律師寄發台北敦南郵局1345號存證信函予原告，向原告終止系爭74巷79號房屋之使用借貸之法律關係，請求原告返還系爭74巷79號房屋。(見本院卷第171-174頁）
8.門牌號碼基隆市○○區○○路0000號2樓房屋為未辦保存登記之建物（稅籍編號：00000000000），於70年3月自基隆市○○路0000號、39-2號房屋（稅籍編號：00000000000）分割後設籍，分設後納稅義務人為林曉芬，目前納稅義務人係林忻，於106年8月買賣契稅申報取得。(見本院卷第107、117、119頁）
9.經基隆市地政事務所109年7月31日複丈結果，系爭36巷24號房屋占用系爭18-19地號土地面積36.77平方公尺。系爭74巷79號房屋占用基隆市信義區東信段3小段41-9、41-35(分割自41-9）、41-14(分割自41-9）、42地號土地，其中41-9、41-35及41-14地號土地之所有權人為基隆市政府。(見本院卷第261、267頁、第425-429頁）
10.被告於84年間向基隆市政府承租基隆市○○區○○段0000地號土地面積42平方公尺，經基隆市○○00○0○00○○○○○○○地○○○○○○路00巷00號係坐落於東信段3小段41-9地號土地，於釐正使用補償金已繳清(84年10月12日函說明經審同意追繳5年補償金後予以出租）後同意出租，而自84年12月18日起承租基隆市○○區○○段0000地號土地，並於88年、91年、97年、106年更換租約，租約記載建物門牌號碼：信二路74巷79號，構造：
磚木造（91年起記載磚造），承租人地址記載基隆市○○路00巷00號。於106年3月22日更換租約所簽訂之租賃契約，約定租賃期間自106年1月1日起至113年12月31日止。(見本卷第287-297頁、第333-371頁）
四、本院的判斷：㈠首查:
⑴據基隆市政府84年實地測查，於基隆市○○區○○段0○段0000地
號土地標註私人土地，上有建物：74巷75號；於同段41-2地號土地標註土地所有人：林昌俊，上有建物：74巷77號；於同段41-9地號土地標註目前使用位置，擬承租處，74巷79號(見本院卷第355、357頁），對照被告於84年間向基隆市政府申請承租基隆市○○區○○段0○段0000地號土地面積42平方公尺，經基隆市○○00○0○00○○○○○○○地○○○○○○路00巷00號係坐落於東信段3小段41-9地號土地，於釐正使用補償金已繳清(84年10月12日函說明經審同意追繳5年補償金後予以出租）後同意出租，而自84年12月18日起承租基隆市○○區○○段0○段0000地號土地，並於88年、91年、97年、106年更換租約，租約上記載建物門牌號碼：信二路74巷79號，構造：磚木造（91年起記載磚造），承租人地址記載基隆市○○路00巷00號。
於106年3月22日更換租約，約定租賃期間自106年1月1日起至113年12月31日止(見本卷第287-297頁、第333-371頁），再參酌證人林曉華之證述：被告原門牌號碼74巷79號磚木造房屋之位置與106年證人所到門牌號碼74巷79號房屋之位置相同（見本院卷第384頁），及原告所自陳：原告與其妻林曉芬共同出資與興建之3層樓鉬筋混凝土房屋，改建前就是被告林昌俊53號建物等語（見本院卷第478頁），故可以確認，被告所有原74巷79號（53建號)磚木造房屋應係坐落於基隆市○○區○○段0○段0000地號土地，建物登記第一類謄本何以記載建物坐落地號：東信段3小段41-2地號，因年代久遠，已無從查考，惟被告所有原74巷79號(53建號)磚木造房屋，已經改建而滅失。
⑵依建築法第9條規定，所稱新建：為新建造之建築物或將原建
築物全部拆除而重行建築者。所稱改建：為將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。所謂修建：為建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。本件據證人連轉旺之證述：「（問：證人是否知道系爭36巷24號房屋原來為幾層樓的建築?）原來是1層半磚造瓦片房子」「(問:當時何人在居住?)當初房子漏水不堪使用，沒有人在居住○○○○○○○○0○○○○○○○○○○○○○○○00巷00號房屋?)在89、90年間是林昌俊先生和他母親委託我去改建，將原來的1層半磚瓦片全部拆除，改建成鋼筋混凝土的2層樓及2樓頂的樓梯間…」，對造基隆市稅務局於109年11月17日以基稅房貳字第1090019105號函檢送本院之基隆市房屋稅籍登記表，其上已註記房屋坐落信二路36巷24號，91年度清查已拆除(見本院卷第317-319頁）。故依前開建築法之規定，基隆市稅務局房屋籍證明書上記載基隆市○○路00巷00號房屋為層次4層、1-3層鋼筋混凝土造(面積48.6㎡、48.6㎡、28.6㎡)，3、4層鋼鐵造(20㎡、24.7㎡)，稅籍編號為00000000000（見本院卷第69頁)即系爭36巷24號房屋應屬新建之建物。
㈡原告得否請求被告騰空返還系爭36巷24號房屋？⑴按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力；因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第758條1項及第759條定有明文。未辦理保存登記建物其所有權自建物完成時由起造人原始取得其所有權，除繼承外，其讓與因無法辦理所有權移轉登記，僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，解釋上亦應包括之。次按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。⑵據證人連轉旺證稱：「89、90年間是林昌俊先生和他母親委
託我去改建…」、「（問：當初係何人跟你洽談要興建房屋的層數、樣式、材質、費用?)是林昌俊先生，當初林昌俊跟我說要蓋2層樓的鋼筋混凝土，我有給他一張估價單，估價單內容有記載磁磚品牌跟1坪的價格…總共估200多萬元，費用是分次給付，1次大約付30萬元左右，大約付了7、8次，每次都是以現金在工地現場付給我，付給我的時候我都有簽收」、「（問：每次費用都是林昌俊拿現金給你，還是有時候是他媽媽拿給你？）都是林昌俊拿給我」等語(見本院卷第377-378頁），核與證人林曉華證述：36巷24號房屋是林昌俊請人改建，錢是林昌俊出的」等情相符，足證系爭36巷24號房屋係被告所出資興建，被告為系爭36巷24號房屋之所有權人。
⑶原告固以91年12月26日係由其以所有人(申報人)填填具房屋
新建、增建、改建現值及使用情形申報書（勾選改建）並檢附確係本人興建完成之房屋設籍課稅申明書予基隆市稅捐稽徵機關，及其為系爭36巷24號房屋房屋稅納稅義務人主張確實有約定系爭36巷24號房屋屬原告所有等語，然為被告所否認，按房屋稅籍資料係作為稅捐主管機關課稅、稅籍管理之行政依憑，非表彰所有權之歸屬，尚難僅憑原告為系爭36巷24號房屋之納義務人及原告有繳納房屋稅，即遽行認定原告對系爭36巷24號房屋有所有權或事實上處分權，另證人林曉華復於本院證述：在89年間在74巷79號房子有一次家庭聚會，提議到原來36巷24號房屋的地址重建，經林大明、簡勉同意，在場之林耀南跟林昌俊就本著互相交換房子使用的協議，由林耀南居住○○00巷00號房屋，林昌俊使用36巷24號房屋連同房屋所坐落之土地。74巷79號房屋從83年起由林曉芬使用到現在，36巷24號房屋從89年底到現在由林昌俊使用（見本院卷第382頁），簡勉僅同意雙方本著「互相交換房子使用的協議」，尚非有以系爭36巷24號房屋由原告取得事實上處分權或所有權，此外，原告迄未能提出其他積極證據證明確實有約定系爭36巷24號房屋之所有權由原告取得之利己事實，原告主張其為系爭36巷24號房屋之所有人，尚屬無據。
⑷系爭36巷24號房屋係由被告出資興建而原始取得所有權，業
經認定如前，從而，原告基於所有權人或事實上處分權人之地位，請求被告將系爭36巷24號房屋騰空返還，暨給付因占用房屋所獲得相當於租金之不當得利，均屬無據，不應准許，則關於原告主張被告因占用房屋所獲得不當得利部分，即無庸再予調查、論駁。
㈢原告得否請求被告返還系爭18-19地土地？⑴原告為系爭18-19地號土地所有人，被告居住○○○○○00巷00號
未辦保存登記之房屋確實坐落於系爭18-19地號土地上等情，為雙方所不爭執，並有基隆市地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第261號），堪信為真。是被告確有以系爭36巷24號房屋占用系爭18-19地號土地無訛。⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭18-19地號土地為原告所有，，則被告自應就占有系爭18-19地號土地之合法權源負舉證之責。⑶被告以：被告現居住○○○00巷00號房屋所坐落之系爭18-19地
號土地雖為原告所有，惟原告現居住○○○00巷00號房屋所坐落之基隆市○○區○○段0○段0000地號及41-35地號土地係被告於84年間即向基隆市政府所承租，雙方自89年間起因居住使用上開房屋，就相互交換土地使用迄今等語資為抗辯，並舉證人林曉華為證。據證人林曉華於本院109年12月8日言詞辯論日所為之證述：「（問：被告林昌俊所承租之41之9地號、41之35地號土地與原告林耀南所有之18之19地號土地，如何使用？）門牌號碼74巷79號房屋所坐落之土地在83年在義六路34巷136號（已拆除）媽媽家的一次家庭聚會中，在場人有林耀南、林昌俊、林大明、簡勉、我、林曉芬、林一帆、林玥、熊曼苓、林彣、林忻，林曉芬提議原來住的39之1號2樓的房子太小，希望林大明（父）與簡勉（母）同意將贈與給林昌俊的74巷79號房子（當時是簡勉出租他人使用，林昌俊當時居住在台北）讓林曉芬改建居住，有經過林大明、簡勉及林昌俊的同意。門牌號碼36巷24號房子…在89年間在74巷79號房子有一次家庭聚會，在場人同上，…提議到原來36巷24號房屋（1樓半、磚木造，…89年10月前是我在居住）的地址重建，經林大明、簡勉同意，在場之林耀南跟林昌俊就本著互相交換房子使用的協議，由林耀南居住○○00巷00號房屋，林昌俊使用36巷24號房屋連同房屋所坐落之土地。
74巷79號房屋從83年起由林曉芬使用到現在，36巷24號房屋從89年底到現在由林昌俊使用。」（見本院卷第382頁），酌以，被告自84年12月18日起即向基隆市○○○○○○00巷00號房屋所坐落之基隆市○○段0○段0000地號(分割增加41-35地號）土地，承租土地面積42平方公尺，並於88年、91年、97年更換租約，最近一次更換租約係在106年3月22日，約定租賃期間自106年1月1日起至113年12月31日止。(見本卷第287-297頁、第333-371頁），足徵被告辯稱系爭36巷24號房屋係基於土地交換使用之協議，始在系爭18-19地號土地上將原36巷24號(53建號)磚木造房屋拆除改建成系爭36巷24號房屋，應堪採信。
⑷按關於約定交互使用土地，並非無償，不能認為使用借貸，
又未約定移轉土地所有權，亦不能認為互易，衡其性質應屬互為租賃。（最高法院77年度台上字第410號判決意旨可參)。如前所述，被告使用系爭18-19地號土地既係基於與原告之交換使用土地，屬互為租賃關係，應適用租賃之法律關係。而租地建屋契約，係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意，仍應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。本件被告所出資興建之系爭36巷24號房屋，經本院至現場勘驗所見尚堪使用(見本院卷第255頁)，原告本不得擅予片面終止契約，今原告主張被告係基於使用借貸法律關係而有權占有系爭18-19地號土地，惟原告已發函通知被告終止使用借貸關係，故請求被告返還系爭18-19地號土地，非為正當。被告抗辯在原告沒有返還被告承租之土地前，被告有權拒絕返還系爭18-19地號土地予原告，亦屬對雙方交互使用土地法律關係之誤解。
⑸被告占用系爭18-19地號土地，既基於交互使用土地之租賃關
係之對價，即無取得相當於租金之不當得利可言。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還不當得利，亦無理由，不應准許。
㈣綜上所述，原告主張系爭36巷24號房屋及系爭18-19地號土地
均為其所有，與被告間之使用借貸關係亦經原告終止，故依民法第767條第1項、第962條、第963條、第470條第1項前段、第2項規定請求被告返還系爭18-19地號土地及系爭36巷24號房屋，並依民法第179條規定請求被告給付相當租金之不當得利，均於法無據，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出未經本院援用之各項證據資料，經審核認與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 9 日
民事庭法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 9 日
書記官 陳櫻姿